Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

آثار الطلاق - Coggle Diagram

- - - - :check: إذا تم الطلاق قبل البناء فإنه يمكن استرجاع ما بقي قائما من الهدايا إذا كان الطلاق بسبب من الطرف الآخر
      - :check: أما بعد الدخول فلا يتم استرجاع شيء
  - - - يحكم بالتعويض في إطار دعوى الطلاق في صورتين: الطالق للضرر وهو المدعي و للمتضرر في صورة الطلاق إنشاء و هو المدعى عليه
      - أ- الأساس القانوني للتعويض في صورة الطلاق للضرر
        
        أساس التعويض هو حسب الفصل 31 م. ا. ش « الضرر الواقع أثناء الزواج و المؤدي إلى الطلاق »
        
        المدعي هنا هو المتضرر فيمكنه إضافة إلى طلب الطلاق للضرر طلب التعويض عن هذا الضرر صلب نفس الدعوى الأصلية
        
        لكن الفصل 31 لم يبين ما هو الأساس الفعلى للتعويض : هل هو الضرر في حد ذاته أم الخطأ الذي أحدث هذا الضرر ؟
        
        لهذا المشكل أهمية عملية قصوى لأن فقه القضاء اعتمد في حالات استثنائية الضرر المجرد كأساس للطلاق للضرر، فهل يحكم في هذه الصورة بصفة خاصة بالتعويض إضافة إلى الحكم بالطلاق للضرر أم لا ؟ و بصفة عامة هل أن التعويض وجوبي في كل صور الطلاق للضرر؟
        
        طرح هذا المشكل أمام فقه القضاء في صورتين : صورة الضرر المجرد و صورة الضرر المتبادل
        
        :one: صورة الضرر المجرد
        
        :star: صورة الطلاق من أجل العجز الجنسي للزوج
        
        حسب ظاهر الفصل 31 م.أ.ش الحكم على الزوج بالتعويض عن أمر خارج عن إرادته، لم يرتكب فيه خطأ، و في هذا الحل إجحاف (تعسف) بحقوقه بتحميله مصيبة قانونية تتمثل في التعويض بالإضافة إلى المصيبة الطبيعية المتمثلة في العجز
        
        لكن أيضا الحل المعاكس أي عدم اعتبار العجز سببا موجبا للطلاق للضرر فيه إجحاف بحقوق الزوجة بإجبارها على البقاء في علاقة زوجية لا تفي بحاجياتها الشرعية
        
        للخروج من هذا المأزق، حاول بعض قضاة الأصل في قرارات نادرة استنباط حل وسط يوفق بين مصالح الطرفين يتمثل في الحكم بالطلاق لكن دون تعويض
        
        لكن محكمة التعقيب كان موقفها مخالفا إذ استقرت لفترة طويلة على اعتبار أن العجز ضرر يبيح طلب الطلاق و طلب التعويض أيضا باعتبار وجود ارتباط آلي بين المسألتين بالرجوع إلى الفصل 31 م.أ.ش
        
        لكن تدريجيا تراجعت محكمة التعقيب عن هذا الموقف المتشدد لتتخذ موقفا يستجيب أكثر لقواعد العدل و الإنصاف و ذلك بداية من تاريخ القرار عدد 2523 الصادر في 01 اکتوبر 2004
        
        ثم استقرت محكمة التعقيب على هذا الرأي موضحة الأسس القانونية لهذا الموقف فاتجه التمييز بين وضعيتين
        
        :check: الوضعية الأولى: يكون فيها العجز قائما قبل ابرام عقد الزواج و في هذه الحالة يخول طلب الطلاق للضرر و التعويض عنه باعتباره ناتجا عن خطأ يتمثل في إخفاء الحقيقة عن القرين و يكون تقصيرا على معنى الفصل 82 من م.إ.ع
        
        :check: الوضعية الثانية : التي يطرأ فيها العجز في ظل الحياة الزوجية ففي هذه الحالة و خلافا لحالة المرض العادي الذي يستوجب المساندة و المؤازرة من طرف القرين فإنه يخول فيها طلب الطلاق للضرر و لكن بدون تعويض
        
        :arrow_left: العجز في حد ذاته هو ضرر مجرد يوجب دائما الطلاق للضرر لكنه لا يوجب التعويض لانتفاء الخطأ فيه، و إذا ما اقترن بخطأ كما في حال حصوله قبل الزواج و إخفائه عمدا، فإن هذا الخطأ هو الذي يوجب التعويض
        
        :star: كذلك الأمر بالنسبة لمرض العقم
        
        قد اعتبرت محكمة الإستئناف بالمنستير أنه يجب التمييز بين أساس الطلاق و بين أثر الطلاق
        
        1- أساس الطلاق: ليس من الضروري أن يقترن الضرر بالخطأ إذ يكفي أن يتوفر عنصر الضرر لتقضي المحكمة بالطلاق بقطع النظر عن توفر عنصر الخطأ من عدمه
        
        2- أثر الطلاق: من باب العدل و الإنصاف يتجه التفريق بين
        
        :first_place_medal: الضرر الذي يوجب في بعض الحالات الحكم بالطلاق بدون تغريم
        
        :second_place_medal: الضرر الناتج عن خطأ القرين --> يمكن للمتضرر من الحصول على الطلاق مع التعويض
        
        الإستنتاج
        
        مبدأ عام:
        
        أساس التعويض هو الخطأ --> عدم إلزامية التعويض في صورة انتفاء الخطا أي في صورة الضرر المجرد ( الضرر المجرد يمكن أن يصلح كأساس للطلاق لكنه لا يمكن أن يصلح كأساس للتعويض )
        
        بخصوص المرض بصفة خاصة: قد يعتمد كأساس للطلاق للضرر رغم كونه ضرر مجرد بشرط أن تتعذر معه مواصلة الحياة الزوجية و بشرط أن يكون دائم أي ميؤوس من شفائه لكنه لا يؤدي إلى حق طلب التعويض إلا إذا اقترن بخطأ كأن يكون القرين هو المتسبب فيه أو رفض تلقي العلاج أو كان على علم به قبل ابرام عقد الزواج وأخفاه عن قرينه و هو ما يشكل إخلالا بواجب المصارحة
        
        :two: صورة الضرر المتبادل
        
        إذا كان كل واحد من الزوجين يدعي أن قرينه أضر به، ففي هذه الحالة تكون النتيجة إيقاع الطلاق للضرر المتبادل لكن منطقيا لا يقع الحكم بالتعويض، و هذا هو الموقف الذي اتخذته مثلا محكمة الاستئناف بتونس في 4 فيفري 1971 حيث قضت المحكمة بالطلاق للضرر دون أن تقضي بأي غرامة
      - ب- الأساس القانوني للتعويض في صورة الطلاق إنشاءا
        
        في صورة طلب أحد الزوجين الطلاق إنشاء، فإن القرين المدعى عليه سيلحقه ضرر من هذا الطلاق، فالضرر هنا لم يكن أثناء الحياة الزوجية وإنما هو ناتج عن الطلاق في حد ذاته
        
        أعطى الفصل 31 للقرين المتضرر حق طلب التعويض عن هذا الضرر و يكون ذلك عن طريق دعوى معارضة صلب الدعوى الأصلية للطلاق إنشاءا
        
        يعتبر ضمنيا أن هناك قرينة قانونية مطلقة مفادها أن الطلاق الإنشائي هو طلاق بطبيعته تعسفي دون حاجة لإثبات توفر أركان نظرية التعسف في استعمال الحق الواردة في الفصل 103 م.ا.ع
        
        فلا يمكن مثلا للقرين طالب الطلاق إنشاء أن يتمسك بعدم استحقاق قرينه للتعويض حتى و لو أثبت أن طلبه لإنشاء الطلاق لم يكن تعسفيا و إنما اضطراريا (القرار التعقيبي عدد 10851 المؤرخ في 02 ماي 1974)
    - - أ- تقدير التعويض
        
        :one: سلطة التقدير
        
        حسب محكمة التعقيب يتمتع قضاة الأصل بسلطة تقديرية واسعة في تقدير التعويض عن الضرر لكن بشرط التعليل لكي تجري محكمة التعقيب رقابتها على هذا التعليل
        
        :two: عناصر التقدير
        
        يتم تقدير غرامة الطلاق وفق معايير خاصة تختلف عن المعايير الواردة في م.ا.ع
        
        المبدأ العام في تقدير التعويض يتمثل حسب محكمة التعقيب في ضرورة وصول القاضي إلى « ملائمة الضرر و عدل التقدير » ( قرار تعقيبي عدد 14648 مؤرخ في 13 ديسمبر 2007 )
        
        يجب أن يكون هناك تناسب بین الضرر و التعويض، و بصفة عامة يجب أن لا تكون الغرامة تافهة بحيث تجعل المستحق لها في خصاصة، كما لا يجب أن تكون فاحشة بحيث ترهق كاهل المدين بها و تجعله غير قادر على بناء أسرة جديدة --> اجتهاد القاضي في التقدير يجب أن يكون في إطار احترام مبادئ العدالة و الإنصاف
        
        تنقسم معايير التقدير سواء بالنسبة لغرم الضرر المادي أو المعنوي و سواء بالنسبة للضرر المنشئ ( المؤدي ) للطلاق أو الضرر الناشئ عن الطلاق إلى نوعين:
        
        أ- المعايير الموضوعية
        
        المعيار الأساسي و الأهم: أهمية الضرر الحاصل في حد ذاته و مدى تأثيره المجرد على المتضرر
        
        ---> يشمل ما فات المتضرر من ربح و ما حصل له من خسارة فعلية، فالطلاق يعني مثلا بالنسبة للزوجة حرمانها من ربح كانت تتمتع به و هو النفقة كما يلحق الطلاق بالمتضرر منه ألاما معنوية و شعورا بالخيبة في استقرار حياته الأسرية
        
        من بين المعايير الموضوعية نذكر أيضا الوضع الاقتصادي العام، فلا بد أن يواكب التعويض تطور الأسعار
        
        ب- المعايير الشخصية
        
        يجب أن يراعي القاضي الوضعية الخاصة بالزوجين مع العلم أن كل هذه العناصر مجرد عناصر ثانوية في التقدير
        
        • الحالة الإجتماعية للزوجين
        
        وقع الطلاق يختلف حسب الوضعية الاجتماعية فالمرأة المثقفة مثلا لا ترى في الطلاق خيبة كبرى خلافا للمرأة الجاهلة
        
        في الأوساط المحافظة وقع الطلاق يكون أشد مقارنة بالأوساط المتحررة
        
        • الحالة المادية للزوجين
        
        لا بد من مراعاة دخل الدائن و دخل المدين فلا يجب أن تكون الغرامة سببا للإثراء بدون سبب
        
        هذا المعيار ليس هو المعيار الأساسي أو الأهم للتقدير بل هو « عنصر تكميلي » من جملة المعايير يساعد المحكمة في تقدير أهمية الضرر خاصة لمعرفة مستوى العيش الذي كانت عليه الزوجة في إطار الحياة الزوجية
        
        هذا المعيار لا يمكن أن يعطي للزوجة « الحق في محاسبة الزوج على ما يملك أو مشاركته في ذلك
        
        المنظور له في مثل هذه الحالة إنما هو ذات الضرر نفسه و مدى وقعه على المتضررة
        
        • طول أو قصر مدة الزواج
        
        الطلاق بعد عشرة استمرت لسنوات طويلة و قعه أشد من الطلاق الذي يقع بعد مدة وجيزة.
        
        • سن المستحق للغرامة
        
        يعتمد هذا المعيار لمعرفة حظوظ الشخص في الزواج ثانية خاصة بالنسبة للزوجة فالزوجة صغيرة السن لها حظوظ أوفر في الزواج ثانية فيكون ضررها أقل من الزوجة المتقدمة في السن.
        
        • إثمار الزواج لأبناء من عدمه
        
        يعتمد هذا المعيار أيضا لتقدير حظوظ الزواج ثانية
        
        • جنس المستحق للغرامة
        
        ضرر المرأة من الطلاق يكون أكبر من ضرر الرجل.
      - ب- شكل التعويض
        
        :one: التعويض في شكل رأس مال
        
        يحكم به في الحالات التالية في الحالات التالية
        
        التعويض عن الضرر المعنوي الناجم عن الطلاق يكون دائما في شكل رأس مال بغض النظر عن جنس المتضرر من الطلاق أي للمرأة و الرجل على حد السواء
        
        التعويض عن الضرر المادي للزوج لا يكون إلا في شكل رأس مال
        
        بالنسبة للزوجة إذا وقع الطلاق قبل البناء الفعلي فإن التعويض يكون في شكل رأس مال سواء بالنسبة لضررها المعنوي أو المادي أما إذا وقع الطلاق بعد البناء فإن لها الخيار في شكل التعويض عن ضررها المادي إما في قالب رأس مال أو في قالب جراية عمرية
        
        :two: التعويض في شكل جراية عمرية
        
        مبلغ مالي شهري يدفعه المفارق لمفارقته كتعويض عن الضرر المادي في صورة حصول طلاق للضرر لفائدتها أو حصول الطلاق إنشاءا لفائدة زوجها
        
        هذا الشكل يهم إذا المرأة فقط و يهم التعويض عن ضررها المادي فقط و هو شكل اختياري لكنه الغالب على المستوى التطبيقي
        
        أ- نظام اسناد الجراية
        
        :first_place_medal: شروط استحقاق الجراية
        
        في صورة حصول طلاق مرتبط بضرر على معنى الفقرة 2 و3 من الفصل 31، فإن الشرط الوحيد اللازم هو حصول الدخول الفعلي لأن الجراية هي تعويض على ما اعتادته الزوجة من العيش في الحياة الزوجية إذا لم يتم الدخول فلا وجود لتعود على مستوى من العيش
        
        إذا توفرت هذه الشروط، فالمرأة لها مبدئيا حرية اختيار شكل الجراية
        
        لكن فقه القضاء حد من هذه الحرية في صورتين هما صورة المطلقة التي تعمل و صورة قصر مدة الزواج
        
        :second_place_medal: كيفية تقدير الجراية
        
        هي نفس تقدير معايير الغرامة بصفة عامة
        
        قد نص المشرع في صلب الفصل 31 على بعض معايير تقدير الجراية و هي بصفة أساسية معيار ما اعتادته الزوجة من مستوى العيش بما في ذلك المسكن، فالجراية إذا هي تعويض عن النفقة، لكن عنصر المسكن لا يحكم به إلا إذا كانت المفارقة لا تملك مسكنا.
        
        أضاف فقه القضاء عدة معايير وهي التي رأيناها سابقا سواء المعايير الموضوعية (كأهمية الضرر و الوضع الإقتصادي العام) أو المعايير الشخصية (كالحالة المادية و الاجتماعية للأطراف و مدة المعاشرة و إنجاب الأبناء و سن الزوجة)
        
        ب- نظام تنفيذ الجراية
        
        يتميز هذا النظام بخاصيتين : له صبغة حمائية و صبغة وقتية
        
        :first_place_medal: الصبغة الحمائية لنطام تنفيذ الجراية
        
        تدفع الجراية حسب الفصل 31 مشاهرة و بالحلول ( أي في بداية كل شهر ) بعد صيرورة حكم الطلاق باتا و انقضاء العدة
        
        قد وفر المشرع ضمانات خاصة لتنفيذ حكم الجراية
        
        :star: الضمانات على المستوى المدني
        
        6 more items...
        
        :star: الضمانات على المستوى الجزائي
        
        3 more items...
        
        :second_place_medal: الصبغة الوقتية لحكم الجراية
        
        حكم الجراية قابل للمراجعة (في صورة ارتفاع مصاريف أحد المفارقين أو انخفاض في مواردهم، و استقر فقه القضاء على إسناد الاختصاص للمحكمة الابتدائية ) أو الإلغاء(صورة وفاة المفارقة / صورة زواج المفارقة و يشترط هنا الدخول / حصول المفارقة على ما تكون معه في غنى عن الجراية كالعمل أو الإرث... / صورة وفاة المفارق فتنقلب الجراية إلى رأس مال يصبح دينا على التركة، و يتم تحديد المبلغ إما بالتراضي مع الورثة أو بالتقاضي)
- - - - هي حسب أحكام الفصل 54 مجلة الأحوال الشخصية " حفظ الولد في مبيته والقيام بتربيته". وقد عرفتها محكمة التعقيب بالقول أنها : عبارة عن القيام بحفظ الصغير والتعهد بما يصلحه ووقايته مما يؤذيه و يضره وتربيته نفسيا وعقليا
      - من بين الأسئلة التي تثيرها الحضانة هي إلى أي سن تكون الحضانة ؟ لم يحدد المشرع هذه السن ولذا فقد اختلفت الآراء
      - رأي 1: تستمر إلى سن الرشد (20 عاما)
      - رأي 2: تستمر إلى بلوغ الطفل سن 18 سنة والحجة مستمدة من الحكام الفصل 93 قديمة م.إ.ع الذي كان يعتبر أن المسؤولية عن الطفل تستمر إلى أن يبلغ 18 سنة من عمره
      - رأي 3: تستمر إلى أن يبلغ الطفل 16 من عمره وذلك على أساس أنه من الممكن حينئذ أن يعمل وعلى أساس أن الفصل 46 القديم م.أ.ش كان ينص على أن الطفل الذكر الذي يبلغ 16 عاما ويصبح قادرا على التكسب لا يحق له أن يطالب بالنفقة
    - - إذا كانت الحياة الزوجية مستمرة بين الزوجين فإن الحضانة تعتبر من حقهما فالمشرع يضع الزوجين على قدم المساواة
      - :question: ما هو الحل لو تراءى لأحدهما أن يستبد بالحضانة كأن يغادر أحدهم محل الزوجية ويأخذ معه الأبناء فهل من الممكن للآخر أن ينازعه في تلك الحضانة وأن يطالب بإسنادها إليه؟
        
        :question: هل يمكن له أن يطالب بتلك الحضانة لدى القاضي الاستعجالي؟
        
        قد اعتبر أن ذلك القاضي لا يمكنه النظر في ذلك الطلب. لأن القضاء الاستعجالي يستوجب توفر أمرين هما التاكد وعدم المساس بالأصل إذ أن على القاضي أن يبحث عمن هو أصلح من الزوجين للقيام بشؤون المحضون وهذا البحث يتطلب انتداب مرشدة اجتماعية ثم عرض ذلك على الطرفين لمناقشته ثم تمكينهما من تبادل التقارير ثم المرافعة
        
        كل ذلك يتنافى مع الشرط الواجب توفره بالنسبة للقضاء الاستعجالي أي عدم المساس بالأصل ولذا فقه القضاء يرفض الاستجابة إلى طلب إسناد حضانة في قالب قضية استعجاليه
        
        :question: هل من الممكن التفكير في القيام بقضية لدى محكمة الأصل ؟
        
        الحضانة من مشمولات الزوجين ما دامت الحياة الزوجية مستمرة.
        
        من الممكن أن نستنتج أن الراغب في الحضانة عليه أن يقوم بقضية في الطلاق على أمل أنه عند إبرام الجلسة الصلحية سيتولى قاضي الأسرة النظر إلى موضوع الحضانة و يسندها إليه عندئذ إذا كانت العلاقة الزوجية قائمة، لكن من الممكن لهذه العلاقة أن تنفصم إما بموت أو بطلاق.
      - :question: ما هو الحل في صورة انفصام الزواج بموت ؟
        
        حسب صلب الفصل 67 م.ا.ش.--> الحضانة في صورة انفصام الزواج بالموت تعهد إلى من بقي حيا من الأبوين
        
        :question: هل من الممكن للجدة من الأم أن تنازع الأب في الحضانة ؟ انبثق مشكل في التأويل يتمثل في معرفة إذا كانت الحضانة تسند بصورة آلية وحتمية إلى من بقي حيا من الأبوين هل من الممكن منازعته في تلك الحضانة من قبل شخص أخر ؟
        
        موقف محكمة التعقيب: قرار صادر تحت عدد 10473 مؤرخ في 12 ماي 1975. الذي جاء فيه : "إذا انفصمت العلاقة الزوجية بموت أحد الزوجين فقد وضع القانون قرينة صلاحية الحضانة على عاتق من بقي حيا من الأبوين تحت مراقبة القاضي الذي له أن يدحض تلك القرينة بسائر وسائل الإثبات متى تبين له أن مصلحة المحضون تقتضي إسناد حضانته إلى الغير الذي تتحقق عنده تلك المصلحة"
      - :question: ما هو الحل عند انفصام الرابطة الزوجية بطلاق ؟
        
        كان المشرع متأثرا في ذلك بالمذهب المالكي الذي ينص على قائمة تفاضلية للأشخاص الذين تسند إليهم الحضانة وفي طليعة القائمة الأم
        
        لكن هذه القائمة حذفت سنة 1966 وأضحى المعيار المهيمن على إسناد الحضانة هو مصلحة المحضون
        
        ---> الإجماع حاصل تشريعيا وعلى مستوى فقه قضاء على أن الحضانة تخضع في إسنادها لمصلحة المحضون
      - :star: ما هي مصلحة المحضون ؟
        
        المشرع لم يعرفها ولم يبينها
        
        بالرجوع إلى فقه القضاء نجده يشير إلى نوعين من العناصر التي تتركب منها مصلحة المحضون: العناصر المادية (تتكون من المناخ الذي سيعيش فيه المحضون) + العناصر المعنوية والأدبية (المشاعر)
        
        عمليا يقوم ببحث مكتبي يتلقى فيه تصريحات الطرفين وربما تصريحات غيرهما وخاصة الطفل المعني بالأمر إذا كان قادرا على التمييز
        
        في خصوص البحث على عين المكان فإن جريان العمل القضائي تتمثل في انتداب مرشدة اجتماعية علما بان ما تقوم به هذه المرشدة ليس من اعمال الاختبار وخاصة أنه لا يستوجب استدعاء الطرفين بصورة مسبقة بل يفترض المباغتة كي لا تعد العدة لإيهامها بان الطفل يعيش في ظروف ملائمة
        
        المحكمة غير مقيدة برأي المرشدة لكن من الممكن لها أن تعتمد تقريرها على شرط أن تعلل رأيها
        
        :question: هل يمكن الاتفاق حول الحضانة؟
        
        الاتفاق مبدئيا ممكن ويمكن استنتاج ذلك من أحكام الفصل 32 م أ ش الذي جاء فيه أن " الزوجين من الممكن لهما أن يطالبا من القاضي بمناسبة الجلسة الصلحية ألا يتخذ قرارات الفورية كلا أو بعضا "
        
        فهذا يدل على أنه من الممكن لهما أن يتفقا حول تلك القرارات بصورة عامة وحول الحضانة بصورة خاصة وهذا الاتفاق يكون نافذ المفعول مبدئيا لكن من الممكن أن نتصور أنه يكون متنافيا مع مصلحة المحضون
        
        مهما كان الأمر فإن الاتفاق بين الطرفين لا يمكن أن يعتبر نهائيا. فكل القرارات حول الحضانة سواء كانت قضائية أو بالإتفاق بين الطرفين هي وقتية وقابلة للمراجعة بسبب ما تفرضه مصلحة المحضون.
        
        من الممكن أن يكتفي في إسناد الحضانة بالبحث عن مصلحة المحضون وإسناد الحضانة على ضوئها، لكن بالرغم عن ذلك فإن المشرع تراءى له أن يتدخل صراحة لوضع شروط للحضانة
        
        :lock: شروط الحضانة
        
        تنقسم هذه الشروط إلى نوعين فمنها ما هو مشترك بين الطرفين ومنها ما هو خاص بأحدهما بحسب ما إذا كان مستحق الحضانة ذكرا أو أنثى.
        
        :first_place_medal: الشروط المشتركة:
        
        الفصل 58 م أ ش:" يشترط في مستحق الحضانة أن يكون مكلفا، أمينا، قادرا على القيام بشؤون المحضون سالما من الأمراض المعدية"
        
        استوجب بعض عبارات هذا النص الشرح والتأويل
        
        كلمة " مكلـف "--> المشكـل المطروح يتمثل في معرفة إن كان من الضروري أن يكون مستحق الحضانة بلغ سن الرشد --> اعتبرت محكمة التعقيب أن المنظور أصالة في الحضانة هي القدرة الحاضن على القيام بشؤون المحضون وتحليله بها يجب من الصفات الصحية والأخلاقية أما الرشد القانوني فلم يشترطه القانون وإنما اشترط التكليف وهو التمييز والبلوغ الطبيعي ( قرار تعقيبي عدد 1507 – 06/11/1962 )
        
        المرض الذي يكون مستحق الحضانة مصابا به فيجب أن يكون مستمرا إلى تاريخ النظر في الحضانة ( قرار تعقيبي عدد 1479 ،عدد 19/02/1962)
        
        :second_place_medal: الشروط الخاصة:
        
        يشترط فيه أن يكون محرما بالنسبة للأنثى (&1) وان يكون لديه من يحضن من النساء (&2).
        
        &1- شرط الحرمة
        
        يجب أن يكون بينه وبين المحضونة مانع من موانع الزواج وذلك كي لا يغتنم الحاضن فرصة الحضانة للاتصال بالمحضونة.
        
        &2- شرط وجود من تحضن من النساء
        
        لقد أبدى فقه القضاء حرصه على التحقق من توفر ذلك الشرط في قرار جاء فيه " إسناد حضانة الأبناء للأب اعتمــادا على البحث الاجتماعـي والحال أن هذا البحث لم يثبت إذا كان لهذا الأب من النساء من يستطيع مباشرة القيام بهذه الحضانة طبق الفصل 58 م أ ش مخل بإجراء قانوني أساسي يهم النظام العام ويوجب النقض"
        
        &3- بالنسبة للأنثى
        
        إذا كانت أنثى يجب أن تكون الحاضنة خالية من زوج دخل بها ويجب أن تكون من دين والد المحضون
        
        شرط 1: الخلو من زوج
        
        هذا الشرط الهدف منه هو حماية المحضونة و حرص المشرع على ألا يكون للحاضنة زوج قد يغتنم فرصة غياب الحاضنة للاتصال بالمحضونة
        
        لكن هذه القاعدة لها بعض الاستثناءات:
        
        4 more items...
        
        شرط 2: انتماء الحاضنة إلى دين الأب
        
        لا يوجد أي شك في ان المشرع كان يفكر في والد مسلم وحاضنة غير مسلمة وأراد ألا تسند الحضانة مبدئيا إلا لامرأة مسلمة لكنه وضع بعض الاستثناءات
        
        + إستثناء عام: إذا كان الطفل لم يبلغ سن الخامسة من عمره ولم يكن بصدد إيلاف دين غير دين أبيه. فمن الممكن أن نستنتج من هذا النص أن التباين في الدين ليس بالضرورة سببا يحول دون إسناد الحضانة
        
        + استثناء بالنسبة للأم: يعتبر المشرع أن أحكام الفصل 59 م.أ.ش لا تنطبق عليها إذا كانت هي الحاضنة لكن هذا من الممكن أن يثير إشكالا في التطبيق --> إذا اسندت الخضانة إلى الأم ما هو الحل إذا ثبت فيما بعد أنها بصدد تنشئة الطفل على دين غير دين أبيه؟
        :arrow_left: ربما كان الحل بالرجوع إلى المبدأ العام المهيمن على موضوع الحضانة أي مصلحة المحضون والمطالبة بإسقاط الحضانة بناء على مصلحة المحضون.
    - - بعد تنقيح الفصل 67 سنة 1966 وحذفت الإشارة إلى طلب نقلة المحضون إذا بلغ سنا معينة وأضحى المعيار العام المهيمن على لحضانة هو مصلحة المحضون
      - من الممكن إذن الرجوع في قرار اتخذ بإسناد الحضانة سواء كان قد اتخذ بمقتضى اتفاق أو بمقتضى حكم قضائي --> محكمة التعقيب تعتبر أن:" أحكام الحضانة أحكام وقتية لا تهم النظام العام ويمكن الرجوع فيها " (قرار تعقيبي عدد 2651 مؤرخ في 09/08/1978.)
      - إضافة إلى معيار مصلحة المحضون تعرض المشرع إلى بعض الصور الخاصة التي تسقط فيها الحضانة
      - &1- صورة التنازل ممن عهدت إليه الحضانة:
        
        إذا كان مستحق الحضانة غير راغب في ممارستها فإنه يكون مبدئيا غير منطقي أن يجبر عليها، لكن إذا لم يوجد غيره من الممكن إلزامه على ممارستها وهذا ما جاء صراحة صلب الفصل 55 م أ ش " إذا امتنعت الحاضنة من الحضانة لا تجبر عليها إلا إذا لم يوجد غيرها ".
      - &2- تزوج الحاضنة بغير محرم بالنسبة للمحضونة:
        
        المشرع أعطى أجلا قدره عام لمستحق الحضانة كي يقوم بقضية في إسقاط الحضانة
        
        وتمثل جريان العمل القضائي في إسقاط آلي للحضانة إذا قام من يستحقها بقضية خلال العام الموالي من عمله بالدخول ومن يسكت مدة عام من تاريخ العلم بالدخول سقط حقه فيها
        
        على فرض أن مستحق الحضانة سكت مدة عام فإنه يفقد حقه في الحضانة وهذا ما قررته محكمة التعقيب
        
        نقد: من الواضح أن في كلتا الحالتين شطط من الممكن أن تتمثل مصلحة المحضون في البقاء مع الحاضنة بالرغم من التزوج بغير محرم كأن يكون الزوج الثاني قد أبدى استعداده للقيام بشؤون المحضونة على أحسن وجه خاصة إذا كانت المحضونة في سن مبكرة تتنافى مع التفكير في الاتصال بها كما يصبح بالنسبة للأم الحاضنة عدم إمكانية الخيار بين حلين أحلاهما مرّ
        
        :arrow_left: تدخل المشرع لتنقيح الفصل 58 م أ ش وذلك بأن ترك للحاكم حق الاجتهاد في صورة تزوج الحاضنة بغير محرم بالنسبة للمحضونة لكنه ترك الأمر على ما كان عليه بالنسبة لسكوت مستحق الحضانة مدة تفوق العام
      - &3- سفر النقلة إلى مكان بعيد: الفصل 61 م أ ش
        
        جاء في هذا الفصل " إذا سافرت الحاضنة سفر نقلة لمسافة يعسر معها على الولي القيام بواجباته نحو منظوره سقطت حضانتها "
        
        وهذا النص يجب أن يقرأ على ضوء الفصل 60 م أ ش:" للأب وغيره من الأولياء وللأم النظر في شأن المحضون وتأديبه وإرساله إلى أماكن التعليم لكنه لا يبيت إلا عند حاضنه كل ذلك ما لم ير القاضي خلافه لمصلحة المحضون.
        
        في الصراع الذي كان من الممكن أن ينبثق بين الولاية والحضانة كانت نزعة المشرع تتمثل في تغليب الولاية
        
        :question: المشكل يتعلق بمعرفة ما هي المسافة التي يصبح معها من الصعب على الولي القيام بمشمولات الولاية ؟
        
        من الواضح أنه إذا انتقلت الحاضنة إلى بلد أجنبي فإن ذلك من شأنه أن يحول دون قيام الولي بمشمولات الولاية لكن حتى بالنسبة لانتقال الحاضنة داخل البلاد فمن الممكن أن تنبثق عنه بعض المشاكل المتعلقة بتقدير تلك المسافة ويبدو أنه لا وجود لمعيار عام فالأمر موكول مبدئيا لاجتهاد قضاة الموضوع
        
        من بين الصور القضائية:
        
        في قضية أخرى صدر فيها حكم بالطلاق وإسناد الحضانة للام التي كانت تساكن زوجها في قابس ثم انتقلت للسكنى إلى محل أهلها بمنزل بورقيبة اعتبرت محكمة التعقيب أن تلك النقلة من شأنها أن ينجر عنها إسقاط الحضانة.
        
        حكم بالطلاق بين زوجين كانا يقطنان بتونس العاصمة فأسندت الحضانة إلى الأم وهي أصيلة صفاقس فانتقلت الأم صحبة المحضون للسكن مع أهلها فقام الأب بقضية في إسقاط الحضانة متمسكا بأحكام الفصل 61 م أ ش لكن محكمة الموضوع اعتبرت أنه بالنظر إلى حالته المادية فإنه من الممكن أن يمارس شؤون الولاية ورأت محكمة التعقيب ولو أن الأمر كان من أنظار قضاة الأصل فإنه كان من المتجه في مثل هذه الصورة الحكم بإسقاط الحضانة".
    - - الحق الأول: الأجرة عن الحضانة
        
        جاء بالفصل 65 م أ ش انه:" لا تأخذ الحاضنة أجرة إلا على خدمة شؤون المحضون من طبخ وغسل ثياب و نحو ذلك بحسب العرف ".
        
        لا عجب أن بقي هذا النص دون تطبيق إذ أن الحاضنة عادة لا تفكر في المطالبة بالأجرة المشار إليها بهذا النص لكن قد يثار إشكال بالنسبة للحق المتعلق بالسكن.
      - الحق الثاني: الحق في السكن
        
        جاء بالفصل 56 م أ ش أنه:" على الأب إسكان الحاضنة مع المحضون إن لم يكن لها مسكن"
        
        يثير هذا النص عدة مشاكل: كيف يسكن الأب الحاضنة مع المحضون ؟
        
        تفاديا لكل المشاكل أضاف المشرع للفصل 56 الفقرات 2 و3 و4 و 5 و6 و 7 سنة 2008 2008 فأصبح الفصل على النحو التالي :
        
        "مصاريف شؤون المحضون تقام من ماله إن كان له مال و إلا من مال أبيه و إذا لم يكن للحاضنة مسكن فعلى الأب إسكانها مع المحضون
        
        - ويترتّب للحاضنة عند إلزام الأب بإسكانها مع المحضون حق البقاء في المسكن الذي على ملك الأب و يزول هذا الحق بزوال موجبه
        
        - وفي صورة إلزام الأب بإسكان الحاضنة مع المحضون في المسكن الذي تسوغه يستمر الأب على أداء معينات الكراء إلى زوال الموجب .
        
        - وعند إلزام الأب بأداء منحة سكن لفائدة الحاضنة و محضونها يتم تقديرها بحسب وسع الأب و حاجيات المحضون و حال الوقت و الأسعار
        
        - ولا يحول حق البقاء الممنوح للحاضنة و محضونها بالمسكن الذي على ملك الأب دون إمكانية التفويت فيه بعوض أو بدونه أو رهنه شريطة التنصيص على هذا الحق بسند التفويت أو الرهن.
        
        - و يمكن مراجعة الحكم المتعلّق بسكنى الحاضنة إن طرأ تغيير في الظرف و الأحوال و تنظر المحكمة في مطالب المراجعة وفقا لإجراءات القضاء الاستعجالي و عليها عند البتّ في ذلك تقدير أسباب المراجعة مع مراعاة مصلحة المحضون
        
        - و تبقى القرارات الفورية الصادرة عن قاضي الأسرة بخصوص سكنى الحاضنة و محضونها قابلة للمراجعة طبقا للإجراءات المقررة لها
        
        ضاف المشرع الفصل 56 مكرر سنة 2008
        
        - " يعاقب بالسجن مدة 3 أشهر إلى عام و بخطية من مائة دينار إلى ألف دينار كل من يتعمد التفويت بعوض أو بدونه في محل سكنى ألزم الأب بإسكان الحاضنة ومحضونها به أو رهنه دون التنصيص بسند التفويت أو الرهن على حق البقاء المقرر للحاضنة و محضونها قاصدا حرمانها من هذا الحق .
        
        - و يعاقب الأب بنفس العقوبات المقررة بالفقرة المتقدمة إذا تسبب في إخراج الحاضنة من المحل المحكوم بإسكانها و محضونها به و ذلك إما بتعمده فسخ عقد الكراء بالتراضي مع المكتري أو عدم أداء معينات الكراء الحالة عليه وفي صورة الحكم عليه بمنحة سكن ،قضائه شهرا دون دفع ما حكم عليه بأدائه
        
        - و لا يجوز في الحالتين الأخيرتين الجمع بين تتبع الأب من أجل هذه الجريمة و جريمة عدم دفع مآل النفقة، و يترتب عن التسوية إيقاف التتبعات أو المحاكمة أو التنفيذ أو العقاب
    - - يتمتع بما يسمى حق الزيارة وهذا الحق يمنح إليه منذ صدور القرارات الفورية فبمناسبة الجلسة الصلحية
      - ومن الممكن أن يسند حق الزيارة إما بالاستصحاب ويبقى مدة مع من له حق الاستصحاب إذا كان الطفل صغير السن لكن قد لا يمنح كذلك حق الاستصحاب في بعض الصور الاستثنائية إذا كان يخشى اختطاف الطفل والذهاب به إلى بلد أجنبي خاصة إذا كان المتمتع يحق الزيارة أجنبي
      - حق الزيارة يمنح في جميع الصور كي يبقى الطفل متصلا بكل من والديه ولا يحرم من حق الزيارة إلا بصورة استثنائية إذا كانت ممارسة ذلك الحق من الممكن أن تضر بمصلحة المحضون كأن يخشى عليه من الاعتداء بالعنف والاعتداء الجنسي.