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NORONHA, A responsabilidade civil neste final de milênio, Expansão dos …

- - - - Princípio da culpa
        
        só deveria haver obrigação dereparar danos verificados na pessoa ou em bens alheios quando o agente cau-sador tivesse procedido de forma cen-surável, isto é, quando fosse exigíveldele um comportamento diverso. Poroutras palavras, ele só deveria ser obri-gado a indenizar quando tivesse pro-cedido com culpa ou dolo.
        
        A preocupação essencial do pri-meiro princípio é com a posição dolesante (é justo que este repare os da-nos que causou, se poderia tê-los evi-tado),
        
        A aplicação do primeiro princípio conduz à responsabilidade subjetiva.
      - Princípio do Risco
        
        ninguém poderia ser obrigado a su-portar danos causados por outrem, de-vendo ser o lesante a pessoa a arcar como prejuízo, mesmo quando não tivesse procedido com dolo nem culpa.
        
        A ên-fase, aqui, é posta na causação: quem causa dano deve reparar, porque (e estaé a justificativa) se o ordenamento re-conhece ou atribui às pessoas determi-nados direitos, sobre ela mesma ou so-bre bens externos, não devem ser tole-radas violações deles, mesmo quando ocausador tenha procedido com todos oscuidados exigíveis. E ainda conformeeste princípio do risco, em casos espe-ciais até deveria haver responsabilida-de por danos não causados pela pessoaresponsabilizada nem por alguém deladependente, desde que eles aconte-cessem no desenvolvimento de uma ati-vidade desenvolvida por essa pessoa, ou,como também se diz, que ainda tives-sem conexão com tal atividade.
        
        o segundo olha basicamente olesado (é justo que este veja repara-dos os danos que outrem lhe causou).
        
        A do segundo leva à responsabilida-de objetiva, que será comum quandose exigir nexo de causalidade, e seráagravada quando se prescindir dele,
- - - - era subjetiva,tendo como fundamento a culpa,
        
        era individual
        
        Atualmente estão emdeclínio tanto a responsabilidade individual como a subjetiva
    - - está em marcha acelerada no sen-tido da responsabilidade objetiva, ten-do como fundamento o risco criado.
        
        visa sobre-tudo a reparação de danos resultantesde atividades perigosas e nos nossosdias já se estende a danos ocasiona-dos por acidentes de consumo (res-ponsabilidade pelo fato do produto oudo serviço) e a danos resultantes dapoluição ambiental
        
        tende a ser coletiva, incidindo sobre grandes grupos, ou melhor, sobre as pessoas integrantes desses grupos, assim realizando uma socialização de riscos
        
        O que cada vez se firma mais é uma nova responsabilidade, de tendência objetiva ecoletiva. Evidentemente que isto nãosignifica que, ao término da evolução,a responsabilidade subjetiva vá desa-parecer e que o mesmo aconteça coma responsabilidade individual. Largosdomínios devem permanecer sob aalçada da responsabilidade subjetiva.E mesmo naqueles que estão passan-do para a responsabilidade objetiva, aregra continuará sendo certamente ade responsabilidade individual.
- - - - Sobretudo em matéria dedanos patrimoniais, em princípio nema maior ou menor censurabilidade daconduta do responsável, nem a suamaior ou menor riqueza, nem a con-dição social ou econômica do lesadoterão reflexo na determinação do mon-tante indenizatório
        
        Essa, todavia, não é a única fun-ção reconhecida à responsabilidadecivil. Atualmente reconhece-se que, apar dela, a responsabilidade civil de-sempenha outras importantes funções,
        
        uma sancionatória (ou punitiva)
        
        faz-se evidente aproxi-mação com a finalidade retributiva daresponsabilidade penal. A maior oumenor censurabilidade da conduta doresponsável tem alguns reflexos naobrigação de reparar os danos causa-dos, aproximando muitas vezes a “in-denização” de uma “pena privada”.Algumas vezes faz acrescer o mon-tante a ser pago, que reverte em bene-fício do ofendido, e outras vezes fá-loreduzir, representando agora um me-nor sacrifício para o lesante
        
        Na reparação por danosextrapatrimoniais (ou morais) é paten-te, mesmo que com relevo secundá-rio, a finalidade de punição do lesante,sobretudo se agiu com forte culpa.Aliás danos extrapatrimoniais pro-priamente não se indenizam, apenasse compensam pecuniariamente. Tam-bém em muitos casos de responsabili-dade sem culpa, e mesmo com culpa,a natureza indenizatória da res-ponsabilidade civil não é obstáculo aque com freqüência legislativamentese fixem limites máximos de inde-nização, como por exemplo se faz noCódigo Brasileiro de Aeronáutica (Lein° 7.565/86, arts. arts. 257 e 260). Anatureza indenizatória igualmente nãoimpede que se sustente, de jurecondendo, a legitimidade da reduçãoequitativa da indenização, quando fo-rem enormes os danos causados e re-duzida a culpa do responsável, comose propõe no Projeto de Código Civil,art. 946. Por último, existem casos emque a idéia penal de punição é associ-ada à finalidade civil de reparação,para dobrar a vontade do devedor ecoagi-lo a efetivar a reparação do danocausado, como é o caso das multascominatórias, também chamadas de"penas pecuniárias" pelo Código deProcesso Civil (art. 287)
        
        outra preventiva (ou dissuasora)
        
        também é similar aigual função da pena criminal. A res-ponsabilidade civil também visa dis-suadir outras pessoas e ainda o pró-prio lesante da prática de atos prejudiciais a outrem. Obrigando o lesantea reparar o dano causado, contribui-se para coibir a prática de outros deatos danosos, tanto pela mesma pes-soa (prevenção especial), como porquaisquer outras (prevenção geral).Isto é importante sobretudo no que serefere a danos que podem ser evita-dos (danos culposos). Na multacominatória, há pouco referida, estafinalidade assume especial relevo:coagir a devedor a reparar prontamen-te o dano causado é também evitar queos danos se vão agravando. Esta émesmo uma das razões que explicamo "crescimento" dessa sanção.
- - - - Por exem-plo, em matéria de responsabilidadede transportadores e de médicos po-dem estar presentes os pressupostosdas duas responsabilidades, comoquando o médico, contratado para fa-zer uma operação cirúrgica, age comnegligência e causa lesões maiores, ouquando o condutor do ônibus passaum sinal vermelho e causa um aciden-te, no qual ficam feridos algunspassageiros, que ele tinha a obrigação,por muitos considerada apenas 33"contratual" (cf. Súmula 187 do STF),de transportar sãos e salvos ao seudestino.
        
        Tradicionalmente essas situa-ções de concurso de responsabilida-des são resolvidas pelo enquadra-mento ou numa, ou noutra, como seelas fossem antagónicas, ou pelo me-nos como se uma excluísse a outra. Averdade, porém, é que a responsabili-dade civil (em sentido estrito) apre-senta-se como o direito comum (ougeral) da reparação de danos, peranteo qual a obrigação relativa a danosoriundos de obrigações negociais émero direito especial. Isto é importan-te porque um direito especial, qual-quer que seja, não contém princípiosjurídicos conflitantes com os do direi-to geral respectivo e, por outro lado,as regras deste devem ser aplicadassempre que o direito especial não con-tiver norma específica
        
        Ora, se as responsabilidades ci-vil e negocial não são compartimentosestanques e se a segunda é mero di-reito especial, tendo como fundamen-to a autonomia deixada às partes, en-tão o regime desta será aplicável ape-nas no âmbito que couber na esferadessa autonomia. Por isso é que seráa responsabilidade civil geral que vairegular os danos acontecidos na fasedas negociações preliminares (respon-sabilidade pré-contratual), mais os quepossam acontecer após integral cum-primento das obrigações assumidas(responsabilidade pós-contratual), eainda aqueles acontecidos durante a relação contratual, mas que fiquemfora do âmbito da autonomia privada(hipótese que se poderia chamar deresponsabilidade supra-contratual)
        
        Na prática, o problema do con-curso entre as duas responsabilidadesvai traduzir-se especialmente na ques-tão de saber quais são os limites daliberdade dos interessados interve-nientes em negócios jurídicos na pré-fixação de causas de limitação ou deexclusão da responsabilidade, porquepara além desses limites terão deincidir as regras gerais da responsabi-lidade civil. A respeito das cláusulasde exclusão da responsabilidade, ousimplesmente dela limitativas, a res-posta geralmente dada é no sentido deque no âmbito das obrigações nasci-das de contratos e demais negóciosjurídicos elas em regra são válidas.Porém, no âmbito da responsabilida-de civil em sentido estrito sustenta-segeralmente a sua não validade8
        
        A este propósito, o critério ge-ral a seguir parece ser o de que, quan-do estiverem em causa bens indispo-níveis, como na hipótese de danoscorpóreos, haverá incidência exclusi-va das regras da responsabilidade ci-vil em sentido estrito9
        
        Às vezes é o próprio ordena-mento jurídico que, perante situaçõesonde a autonomia privada e os princí-pios maiores da responsabilidade ci-vil geral se apresentam fortemente en-trelaçados, procura estabelecer umaregulamentação de tal forma amplaque nela fiquem amalgamadas as regras da responsabilidade contratual eas da responsabilidade civil. Quandoisto acontece, estão criados o que sepoderia chamar de sistemas únicos deresponsabilidade. Também a este res-peito as responsabilidades profissio-nais revelam-se especialmenteesclarecedoras. A responsabilidade dotransportador parece ser um dos exem-plos mais perfeitos desses sistemasúnicos, que já vem do Decretolegislativo n. 2.681, de 7-12-1912 ese prolonga com o Código Brasileiroda Aeronáutica (Lei n° 7.565/86).Outros bons exemplos são, no âmbitodas relações de consumo, tanto a res-ponsabilidade relativa a fato comoaquela respeitante a vício de produtoou serviço (Código de Defesa do Con-sumidor, respectivamente arts. 12 a 17e 18 a 25)
        
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- - - - Se a expansão dos danos susce-tíveis de reparação é importante, ela ainda é aspecto menor, se posto emconfronto com os fenómenos daobjetivação e da coletivização.
        
        Estes são os dois aspectos de maior relevân-cia na transformação da responsabili-dade civil contemporânea, mesmo quenão abarquem a totalidade da evolu-ção e ainda que os três fenômenos es-tejam interligados: afinal, a objeti-vação e a coletivização também nãodeixam de tutelar a necessidade sen-tida pela sociedade de não deixar danonenhum sem reparação. Foram a objetivação e a coletivi-zação que inverteram o sentido damilenar evolução, que vinha desde alex Aquilia, no sentido, do lado doslesantes, da exigência de culpa destese de sua responsabilidade exclusiva-mente individual e, do lado dos lesa-dos, da reparação apenas dos danosindividuais
- - - - Em primeiro lugar, gerou umavassalador movimento em prol da re-paração dos danos extrapatrimoniais(ou morais), isto é, daqueles que atin-gem somente valores de ordem cor-poral, espiritual ou moral, porcontraposição aos danos que acarre-tam prejuízo econômico. No Brasil,esse movimento só se completou de-pois que a Constituição Federal de1988 fez duas ou três referências ex-pressas a tais danos.
        
        Em segundo lugar, conduziu aoreconhecimento da necessidade detutelar também os danos transindi-viduais (também chamados de supra-individuais ou metaindividuais), quesão os que resultam da violação doschamados interesses difusos e coleti-vos, definidos pelo Código de Defesado Consumidor (Lei n° 8.078/90), art.81, parágrafo único, incs. I e II.
        
        Trata-se de danos que dizem respeito a bens do interesse da generalidade das pes-soas que integram uma comunidade,destacando-se, dentre eles, os prejuí-zos causados ao meio-ambiente, aoconsumidor e a bens ou direitos dacoletividade4 .Expressivo exemplo de danostransindividuais é a poluição de ma-nanciais, que pode afetar a populaçãode toda uma grande cidade
  - - - São três os riscos que funda-mentam a responsabilidade objetiva,todos relacionados com determinadasatividades: o risco de empresa, o ris-co administrativo e o risco-perigo
        
        Es-ses riscos podem ser sintetizados di-zendo-se que quem exerce profissio-nalmente uma atividade econômica,organizada para a produção ou a cir-culação de bens ou serviços, deve ar-car com todos os ónus resultantes dequalquer evento danoso inerente aoprocesso produtivo ou distributivo;que a pessoa jurídica pública res-ponsável, na prossecução do bem co-mum, por uma certa atividade, deveassumir a obrigação de indenizar par-ticulares que porventura venham a serlesados, para que os danos sofridos porestes sejam redistribuídos pelacoletividade beneficiada; que quem sebeneficia com uma atividade po-tencialmente perigosa (para outraspessoas ou para o meio-ambiente),deve arcar com eventuais conseqüên-cias danosas.
        
        Exemplos típicos de cada umdesses riscos, são respectivamente: aresponsabilidade por acidentes de con-sumo, denominada no Código de De-fesa do Consumidor de responsabili-dade pelo fato do produto e do servi-ço (arts. 12 e segs.); a a responsabili-dade civil pública (da União, Estados,Municípios, suas autarquia e funda-ções e ainda das entidades de direitoprivado prestadoras de serviços públi-cos), prevista no art. 37, § 6o daConstituição Federal; a responsabili-dade por acidentes de trânsito, essen-cialmente de criação jurisprudencial,mas fundada também no velho Decre-to legislativo n. 2.681, de 7-12-1912,relativo às estradas de ferro.
        
        acreditamos que atu-almente se impõe distinguir, dentro daresponsabilidade objetiva, uma ... e outra...
        
        comum
        
        prescinde-se de culpa, mas exige-seque o dano seja resultante de ação ouomissão do responsável, ainda quenão culposa, ou de ação ou omissãode pessoa a ele ligada, ou ainda de fatode coisas de que ele seja detentor
        
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        agravada
        
        que diz respeito unicamen-te a certas e determinadas atividades,vai-se mais longe e a pessoa fica obri-gada a reparar danos não causadospelo responsável, nem por pessoa oucoisa a ele ligadas; trata-se de danossimplesmente acontecidos durante aatividade que a pessoa responsáveldesenvolve, embora se exija que setrate de danos que estejam de tal modoligados a essa atividade que possamser considerados riscos próprios, típi-cos dela.
        
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  - - - começa por semanifestar no desenvolvimento do seguro de responsabilidade civil
        
        passa a garantir melhor a reparação dodano sofrido pelo lesado, ao mesmotempo que alivia o ônus incidente so-bre o responsável: este fica transferidopara a coletividade das pessoas que exercem uma mesma atividade, ge-radora do mesmo risco, e que sãoquem paga os prêmios relativos aoseguro respectivo
        
        A coletivização, neste aspectoligado ao seguro de responsabilidadecivil, como se vê, começa sendo con-seqüência da objetivação, para numsegundo momento realimentar o mo-vimento em direção a cada vez maiorobjetivação: ao garantir a reparaçãodos danos sofridos, ela potência a evo-lução da responsabilidade no sentidoda progressiva objetivação. A respon-sabilidade civil fica cada vez maisdependente da possibilidade de o res-ponsável fazer ou não seguro7
      - no de-senvolvimento da seguridade social
        
        Esta tem um objetivo que vai além doda previdência social: visa garantir areparação, a cargo da própria socieda-de, dos principais danos corpóreos queas pessoas podem sofrer, como a mor-te e a incapacidade para o trabalho
        
        Do lado dos lesantes, acoletivização produziu também o quese designa de responsabilidadegrupal, ou seja, da responsabilidadede todos os integrantes de um grupopor danos causados por um seu mem-bro não identificado.Do lado dos lesados, finalmen-te, ela ainda deu força ao movimentoem prol da reparação dos danostransindividuais.
        
        Na verdade, a tutelados interesses transindividuais nãodeixa de ser uma forma de coletivi-zação da responsabilidade, só que en-carada pelo lado dos lesados. No en-tanto, verdadeiramente só se está pe-rante uma coletivização da responsa-bilidade quando esta é encarada doponto de vista das pessoas obrigadasa indenizar.
- - - - Isso, ape-sar de uma evolução de quase oitoséculos até ao Corpus Júris Civilis,assinalada por magníficos desenvol-vimentos dados pelos pretores, queforam os verdadeiros criadores dessemonumento constituído pelo DireitoRomano
  - - - O máximo que se consente nadireção de uma responsabilidade in-dependente de culpa é a criação dediversas presunções desta: é o que sefaz quando se responsabiliza o donodo edifício pelos danos que resultaremda sua ruína, mas repare-se, se esta forproveniente da falta de reparos, “cujanecessidade fosse manifesta” (art.1.528); é ainda o que se faz quando sedeclara que o dono do animal ressar-cirá o dano por este causado, mas res-salvando-se que ele poderá provar queo “guardava e vigiava com o cuidadopreciso” (art. 1.527).
  - - - A exigênciade uma conduta culposa como pres-suposto da responsabilidade, não secoaduna com a aspiração social nosentido da reparação de todos os da-nos causados por outrem.
        
        O direitotinha de deixar de preocupar-se sócom o comportamento da pessoa responsável, ele tinha de se orientar,como afirma Jourdain, na direção do“objeto da responsabilidade civil: areparação dos danos”.
        
        No âmbito dodireito da responsabilidade civil, elaestá na origem do crescimento da quedesignamos de responsabilidade civilem sentido estrito.
- - - - A responsabilidade civil am-pliou-se ainda, quando passou a tute-lar os danos extrapatrimoniais. E am-pliou-se mais ainda, quando ultra-passou a barreira dos interesses indi-viduais, para abarcar também a viola-ção dos interesses difusos e coletivos,que o Código de Defesa do Consumi-dor engloba sob a designação de di-reitos transindividuais
        
        Por último, com a correia colo-cação da responsabilidade civil no lu-gar que lhe compete, que é o de direi-to comum da reparação de danos, fica claro ser ela fonte complementar daregulamentação jurídica tanto da res-ponsabilidade negocial como dos re-gimes especiais que começam surgin-do, a exemplo da responsabilidade dotransportador e das responsabilidadesdo âmbito das relações de consumo,por fato e por vício do produto ou doserviço.
- - - - Numa oração, o presente estudo tem como marco exploratório o que, já em 1980, o professor Orlando Gomes, ao estudar as tendências do direito de danos, cunhou de giro conceitual do ato ilícito para o dano injusto2. Assim, uma vez delimitado, por razões didáticas conjunturais, o singelo tempo inicial desta reflexão a partir de uma época recente, aquela dos ícones oitocentistas das codificações civis, somente alguns dos aspectos sobre o modo e o porquê tal circuito se disseminou na racionalidade do discurso jurídico de Direito Privado brasileiro serão os motores dessa inquietação a ser exposta.
        
        Nada obstante tal preocupação, uma precisão contextual cabe desde logo proceder e que é a seguinte: soa correto dizer que, de um lado, o presente, também nesse assunto, não elide o transcurso pretérito nem os modelos que, em abstrato, poderiam ser considerados ultrapassados, e de outro, que inexiste, no Brasil, uma “escola”, no estilo dos filósofos gregos, que tenha encontrado a verdade última de tal fenômeno. Tampouco, aliás, tanto o pensamento crítico do Direito Civil brasileiro quanto a vertente consolidada do Direito Civil Constitucional a isso se propuseram. O intento foi (e continua sendo) problematizar os limites e as possibilidades da responsabilidade civil, asseverando, de início, sem medo de equivocidade, que se mostra ainda acanhada a propalada “grande revolução silenciosa” que o tema teria operado no Brasil.
        
        Para que seja possível fazer, com tais preocupações em mente, esse itinerário crítico e construtivo, impende principiar pelo percurso que a responsabilidade civil, em termos gerais, sulcou nos palcos da literatura jurídica em nosso País
        
        Percurso
        
        Para que se aporte naquilo que, atualmente, se designa como certa “reprogramação da obrigação de indenizar”3, cumpre reconhecer que o Brasil do pretérito, do tempo da codificação liberal de 1916, extraída dos modelos oitocentistas, tomou como cerne do trânsito jurídico a plena autonomia da vontade, sob a luz das formulações contratualistas, e dele projetou-‐se o dever de indenizar. Liberdade formal4 e responsabilidade comungaram dessa base liberal.
        Os pressupostos eram claros e seguros: a responsabilidade, naquele estatuto, indicava precipuamente a punição do ofensor. Como expressão da propriedade, o prejuízo se ressarcia ao repor-‐se o patrimônio lesado. Ainda mais: em tal contexto de então, responder pressupunha fundamentalmente ser culpado.
        
        Tais circunstâncias se alteram.
        Décadas de debates na jurisprudência e na literatura jurídica brasileiras, fizeram emergir um viés progressivo de solidarismo social e a socialização dos riscos veio chancelar a responsabilidade sem culpa já no começo do século XX.
        
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        A pessoa como o epicentro dos epicentros
        
        Tratemos, agora, dessas conquistas.
        
        A pessoa humana foi, com justa causa, elevada ao patamar de epicentros dos epicentros. Como conseqüência, na responsabilidade civil, o dano à pessoa humana se objetiva em relação ao resultado, emergindo o direito de danos como governo jurídico de proteção à vítima. Consolida-‐se a idéia de compensação pelo sofrimento. O direito civil, por isso, passa a “inquietar-‐se com a vítima”6.
        
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        A responsabilidade civil do tempo em que tudo é móvel.
        
        O dano expõe uma falta e o estatuto da responsabilidade intenta colmatá-‐la. Tal objetivo legítimo tem como desafio discutir os limites e as possibilidades do suprimento dessa lacuna derivada da tragédia humana. A responsabilidade civil sem tais baldrames se põe como fator de sublimação do inatingível, tal como Dante, na Divina Comédia, à procura de Beatriz inclusive no Paraíso.
        A divina comédia, tomada no sentido aristotélico, parte dessa busca do ente querido que morreu, e Dante Alighieri, o florentino genial, valeu-‐se de uma racionalidade geométrica-‐ matemática para expor o biônimo punição – expiação, projetando a correspondência entre a pena e o pecado mediada pela proporção do bem.
        
        Ocorre que para ele, e todos aqueles que, invariavelmente, se encontram “nel mezzo Del camin di nostra vita”, a passagem pelo Inferno e pelo Purgatório não traduz, necessariamente, aquele binômio (punição-‐expiação) para o binômio dano – reparação.
        É que as vítimas, a rigor, numa sociedade excludente e desigual, são todos os asselvajados por acidentes, pelos riscos, e pelas carências expostas, aqueles mesmos desumanizados como sobrantes, os assim denominados “expendables”, muito vistos na Europa que deporta e na América que não abriga.
        
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        Por outro repertório da responsabilidade civil no âmbito do Direito Civil brasileiro contemporâneo
        
        É, então, hora de concluir, esperando que, em breve, outro seja o repertório da responsabilidade civil.
        Pelo exposto, resulta mesmo dessas idéias uma singela aproximação, traços de uma investigação atual para propor e contribuir com o debate sobre os limites e as possibilidades da responsabilidade. E o fazemos sem o dogmatismo que pode ser, realmente, o suicídio do pensamento.
        
        Há, em suma, preocupações e enaltecimentos.
        Dentre os aspectos a enaltecer, o porvir vem batendo às portas com a reparação que relativiza o nexo de causalidade na perspectiva de proteção da vítima ou do ofendido; por igual, quiçá deixar-‐se-‐á de excluir a responsabilidade do agente por risco do desenvolvimento do bem ou serviço.
        
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