Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
تنفيذ عقد الزواج: نظام العلاقات الزوجية - Coggle Diagram
تنفيذ عقد الزواج:
نظام العلاقات الزوجية
مقدمة
يترتب عن إبرام عقد الزواج قيام علاقة قانونية بين الزوجين و قد إهت المشرع بتنظيم هذه العالقة
خلافا للعقود المدنية الأخرى لم يترك للمتعاقدين حرية تحديد مضمون العقد التي يقتضيها مبدأ سلطان اإلرادة و إنما نظم المشرع العلاقات الزوجية بمقتضى قواعد آمرة لا يستطيع الأطراف الاتفاق على مخالفتها
قد حاول المشرع رسم الخطوط العريضة لهذا النظام في إطار الفصل 23 من م.أ.ش الذي يعتبره الفقهاء بمثابة دستور أو ميثاق العائلة الذي يحدد حقوق و واجبات الزوجين سواء تجاه بعضهما أو تجاه أبنائهم
إن نظام العلاقات الزوجية هو نظام متغير يختلف باختالف الزمان و المكان و هو ما دفع المشرع في الفصل 23 في حد ذاته إلى التنصيص على أنه « و يقوم الزوجان بالواجبات الزوجية حسبما يقتضيه العرف و العادة » وهو ما يعطي للقاضي دورا أساسيا و سلطة واسعة في تحديد هذا النظام فلكل عائلته و لكل قانونه حسب العميد "كاربوني"
بالرجوع للفصل 23 يمكن تقسيم العالقات الزوجية إلى عالقات ذات صبغة شخصية و علاقات ذات صبغة مالية.
I- نظام العلاقات الشخصية بين الزوجين
قد تميز الفصل 23 بغموض مقصود في صياغته يرجع إلى تخلي المشرع عن تنظيم جزئيات العالقة الشخصية بين الزوجين و ترك مجال تنظيمها إلى إتفاق الأطراف و في صورة عجزهم إلى سلطة القضاء.
نظرا لعمومية صياغة الفصل 23 وإحالة المشرع للعرف و العادة فقد كان لفقه القضاء دور أساسي في تحديد هذه النوعية من الواجبات التي لا يمكن حصرها بصفة دقيقة، لكن يمكن أن نذكر أهمها، كما يمكن أن نقسمها إلى واجبات صريحة و واجبات ضمنية
أ- الواجبات الصريحة
:first_place_medal:
واجب االحترام المتبادل بين الزوجين
ينص الفصل 23 جديد « على كل واحد من الزوجين أن يعامل الآخر بالمعروف و أن يحسن عشرته و يتجنب إلحاق الضرر به »
بالرغم من عمومية هذه العبارات و تعلقها بأمور أخلاقية و صعوبة الفصل بين الواجبات المذكورة فإنه يمكن القول أن واجب الإحترام يشمل :
:one:
المعاملة بالمعروف:
معاملة الطرف الآخر باحترام و تقدير و بالشكل الذي يساير القيم الأخالقية و الدينية السائدة و خاصة بالقول الحسن و الفعل الجميل
:two:
حسن المعاشرة
المقصود هنا هو إضفاء الطابع األخالقي على تنفيذ الواجبات الشخصية و ذلك بإظهار الود في المعاملات و أيضا الصبر على القرين سواء في صورة مرضه أو خطئه
قد اعتبر فقه القضاء التونسي أن الإعراض عن القرين بمفهومه الجنسي يشكل إخلال بواجب حسن المعاشرة
اعتبر فقه القضاء اإلعراض بمفهومه االجتماعي إخلال بحسن المعاشرة مثال قرار 14 جويلية 1966 « الزوج الذي يتّصل بعائلة أجنبية عنه في اجتماعاتها و تنزهاتها بمختلف األماكن و عديد الأوقات مع عدم استصحابه لزوجته في تلك الاجتماعات و النتقلات إلى أماكن النزهة و التسلية يعتبر معرضا عن زوجته و غير محسن لمعاشرتها »
:three:
واجب تجنب إلحاق الضرر بالقرين
الامتناع عن كل ما يؤذي القرين من قول أو فعل سواء تسبب ذلك في ضرر مادي أو معنوي للقرين
:second_place_medal:
واجب التعاون بين الزوجين
تمت إضافة هذا الواجب إلى الفصل 23 بمناسبة تنقيح 12 جويلية 1993 و يعتبر هذا التنقيح ثورة و تغييرا كامال في نظرة المشرع لتوازن العالقات داخل الأسرة تماشيا مع التطورات الاقتصادية و الاجتماعية و مع تطور وضع المرأة بصفة خاصة
1&- أساس واجب التعاون
أ - إلغاء واجب الطاعة المحمول على الزوجة
كان الفصل 23 قديم ينص« و على الزوجة أن تـــرعى زوجها باعتباره رئيس العائلة وتطيعه في ما يأمرها به في هذه الحقوق »
تعتبر هذه الصياغة القديمة تكريسا لموقف الفقه اإلسالمي التقليدي الذي يعطي للزوج سلطة رئاسة العائلة و هي سلطة مطلقة في اتخاذ كل القرارات المتعلقة بالعائلة و يوجب على الزوجة الطاعة المطلقة فتم القضاء نهائيا على واجب الطاعة.
ب - إقرار المساواة بين الزوجين
قام تنقيح 1993 بتوزيع جديد لأدوار داخل األسرة مبني على إنهاء مظاهر الإذعان و تكريس المساواة و تفعيل دور المرأة صلب الأسرة
أصبح الفصل 23 م.أ.ش جديد يوجه الخطاب إلى الزوجين معا « على كل واحد من الزوجين...» فلم تعد بذلك العالقة بين الزوجين تنازعية بل أصبحت علاقة تشاركية
ويتجسد مبدأ المساواة والتعاون من خلال تغير مفهوم رئاسة العائلة فقد كانت الصياغة القديمة للفصل 23 تقرن بين رئاسة لعائلة و واجب الطاعة لكن الصياغة الجديدة أصبحت تنص على رئاسة الزوج للعائلة بعد التع رض لواجب التعاون بين الزوجين ومع ربط تلك الصفة بواجب الإنفاق
هذا التغيير نستنتج منه أمرين
1- رئاسة العائلة بقيت نظريا بيد الزوج لكن عمليا لم تعد هذه الرئاسة سلطة فردية مطلقة بل أصبحت رئاسة تعاونية تفترض التشاور و التشارك بين الزوجين بحثا عن مصلحة العائلة كوحدة
2- ربط الصياغة الجديدة لصفة رئاسة العائلة بواجب الإنفاق
2&- مجال التعاون
نلاحظ من خلال الفصل 23 اتساع نطاق التعاون بين الزوجين إلى حد افراغ مؤسسة رئاسة العائلة من كل محتواها فيشمل التعاون أمرين :
أ - التعاون في تسيير شؤون الأسرة
يهم هذا التعاون خاصة العلاقة بين الزوجين فيما بينهم و يبرز خاصة في التشاور حول المسائل المتعلقة بالعيش المشترك ومن أبرزها مسألة اختيار مقر الزوجية الذي يفترض أن يتم اختياره بالتشاور بين الزوجين
من أهم مظاهر واجب التعاون حسب الفقهاء هو واجب المساعدة المتبادلة بين الزوجين الذي يقتضي مدّ يد العون للقرين الذي يوجد في وضعية حرجة ماليا و صحيا أو مهنيا
من الناحية العملية يشمل هذا الواجب المشاركة في النشاط المنزلي و خاصة العناية بالقرين في حالة المرض وقد استقر فقه القضاء على أن المرض لا يعطي حق طلب الطالق للضرر بل يوجب مساعدة الطرف الآخر لتجاوز المحنة
ب - التعاون في تسيير شؤون الأبناء
أرسى تنقيح 93 فكرة التشارك بين الزوجين في تصريف شؤون األبناء سواء شؤونهم الأدبية ( من تربية أخالقية و دينية و تعليم و سفر و خاصة زواج القاصر ) أو شؤونهم المالية (يشمل التعاون القيام بكل التصرفات الالزمة للمحافظة على أموال القاصر و يشمل أيضا واجب الإنفاق الذي كان محمول سابقا على الزوج بمفرده فقد نص الفصل 23 جديد على وجوب مساهمة الزوجة في الإنفاق على الأسرة إن كان لها مال ).
ب- الواجبات الضمنية
هذه الواجبات لم ين ص عليها المشرع صراحة صلب الفصل 23 لكنها ملتصقة ضمنيا بعقد الزواج وكان لفقه القضاء دور كبير في تكريسها
:one:
واجب المساكنة
من الواجبات التي لا تحمل على الزوجين بمجرد إبرام عقد الزواج و إنما بعد حصول الدخول الفعلي.
لم ينص المشرع التونسي على هذا الواجب لبداهته و لاعتباره من النتائج الطبيعية لعقد الزواج
و قد أكد فقه القضاء على الأهمية القصوى لهذا الواجب
:first_place_medal:
تحديد مفهوم واجب المساكنة
يمكن تعريف المساكنة بأنها تعايش الزوجين معا بمحل الزوجية. هذا الواجب هو واجب مشروط لكنه ليس بواجب مطلق فله حدوده
أ - شروط واجب المساكنة
وجب المشرع التونسي على الزوجين القيام بالواجبات الزوجية حسب ما يقتضيه العرف و العادة و اقتضى العرف و العادة أن يوفر الزوج محل الزوجية و أن تنتقل إليه الزوجة و تساكنه فيه.
&1- واجب توفير الزوج لمحل الزوجية
حسب فقه القضاء واجب توفير محل الزوجية يتحمله قانونا الزوج و بالتالي فله سلطة اختيار محل الزوجية لكن ممارسة هذه السلطة تغيرت :
فقبل تنقيح 1993
كانت سلطة الزوج كرئيس العائلة مطلقة مما يعطيه حق اختيار مقر الزوجية بصفة أحادية منفردة و يفرض في المقابل واجب الطاعة على الزوجة أن تقيم بالمحل الذي عينه لها الزوج
بعد تنقيح 1993
فيما عدى صورة خيار الشرط الذي يمكن بمقتضاه لأحد الزوجين إشتراط السكنى في منطقة معينة فإن واجب التعاون يفرض أن يتم التشاور بين الزوجين الختيار محل الزوجية.
لكن الفصل 23 لم يعطى الحل في صورة تعذر الاتفاق و هو ما دفع فقه القضاء إلى اعتبار أنه في صورة الاختالف فإن الزوج بإعتباره مازال محتفظا بصفة رئيس العائلة له سلطة تحديد مقر العائلة حسب اختياره، و هو تقريبا الحق الوحيد المتبقي من رئاسة العائلة في مفهومها التقليدي و باعتبار المسكن من مشمولات النفقة فيتم توفيره حسب اإلمكانية المادية للزوج، لكن لا بد أن تتوفر فيه الشروط الالزمة ليكون مهيأ للعيش المشترك
:arrow_left:
يعتبر موقف فقه القضاء تقليديا
التجديد هو أنه لم يعد يعتبر سلطة الزوج في اختيار محل الزوجية سلطة مطلقة بل هي سلطة مقيدة بمعيار جديد أدخله فقه القضاء وهو معيار مصلحة العائلة
---> لا يمكن للزوج تحديد أو تغيير مقر الزوجية بصفة تعسفية بل لا بد أن يكون اختياره مبررا بمصلحة العائلة و ذلك تحت رقابة القاضي إن اقتضى الأمر
&2- واجب تساكن الزوجين معا في محل الزوجية
فالمقصود بهذا الواجب هو العيش المشترك تحت سقف واحد، و إخلال أي واحد من الزوجين بهذا الواجب يعفى الطرف الآخر من وجوب التقيد به
قد اتجه فقه القضاء إلى أن واجب إنتقال الزوجة لمحل الزوجية مقيد بضرورة أن يكون الزوج مقيما فيه فإذا كان الزوج مثال مقيما بالخارج فال يمكن مثال إجبار الزوجة على اإلقامة مع والدي الزوج
ب- حدود واجب المساكنة
واجب المساكنة ليس واجب مطلق فهناك مبررات شرعية لعدم المساكنة، فبالنسبة للزوج إذا سافر للعمل بالخارج فإن غيابه عن محل الزوجية يعتبر مبررا شرعي أما بالنسبة للزوجة إن أخلت بواجب المساكنة فإنها تعتبر "ناشز"
النشوز في مفهومه الواسع
إخالل الزوجة بأي واجب من واجباتها الزوجية
المفهوم الضيّق للنشوز
كرسه فقه القضاء يتمثل في الزوجة لمحل الزوجية دون إذن من زوجها و بغير وجه شرعي أو التي امتنعت عن الانتقال إليه بغير حق --> النشوز إذن هو إخالل الزوجة بدون مبرر بواجب المساكنة بالذات
و قد استقر فقه القضاء على أن نشوز الزوجة إذا كان مبررا فهو لا يعد إخالال مساكنة و لا يرتب أي حق للزوج
بالرجوع إلى فقه القضاء يمكن تصنيف المبررات القانونية للنشوز في نوعين
:first_place_medal:
المبررات المتعلقة بإخلال الزوج بواجباته الزوجية
استقر فقه القضاء على اعتبار نشوز الزوجة مبررا إذا ألحقت بها مساكنتها لزوجها ضررا ماديا أو معنويا بسبب التصرف المخطئ للزوج و يمكن أن يتمثل خطأ الزوج في الإخلال بأحد واجباته المالية ( كعدم قيامه باإلنفاق أو عدم دفعه المهر ) أو أحد واجباته الشخصية ( كاالعتداء بالعنف على الزوجة أو االمتناع عن االتصال الجنسي بها أو اإلخالل بواجب الإخالص )
أهم صورة تطبيقية تبرر نشوز الزوجة هو
تعسف الزوج في اختيار المقّر في أحد القرار التعقيبية اعتبرت المحكمة أن إصرار الزوج على الإنتقال من منطقة صفاقس إلى منطقة مجاورة هو قرار تعسفي ليس له ما يبرره ألن ه لم يثبت عمال قارا له في هذه المنطقة في حين أثبتت الزوجة أن الزوج يملك مسكنا آخر في صفاقس أين تعمل هي و أين تدرس ابنتها
إخلال الزوج بواجب توفير محل الزوجية
سوء اختيار الزوج لمحل الزوجية
4 more items...
:second_place_medal:
المبررات المتعلقة بممارسة الزوجة لأحد حقوقها
إذا ما وفقت المرأة بين ممارسة حقوقها كحقها في الدراسة أو العمل و بين واجباتها الزوجية فليس للزوج مطالبتها بالتخلي عن عملها و إلا كان طلبه مج ّرد تعسف ال يجاريه القاضي فيه حسب الفقيه محمد الحبيب الشريف.
أما إذا أهملت الزوجة واجباتها الزوجية متعللة بعملها فإنها تصبح ناشز .
لكن يطرح الإشكال إذا ما تعارض حق الزوجة في العمل مع حق زوجها في العمل نظرا لتواجد مقر عمل كل منهما في مناطق متباعدة لا يمكن الجمع بينها
وقد تطور فقه القضاء في حل هذا المشكل منسجما مع تطور العرف و العادة
في مرحلة أولى
2 more items...
في مرحلة اثانية
2 more items...
:second_place_medal:
جزاء الإخالل بواجب المساكنة
لا يمكن إجبار الزوجين على تنفيذ واجب المساكنة بالقوة
الإخالل بهذا الواجب يرتب أثرين
1- حرمان الزوجة الناشز من حقها في النفقة
2- إمكانية اعتماد القرين المتضرر سواء كان الزوج أو الزوجة على هذا الإخلال كأساس لطلب الطلاق للضرر
:warning:
لكن هذه الآثار لا تترتب إلا عند النشوز غير المبرر و هو ما يعطي لإثبات النشوز أهمية كبرى
من حيث عبء إثبات النشوز
محمول على الزوج لأنه هو الذي يدعي خلاف الأصل،
و الأصل هو قيام الزوجة بواجباتها و إذا ما أثبت الزوج النشوز و إدعت الزوجة أنه نشوز مبررا انقلب عليها عبء إثبات مبررات النشوز
من حيث وسائل اإلثبات
فبإعتبار النشوز واقعة قانونية فإنه يمكن إثباته بكل الوسائل القانونية
جرى العمل القضائي على إثباته بواسطة محضر عدل تنفيذ تستجوب فيه الزوجة عن سبب مغادرتها لمحل الزوجية و يتم التنبيه عليها بضرورة الرجوع إليه
و نفس الشيء بالنسبة إلثبات مبررات النشوز فهي تتعلق بوقائع قانونية يمكن إثباتها بكل الوسائل
:two:
:واجب الاصال الجنسي
أكد فقه القضاء على أهمية هذا الواجب لذلك استقر فقه القضاء على اعتبار أن الإخالل بهذا الواجب سواء كان إراديا بسبب إمتناع أحد الزوجين عن تنفيذه أو حتى غير إرادي بمفعول المرض أو العجز الجنسي الدائم ضررا يبيح في كل الحاالت طلب الطالق للضرر
:three:
واجب الإخلاص
هذا الواجب محمول على الزوجين معا
هناك صورتين لخرق هذا الواجب
:first_place_medal:
الإنتهاك المادي لواجب الإخالص
يتعلق الأمر هنا بالزنا في مفهومه الجزائي الضيق يعنى الاتصال الجنسي بغير القرين
يشكل هذا الفعل ليس فقط خرقا لأحد الواجبات الزوجية و سببا موجبا للطالق للضرر بل هو أيضا جريمة يعاقب عنها جزائيا، و لقيام هذه الجريمة لا بد من ثبوت ركنها المعنوي و ركنها المادي المتمثل في الاتصال الجنسي الكامل بالغير
في صورة ثبوت الجريمة جزائيا و تمسك القرين المتضرر بطلب الطالق للضرر، فإن قاضى الطالق ليست له أي سلطة تقديرية لرفض مطلبه تطبيقا لقاعدة حجية الجزائي على المدني.
:second_place_medal:
الإنتهاك المعنوي لواجب الإخالص
لا يتعلق األمر هنا بالزنا في مفهومه الجزائي الضيق و إنما بمفهومه المدني الواسع و ذلك عن طريق أي فعل يمس من سمعة و شرف القرين
قد أخذ فقه القضاء بمجرد قيام علاقة عاطفية مشبوهة مع الغير و اعتبره خيانة زوجية
و يبقى تحديد األفعال المشكلة للزنا بمفهومه المدني الواسع أمرا موكولا لتقدير قاضي الطلاق
مثال قرار تعقيبي في 12 جانفى 2006 « الضرر المستمدّ من سلوك الزوجة المشين تجاه زوجها لا يقتصر على الزنا الذي يتطلب إثباته تجاوز عدّة صعوبات بل أن تعّمد الزوجة مغادرة محل الزوجية في أوقات مسترابة و ركوب سيارات أشخاص غرباء في ساعات متأخرة من الليل و إجراء المكالمات الهاتفية المتعددة و المتكررة خلال فترات مختلفة أحيانا من نفس اليوم ولمدّة طويلة يشكل إخالال واضحا من الزوجة بشرف و سمعة زوجها و استهتارا بالقيم الاجتماعية مما يشكل ضررا حتميا «
فهذه الأفعال لا يعاقب عنها جزائيا ولكن يعاقب عنها مدنيا باعتبارها خيانة زوجية و بالتالي ضررا موجبا للطلاق
:four:
واجب المصارحة
أثار هذا الواجب جدلا فقهيا كبيرا حول تاريخ تنفيذه
اتجاه 1:
هذا الواجب بإعتباره من آثار عقد الزواج لا يصبح ملزما إلا من تاريخ إبرام الزواج فيصبح كل طرف مطالب بإعلام الطرف الآخر بكل الأحداث الهامة التي تؤثر على سير الحياة الزوجية
فقيام الزوجة مثال بعملية إجهاض دون إعلام زوجها يعتبر إخلالا بواجب المصارحة
اتجاه2 : الجانب الغالب من الفقه
الواجب محمول على الزوجين حتى من قبل إبرام العقد، فيكون كل منهما مطالب بإعلام قرينه قبل الزواج بكل األحداث الهامة الحاصلة قبل الزواج و التي يهم الطرف الآخر معرفتها خاصة الأحداث المتعلقة بالسلامة البدنية كالمرض أو الأفعال المخلة بالشرف كقضاء عقوبة سجن مثال من أجل جريمة أخالقية.
قد طرح هذا المشكل أمام فقه القضاء التونسي بخصوص المرض السابق للزواج و تبنى الموقف القائل بان إخفاء المرض السابق للزواج يعتبر إخالال بواجب المصارحة الذي يتحمله الأطراف من قبل إبرام العقد
قد استقر فقه القضاء على اعتبار أن المرض في حد ذاته لا يوجب مبدئيا الطلاق للضرر لإنتفاء الخطأ فيه، لكن إخفاء المرض يعتبر خطأ و إخالال بواجب المصارحة و هذا الإخلال هو أساس الطلاق للضرر
نستنتج من عدة قرارات تعقيبية أن العجز الجنسي سواء السابق أو اللاحق للزواج يعتبر دائما ضرر موجبا للطلاق رغم انتفاء الخطأ فيه لكنه لا يوجب التعويض حسب الموقف الحديث لفقه القضاء إلا إذا كان سابقا للزواج و أخفاه الزوج، و أساس التعويض هنا ليس العجز في حد ذاته و إنما الخطأ الذي ارتكبه الزوج بإخفاء مرضه و هذا يفترض بطبيعة الحال علمه بعجزه قبل الزواج و هو ما يصعب إثباته و يبقى الأمر في النهاية رهين السلطة التقديرية للقاضي.
:warning:
إخفاء الأحداث الهامة التي لو علم بها القرين قبل الزواج لما أقدم على إبرام العقد تفتح المجال إضافة لطلب الطلاق للضرر على أساس الإخلال بواجب المصارحة لطلب الإبطال على أساس غلط في صفة جوهرية من صفات الشخص
II- نظام العلاقات المالية بين الزوجين
تشمل العلاقات المالية بين الزوجين نظامين : نظام وجوبي يتمثل في واجب الإنفاق الذي يتحمله الزوج تجاه زوجته، و نظام اختياري يتعلق بنظام الأموال بين الأزواج
أ- النظام الوجوبي واجب الإنفاق
.
ينص الفصل 23 م.أ.ش
الصياغة القديمة:
« على الزوج أن يعامل زوجته بالمعروف ..... و أن ينفق عليها و على أولاده منها ..... و الزوجة تساهم في اإلنفاق على العائلة إن كان لها مال »
بعد تنقيح 12 جويلية 1993
« وعلى الزوج بصفته رئيس العائلة أن ينفق على الزوجة و الأبناء ... و على الزوجة أن تساهم في اإلنفاق على الأسرة إن كان لها مال »
يعبر هذا التنقيح عن خيارين لدى المشرع
خيار تقليدي : يتمثل في مواصلة تحميل الزوج واجب الإنفاق على الزوجة و الأبناء، و لكن الفرق أن المشرع حدد بأكثر وضوح أن الزوج يتحمل هذا الواجب بصفته رئيس العائلة و في هذا الربط رجوع إلى المفهوم التقليدي للقوامة في التشريع الإسلامي
خيار جديد: صبحت مساهمة الزوجة في الإنفاق وجوبية بعد أن كانت اختيارية، و يعتبر هذا الواجب تكريس على الصعيد المالي لمفهوم التعاون و المساواة في تقاسم أعباء الأسرة لكن ها مساواة ناقصة بما أن األمر يقتصر على المساهمة فقط فهي مدينة ثانوية لا أصلية و هي مساهمة مرتبطة بشرط إن كان لها مال. كما أن المشرع لم يحدد جزاء للإخلال الزوجة بهذا الواجب، و الأهم من ذلك أن هذه المساهمة تهم الإنفاق على الأسرة لا على الزوج
المشرع التونسي عرف النفقة من خالل مشمولاتها إذ جاء بالفصل 50 م ا ش « تشمل النفقة الطعام و الكسوة و المسكن و التعليم و ما يعتبر من الضروريات في العرف و العادة »
I- شروط حصول الزوجة على النفقة
&1- شروط إستحقاق الزوجة للنفقة
ينص الفصل 38 م ا ش أنه « يجب على الزوج أن ينفق على زوجته المدخول بها » فشروط االستحقاق إذن تتمثل في الزواج و الدخول
:one:
شرط الزواج
يشترط وجود عقد زواج صحيح
:warning:
فالخطبة أو المخادنة أو حتى الزواج الباطل لا يرتب حق النفقة ألن النفقة ككل التزام تتطلب سببا مشروعا و السبب المشروع الوحيد لإستحقاقها هو الزواج الصحيح
:two:
شرط الدخول
لا تستحق الزوجة نفقتها بمجرد إبرام العقد و إنما من تاريخ الدخول
في غياب تعريف تشريعي للدخول فقد اجتهد فقه القضاء في تعريفه و اعتمد نوعين من الدخول : الفعلي و الحكمي
1 - الدخول الفعلي
*مرحلة 1:
اعتبر فقه القضاء أن الدخول هو الخلوة الصحيحة المؤدية حتما إلى الاتصال الجنسي بين الزوجين ﴿ مثال : قرار تعقيبي عدد 5350 في 02/04/1968 ﴾
هذا يعني أن إثبات الدخول يفترض ضرورة اثبات الاتصال الجنسي بين الزوجين.
*مرحلة 2 :
توسعت محكمة التعقيب في مفهوم الدخول و أصبح الدخول مجرد شكلي ة تتوفر بتوفر ركنين هما الخلوة الصحيحة و إشهار هذه الخلوة بما جرت به العادة و العرف بقطع النظر عن حصول االتصال الجنسي من عدمه فهو عبارة عن دخول مفترض
وقع انتقاد هذا الموقف لأن اشتراط الإشهار فيه تضييق على من يريد إثبات الدخول كما أن فيه تنصيصا على شرط لم ينص عليه المشرع الذي اشترط الاشهار عند ابرام الزواج لا عند الدخول
*مرحلة 3:
تخلت محكمة التعقيب عن شرط اإلشهار تخل وذلك في قرارها المؤرخ فى 22 ماى 2003 « معنى الخلوة أن يجتمع الزوجان في مكان يأمنان فيه عدم إطلاع الغير ولم يوجب المشرع اإلشهاد على الدخول وإنما أوجبه عند عقد الزواج ».
و ورد أيضا في القرار التعقيبي عدد 1258 المؤرخ في 7 جويلية 2005 « إن العبرة في الدخول تتمثّل في الخلوة بين الزوجين و إسدال الستائر دون اشتراط حصول اإلتصال الجنسي أو غيره »
2 - الدخو ل الحكمي
حسب محكمة التعقيب في قرار 15 جويلية 1977 « لا يشترط الدخول الفعلي لاستحقاق الزوجة الإنفاق عليها بل أن الدخول الحكمي يوجب على الزوج الإنفاق و ذلك إذا طلبت الزوجة من زوجها الدخول بها بواسطة عدل منفذ وامتنع هذا الأخير عن ذلك »
يعتبر إقرار مفهوم الدخول الحكمي تبني لموقف الفقه الإسالمي الذي يعتبر النفقة واجبة إذا وضعت الزوجة نفسها على ذ مة زوجها أو عبرت عن استعدادها لذلك
أيضا تطبيق للقواعد العامة لماطلة المدين الواردة في الفصل 246 م ا ع م فالزوجة التي تطالب زوجها بإتمام الدخول الذي هو شرط لإستحقاقها للنفقة تكون بذلك قد عرضت الوفاء بإلتزامها بواجب الدخول و رفضه لذلك لا يعفيه من واجبه في اإلنفاق عليها بل المشرع سيفترض نظريا وقوع الدخول الحكمي ليرتب آثاره ( تقنية الإفتراض )
:warning:
لا بد من التأكيد أن الدخول الحكمي ليس له من أثر سوى إستحقاق النفقة باعتبار صبغتها المعاشية و لا يترتب عنه بقية آثار الدخول الفعلي كثبوت النسب و وجوب العدة.
&2- صور حرمان الزوجة من النفقة
يعفى الزوج من واجب اإلنفاق على زوجته في صورتين : صورة نص عليها المشرع وهى حالة إعسار الزوج و صورة أقرها فقه القضاء وهى حالة نشوز الزوجة.
:first_place_medal:
حالة إعسار الزوج
حسب الفصل 39 م.ا.ش يعفى الزوج العاجز عن الكسب من الإنفاق لكن مدة الإعفاء وآثاره تختلف
إذا لم تكن الزوجة عالمة بعسر زوجها عند إبرام الزواج فالقاضي يعطيه مدة شهرين، وإن بقى بعد انتهاء المهلة عاجزا عن الإنفاق يحق للزوجة طلب الطالق.
أما إذا كانت عالمة بعسره حين إبرام العقد فلا حق لها في طلب الطلاق.
:second_place_medal:
حالة نشوز الزوجة
استقر فقه القضاء على إعتبار إخلال الزوجة بواجباتها الزوجية سببا لحرمانها من النفقة، وقد أقر فقه القضاء فكرة الترابط و التقابل في الواجبات الزوجية حيث يربط بين حق الزوجة في النفقة و واجبها في المساكنة
وإعفاء الزوج من النفقة لا يكون إلا نتيجة إخالل الزوجة بالواجب الذي يقابله أي واجب المساكنة بصرف النظر عن إخلالها بالواجبات الأخرى
أساس هذا الترابط بين الإلتزامات نجده في القاعدة العامة التي ينص عليها الفصل 246 م ا ع : ليس لأحد أن ي طالب بحق ناتج عن التزام ما لم يثبت أنه وفى من جهته أو عرض الوفاء بالتزامه و هو ما يسمى بقاعدة الدفع بعدم التنفيذ
النشوز غير المبرر فقط هو الذي يؤدى إلــى حرمان الزوجة من حقها في النفقة.
عدة مشاكل تطرح أهمها تحديد الاختصاص القضائي للنظر في مسألة النشوز
قد تطور موقف فقه القضاء في هذا الشأن
سابقا
جرى العمل على تمكين قاضى الناحية بوصفه قاضى النفقة من النظر في مسألة النشوز
تم انتقاد هذا الموقف لأن النشوز مسألة موضوعية و من قبيل المسائل غير المقدرة التي تخرج بطبيعتها عن اختصاص قاضي الناحية و هو اختصاص مسند مقيد بالنص لذلك يجب أن يترك لمحكمة الأصل البت في النشوز و هو ما دفع محكمة التعقيب إلى تغيير موقفها.
مرحلة 1 :
:warning: لكن إذا ما سبق استصدار حكم يثبت النشوز قبل رفع دعوى النفقة عندها يصبح قاضى الناحية ملزم برفض دعوى النفقة
أصبحت محكمة التعقيب تعتبر أنه إذا ما أثيرت أمام قاضي النفقة مسألة النشوز فإنه يتجاهلها و يقضى بالنفقة نظرا لصبغتها المعاشية وما على الزوج إلا أن يرفع دعوى أصلية في إثبات النشوز أمام محكمة االبتدائية التي لها الاختصاص المبدئي في مادة األحوال الشخصية و ذلك سواء في اطار دعوى أصلية يقتصر موضوعها فقط على إثبات النشوز أو في اطار دعوى موضوعها طلب الطالق للضرر لا تمثل في نشوز الزوجة
مرحلة 2 :
يبدو أن فقه القضاء عاد إلى التذبذب ففي سنة 2009 صدرت عن محكمة التعقيب قرارات متناقضة
و يجب أن نشير في النهاية إلى أن يسر الزوجة لا يحرمها من حقها في النفقة حتى و لو كان دخلها أعلى من دخل زوجها فيبقى هو المدين بنفقتها لكن يسرها له تأثير على تقدير النفقة.
كما نشير أيضا إلى أن مساهمة الزوجة في الإنفاق على العائلة التي أصبحت وجوبية بمقتضى تنقيح 93 لا تعفى الزوج من واجب الإنفاق عليها.
حدد المشرع شروط استحقاق نفقة الزوجة ضمن الفصل38 م.ا.ش لكن في حاالت خاصة و رغم توفر الشروط الالزمة، قد ت حرم الزوجة من حقها في النفقة
II- إجراءات أو ضمانات حصول الزوجة على النفقة
&1- الضمانات على الصعيد المدني: استصدار حكم بالنفقة
أو إجراءات القيام بدعوى النفقة
+ قاعدة الاختصاص الحكمي
حسب الفصل 39 م.م.م.ت النفقة هي اختصاص مطلق لقاضى الناحية مهما كان المبلغ المطلوب وفى ذلك تبسيط لإلجراءات خاصة و أن إنابة المحامى غير وجوبية (كما أنها أقرب للمواطن).
+ قاعدة الاختصاص الترابي :
القاعدة العامة هي رفع الدعوى أمام المحكمة التي يوجد بها مقر المطلوب أي الزوج
لكن الفصل 36 م.م.م.ت أعطى استثنائيا للزوجة الخيار بين المحكمة التي يوجد بها مقر المدين أي الزوج أو مقرها هي بوصفها دائنة إذا كانت غادرت محل الزوجية.
+ قاعدة الفصل 42 م.ا.ش تقضى بأن نفقة الزوجة لا تسقط بمضي المدّة وهي استثناء للمبدأ العام الوارد في الفصل 402 م ا ع القاضي بسقوط حق رفع الدعاوى الناشئة عن تعمير الذمة بمرور الزمن (15 سنة)
+ قاعدة الفصل 378 م.ا.ع التي تحجر المقاصة ﴿ تعويض دين بدين ﴾ إذا كان أحد الدينين نفقة نظرا لصبغتها المعاشية الخاصة
+ النفقة تهم النظام العام فلا يمكن االتفاق على إعفاء الزوج من واجب الإنفاق و مثل هذا الاتفاق يعتبر شرط مخالف لجوهر العقد
+ قواعد تقدير النفقة :
تقدر النفقة حسب الفصل 52 م ا ش بقدر حال المنفق أي الزوج وحال المنفق عليه أي الزوجة و حال الوقت و األسعار
يملك قاضى الناحية سلطة تقديرية واسعة في اعتماد هذه العناصر
:warning:
الحكم الذي يصدره حاكم الناحية يعتبر حكما وقتيا بما أنه يعتمد على عناصر متغيرة، لذلك فهو حكم قابل للمراجعة ارتفاعا أو انخفاضا
&2- الصعيد الجزائي : الضمانات على مستوى تنفيذ حكم النفقة
+ حكم النفقة يقع تنفيذه حسب الفصل 39 م.م.م.ت بقطع النظر عن االستئناف و هو استثناء من المفعول التعليقي لالستئناف
+ تــعد النفقة بصفة عامة من الديون الممتازة حسب الفصل 199 م ح ع ومن بين دائني النفقة الزوجة لها الأفضلية في استخالص دينها
+ يمكن للزوجة المحكوم لها بالنفقة إجراء عقلة على مكاسب الزوج لخلاص دينها
+ يتمتع دين النفقة رغم أنه دين مدني بحماية جزائية، فالزوج الذي يرفض بصورة إرادية دفع النفقة لزوجته يكون مرتكب لجريمة الامتناع عن أداء نفقة المنصوص عليها بالفصل 53 مكرر م ا ش و يعاقب بالسجن لمدة تتراوح بين 3 أشهر و عام و خطية من 100د إلى 1000د
:warning:
إذا كان المدين في حالة عسر فإنه ينتفي عنه ركن العمد و يعفى من العقاب الجزائي لكن يبقى الدين قائما من الناحية المدنية.
+ قد خفف المشرع في تنقيح 1993 من شدة العقاب و ذلك بجعل الأداء أي دفع الدين موجب إيقاف التتبع أو المحاكمة أو تنفيذ العقاب حسب الفصل 53 مكرر.
+ صندوق ضمان مال النفقة و جراية الطالق الذي تم إحداثه بمقتضى قانون 5 جويلية 1993 لا يتدخل لدفع نفقة الزوجة محل الزوجة، فهو ال يتدخل إلا بعد انفصام الرابطة الزوجية أي أثناء قيام الحياة الزوجي بصدور حكم بات في الطالق.
ب- النظام الاختياري:
نظام الأموال
كرس المشرع التونسي الإستقاللية المالية للزوجة إذ ينص الفصل 24 م ا ش « لا لاية للزوج على مال زوجته » --> فالأصل إذن هو نظام الفصل بين أموال الزوجين لك ن هذا المبدأ ال يهم النظام العام فيجوز لألطراف االتفاق على نظام الاشتراك في الأموال
قد اقر المشرع في البداية إمكانية اختيار نظام الاشتراك في البداية عن طريق مؤسسة خيار الشرط التي ينص عليها الفصل 11 م ا ش ، ثم عن طريق القانون عدد91 المؤرخ فى 9 نوفمبر 1998 المتعلّق بنظام االشتراك في الأموال بين الزوجين، و يجب التأكيد منذ البداية على أن هذا النظام لا يمس من قواعد الميراث.
I- قيام االشتراك
يتميز نظام االشتراك في الأموال بين الزوجين بعدة خصائص :
:one:
نظام اختياري
اختيار هذا النظام يجب أن يكون صريح إما زمن إبرام عقد الزواج أو بتاريخ الحق للزواج بواسطة كتب رسمي يتم إشهاره بدفاتر الحالة المدنية.
في صورة ابرام عقد الزواج بمقتضى توكيل يجب eأن يتضمن التوكيل رأي الموكل حول مسألة الاشتراك و إلا عدّ باطل
:two:
هو نظام تعاقدي
نظام االشتراك في األمالك هو عقد و بالتالي يخضع للشروط العامة للتعاقد خاصة شرط الأهلية و الرضا --> اشتراط موافقة الولي و الأم و القاضي في الحالات الخاصة بالنسبة للقاصر
:three:
مجال الاشتراك محدود
يقتصر مجال الاشتراك على العقارات دون المنقولات
يشترط في العقار أن يكون مكتسبا بعد اختيار نظام االشتراك أي بعد الزواج و أن يكون مخصصا لاستعمال العائلة أو لمصلحتها --> فيقتصر الأمر إذن على العقارات التي لها صبغة سكنية دون العقارات معدة للاستغلال المهني
أقصى المشرع من مجال االشتراك العقارات التي إنجرت ملكيتها لأحد الزوجين بوجه الإرث أو الهبة أو الوصية، كما لا يدخل المهر في الأملاك المشتركة.
:four:
مجال الاشتراك مرن
يمكن لألطراف توسيع مجال االشتراك (يصبح نظام إتفاقي)
على الصعيد الموضوعي ( بإعطاء الاتفاق مفعول شامل لجميع العقارات مهما كان استعمالها و مهما كان مصدر اكتسابها أي سواء بالشراء أو الهبة أو الإرث و يمكن حتى إدخال المنقوالت في هذا الاشتراك )
على الصعيد الزمني بإعطاء االتفاق على االشتراك مفعول رجعى يشمل حتى الأمالك المكتسبة قبل الزواج
II- إدارة الاشتراك و إنهاؤه
أثناء قيام الاشتراك
لكل واحد من الزوجين القيام باألعمال النافعة (تحسين المال المشترك) و أيضا بأعمال الإدارة (المقصود الحفظ و الصيانة)
إذا تبين أن أحدهما أساء التصرف يمكن للآخر أن يطلب من القاضي الاستعجال رفع يد قرينه مؤقتا
بالنسبة لبقية األعمال سواء كانت من أعمال التصّرف (كالبيع أو إنشاء حقوق عينية على العقار كالرهن) أو من عمال التبرع ، فإنها لا تصح إلا برضاء كلا الزوجين.
ينتهي االشتراك إما باتفاق األطراف أو بوفاة أحد الزوجين أو بالطالق أو بالحكم بفقدان أحدهما أو بتفريق أمالكهما قضائيا