Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

مقدمة الإجراءات الجزائية - Coggle Diagram

- - - - استقر الرأي أخيرا على أن الاعتراف وشهادة الشهود والكتائب بأنواعها والاختبارات والمعاينات والقرائن هي وسائل الإثبات المقبولة في المادة الجزائية في وقتنا الحاضر، لكن الصورة الأخيرة لم تكن مشابهة إلى بداينها، وكان عنصر الوقت وجملة من التراكمات العلمية عاملا أساسيا في إحداث الصياغة الأخيرة
      - تاريخيا الممارسة الأولى في الإثبات لم تكن لتراعي جملة من الضوابط ربما كانت أساسية في مرحلة تاريخية أخرى، فكان يسمح قانونا بتعذيب وترهيب المظنون فيه بغاية انتزاع اعترافه، ومن ذلك الضرب واستعمال الماء الساخن وغير ذلك من الوسائل
      - ثم انتقل التطبيق إلى ما أصبح يسمى بالفترة الشعورية أي الوجدان الخالص للقاضي الذي يعتمد بالأساس على تحليل وسائل الإثبات وتغليب المنطق السليم بعيدا عن الضوابط القانونية، وقد نصت المجلة الجزائية الحالية نقلا عن المجلة الجزائية الفرنسية بالفصل 150 على أنه يمكن " إثبات الجرائم بأية وسيلة من وسائل الإثبات ما لم ينص القانون على خلاف ذلك، ويقضي الحاكم حسب وجدانه الخالص." --> لكن هذا الاتجاه ينتقد عادة في حدود أنه يترك جانبا كبيرا من الحرية وقد يؤدي إلى نوع من التهميش والتناقض بحكم إمكانية الاختلاف بنفس الموضع
      - أمام تطور المعارف العلمية أصبح من الممكن الحديث عن المرحلة العلمية")، وهو أن يلجا القاضي إلى الاختبارات سواء لمعرفة حقيقة الواقع أو المعرفة شخصية المظنون فيه من الوجهة الثقافية أو النفسية أو البدنية
      - مع تطور العلم ظهرت عدة طرق حديثة في الإثبات، ومن ذلك التخدير وكاشف الكذب والميكروفون و التنصت والتسجيلات الصوتية، ولم تتأخر الأبحاث الجزائية في اللجوء إلى هذه الوسائل. لذلك تحدث رجال الفقه عن المرحلة العلمية في الإثبات
      - أصبح من الممكن الاعتماد على الاختبارات في اتجاه الانتفاع بما توصل إليه العلم في جميع المجالات سواء لتحديد أسباب الوفاة أو لتحديد نسبة العجز أو التحديد أسباب الحوادث أو لتحليل طبيعة المواد المستهلكة وكميتها
    - - ا يميز الإجراءات الجزائية، كمحصل لهذا التطور في مادة البحث الجزائي، هو كثرة الهياكل المتداخلة في البحث عن الحقيقة، فلا تمر القضية إلى المحاكمة إلا بعد المرور عبر بحث أولي و ربما يفتح في شأنها تحقيق لدى قاضي التحقيق وتعرض كذلك أمام دائرة الاتهام
      - تبقى جميع وسائل الإثبات مقبولة بما في ذلك الكتابة والاعتراف وشهادة الشهود والاختبار والمعاينة والقرائن کمايفي جميعها خاضعا لاجتهاد الهيئة الحاكمة، ولا تتقيد المحكمة كذلك بطلبات الأطراف على أن المتهم يبقی بريئا إلى أن تثبت إدانته.
      - الملخص أن الطرق في الإثبات انتهت إلى نوع من التعدد، وعلى تعددها فهي تهدف إلى إقناع وجدان المحكمة في اتجاه إثبات ما يخالف قرينة البراءة. وبذلك أصبحت قرينة البراءة وتعدد هياكل البحث وتنوع وسائل الإثبات والإثبات الحر ووجدان القاضي من المبادئ الأساسية في الإجراءات الجزائية، وهي صورة أغلب التشاريع لكن هذا التطور لا يخلو من ضوابط.
    - - الجميل أن ذلك التطور انحاز إلى مراعاة مبدأ هام وهو مبدأ النزاهة، فمع تطور وسائل الإثبات اتجه التطبيق إلى تحقيق نوع من التوازن بين حماية المجتمع وحماية الشخص
      - استقر الرأي أخيرا على أن العدالة تقع صحيحة إذا استوى الميزان بين حقوق الشخص وحقوق المجتمع
      - يمكن أن ترجح الكفة هنا وهناك حسب درجة تطور المجتمع، حيث تغلب مصلحة المجتمع في الدول الحديثة أو الاستبدادية ويعدل الميزان في الدول القديمة والأكثر تحررا، وتطورت مقاييس العدالة في المجتمعات الحرة إلى أكثر من توازي الكفتين في اتجاه إلزام الباحث بجملة من الحدود تظل مرتبطة بعنصر وقار العدالة، فلا يعتد بأي إثبات مهما كان مأتاه بل يفرض جملة من الشروط في استخلاص الإثبات نفيا للعنف الجسدي والاستعمالات السيئة للمستحدثات العلمية ومراعاة لذات الفرد وإرادته وخصوصيته واحتراما لأصول العمل القضائي.
      - :check: احترام ذات الإنسان:
        
        اتجهت المواثيق الدولية منذ مدة إلى فرض احترام الحرمة الجسدية للمظنون فيه
        
        لكن رجال القانون مازالوا إلى حد الآن ينتقدون جملة من
        
        النصوص القانونية التي تسمح بإجراء الأبحاث بواسطة " فرق خاصة " أو طبق إجراءات معينة
        
        الطرق السيئة المعترف بها قانونا في اتجاه الحصول على إقرار المتهم سواء بترهيبه أو تعذيبه
        
        الممارسات التي تنحاز بالضرورة عن ضابط النزاهة، فقد ينقاد الباحث في تطبيقه لمهامه القانونية إلى الاعتداء سواء لسوء تصرف المتهم أو لتعسفه أو لاشمئزاز الباحث من طبيعة الجريمة.
        
        قبل تنقيح القانون عدد 5 لسنة 2016
        
        كان الخطر متأتيا من أن باحث البداية بإمكانه قانونا البحث عن الجريمة وسماع الشهود والاحتفاظ بذي الشبهة وإتمام التفتيشات و استنطاق المتهمين في إطار الأبحاث الأولية
        
        كان لا يضمن عدم خروج الباحث عن مسار النزاهة المطلوبة، خاصة وأن البحث الأولي لا يخضع لجملة الضوابط المنصوص عليها بالتحقيق، فلا قسم ولا محامي ولا آجال
        
        قد يأتي الباحث أعمالا غير ممنوعة قانونا ولكنها تسقط مبدأ النزاهة، كما إذا أخضع المظنون فيه لاستنطاقات مطولة أو وضع کامل اليوم على كرسي أو منع من الأكل والشرب لمدة، وكذلك جميع الاعتداءات التي لا تبقي أثرا جسديا
        
        لهذا الغرض نص الفصل 101 م.ج منذ صدور المجلة الجزائية على أنه " يعاقب بالسجن .... الموظف العمومي أو شبهه الذي يرتكب بنفسه أو بواسطة الاعتداء بالعنف دون موجب على الناس حال مباشرته لوظيفته أو بمناسبة مباشرتها"
        
        كما نص الفصل 101 مکرر بعد إضافته سنة 1999 على أنه " يعاقب بالسجن الموظف العمومي أو شبهه الذي يخضع شخصا للتعذيب وذلك حال مباشرته لوظيفه أو بمناسبة مباشرته له..."
        
        أضيف الفصل 13 م.، ج مکرر سنة 1987 في اتجاه إلزام " مأمور الضابطة العدلية بأن يعلم ذا الشبهة بلغة يفهمها بالإجراء المتخذ ضده وسببه ومدته وتلاوة ما يضمنه له القانون من إمكانية طلب عرضه على الفحص الطبي مدة الاحتفاظ..... ويمكن للمحتفظ به أو لأحد الأشخاص المذكورين بالفقرة السابقة (أقاربه) أن يطلب خلال مدة الاحتفاظ أو عند انقضائها إجراء فحص طبي عليه) "
        
        قد تدخل المشرع التأسيسي في دستور 2014 ليقضي بعدم سقوط جريمة التعذيب بمرور الزمن
      - :check: احترام إرادة الإنسان ووعيه
        
        ظهرت عدة وسائل حديثة منذ مدة مثل التنويم وكاشف الكذب والتخدير، ولم يتأخر التطبيق في استعمالها، لكنها كانت محل نقد لأنها تسقط جانب الإرادة لدى المظنون فيه
        
        فلم تعترف التشاریع القانونية بطريقة التنويم لأنها تفقد المظنون فيه وعيه وتنزع عنه إنسانيته، وإن كانت الاستعمالات قديمة قدم الإنسان
        
        تهدف طريقة التخدير بالأساس إلى دراسة نفسية الشخص، ومن خلالها يمكن الحصول على اعترافات جنائية. وإذا كان الهدف الأول مطلوبا فإن الثاني مرفوض، ولسبب بسيط وهو أن الاعتراف صدر خارج إطار إرادة المتهم. والمعروف علميا و طبيا أن الاعترافات التي تصدر تحت تأثير هذا الدواء لا تكون عادة صحيحة
        
        انتقد رجال القانون كذلك طريقة كاشف الكذب التي تسجل وقع الأسئلة على شخص المتهم، لأنها ببساطة تبقي مجالا كبيرا للشك، وليس من المؤكد أن تكون ردة الفعل النفسية والطبية ناتجة عن خوفه من كشف الحقيقة، بل قد تكون ناتجة عن خوفه من الإدانة الباطلة وقد أدانت اللجنة الدولية الجزائية والسجنية جميع الطرق التي تؤدي إلى نوع من الاعتراف الاستفزازي، ومن ذلك كاشف الكذب.
      - :check: احترام خصوصية الفرد
        
        نصت جميع المواثيق الدولية على ضرورة حماية الحياة الخاصة للفرد ومن ذلك حرمة السكن وحرمة المراسلات و السر المهني. ولا يمكن إسقاط هذه الجوانب بعلة حرية الإثبات، إلآ في صورة أبحاث مأذون بها طبق القانون.
        
        الملاحظ أن حرمة السكن ارتقت إلى مرتبة الحقوق الأساسية ويكره الاعتداء عليها بأية طريقة، فقط أنه يمكن الأخذ من هذا المبدأ في صورة التفتيش والحجز المأذون بهما قانونا. ولا يمكن إتمام التفتيش بالنسبة إلى الأبحاث الأولية إلا إذا وافق المعني بالأمر مسبقا. ويبقى قاضي التحقيق هو المؤهل قانونا بالدخول رغما عن إرادة صاحب المحل .
        
        سرية المراسلات تعتبر امتدادا لحرية التعبير لكنها تسقط أمام الأبحاث الجزائية و قد نص الدستور التونسي لسنة 2014 صراحة على سرية المراسلات إلا في الحالات الاستثنائية التي يضبطها القانون و يعاقب طبقا لأحكام الفصل في 25 من المجلة الجزائية كل من يفشي أو بحث أو يشارك في إنشاء محتوى مراسلة على ملك الغير، ويستهدف لنفس العقاب كل من ينال من حرمة المراسلة وذلك بتحويل وجهتها عمدا أو بإتلافها أو بإعدامها أو بحجزها المؤقت أو النهائي بصفة غير قانونية."
        
        لكن مجلة الإجراءات الجزائية قد أشارت بفصلها 99 إلى أن قاضي التحقيق بإمكانه أن يحجز " كل ما كان من قبيل المراسلات وغيرها من الأشياء المبعوث بها إن رأى في ذلك فائدة لكشف الحقيقة. و لوكيل الجمهورية ولو في غير صورة الجناية أو الجنحة المتلبس بها أن يصدر قرارا في التفتيش على المكاتبات الموجهة لذي الشبهة أو الصادرة عنه وفي حجزها ويجب عليه أن لا يطلع عليها ما لم يكن هناك خطر ملم."
        
        السر المهني ضمنته جميع المواثيق والقوانين. ولا يمكن بحال إسقاطه تحت ضغط واجب الإثبات إلا في صورة احترام موجبات الأبحاث الجزائية. ولهذا الغرض نص الفصل 254 من المجلة الجزائية على أن " الأشخاص المؤمنين على الأسرار التي تودع عندهم نظرا لحالتهم أو حرفتهم والذين يفشون هذه الأسرار في غير الصورة التي أوجب أو رخص لهم فيها القانون بالقيام بالوشاية يعاقبون بالسجن"
        
        تعتبر صورة الشخص وكلامه من الأشياء الخاصة التي لا يمكن اعتمادها بوسائل الإثبات إلا إذا وجد النص القانوني و كانت بإذن من القاضي الباحث. و قد جاء القانون عدد63 لسنة 2004 المؤرخ في 27 جويلية 2004 في حماية المعطيات الشخصية
      - :check: احترام وقار العدالة
        
        كثيرا ما طرح السؤال إن كان من الممكن استعمال الحيلة للإيقاع بالمتهم، وإن كان وقار العدالة يقتضي التقيد بجملة من الضوابط
        
        عادة ما يميز رجال القانون في هذا الباب بين أعمال باحث البداية وأعمال حاكم التحقيق
        
        باحث البداية عادة ما ينزع عنه جملة من الحدود تحت ضغط التعرف على هوية المظنون فيه ومطلب السرعة في التدخل وإلحاح المجتمع على أن لا تبنى الفعلة بدون فاعل، ومع ذلك هناك جملة من الأفعال لا يمكن القيام بها مهما كانت الصورة، كما إذا دفع الباحث الشهود للوقوع في الخطأ أو إذا بادر إلى نوع من التلقين......... وتبقى كذلك جملة من الأعمال محل نقاش كما في صورة التنكر والكمين والإثارة والإرشاد والتسجيلات الصوتية والتفتيش، وإن كان باحث البداية عادة ما يلجأ إلى مثل هكذا أفعال.
        
        لكن تلك الأعمال تبقى بعيدة كل البعد عن نشاط قاضي التحقيق بل رأى فقه القضاء في أكثر من صورة أن انحياز القاضي إلى نوع من الأسئلة الموجهة أو إلى التهديد أو الترغيب والوعيد أو إلى نوع من الكذب في السؤال لا يمكن أن يقبل
  - - - من الممكن في أغلب الصور أن يعتمد القاضي على جملة الأدلة المجمعة لديه لتكوين قناعة في اتجاه معين
      - رغم أن الإثبات في المادة الجزائية يبقى حرا، فإن الاعتراف يبقى سيد الأدلة. ولكن الاعتراف لا يمكن أن يكون اعترافا إلا إذا كان حرا صادرا عن إرادة حرة دون ضغط أو تهدید ماديا أو معنويا
      - إذا كان الخلل في إنشاء وسيلة الإثبات بسيطا عادة ما تنزل المحاكم بمستوى التكييف إلى حد القرائن وإن تضمنت وسيلة الإثبات في أصلها اعترافا على ما تقدم من تفصيل. ولكن إذا كان الخلل عظيما وارتقت درجة الاعتداء إلى حد المساس بالحقوق الأساسية للفرد والحريات الخاصة وحقوق الدفاع فلا أقل أن يكون الجزاء هو البطلان، فتستبعد وسيلة الإثبات تماما
      - ويعد البطلان جزاء موضوعيا خطيرا لأنه يدفع في اتجاه طرح الأعمال المنجزة وإعادة الأبحاث من أولها. لذلك كانت الآراء مختلفة حول شرعية جزاء البطلان من عدمه، فمنهم من يقره ویری فيه الحماية الناجعة لحقوق الدفاع ومنهم من ينكره ويرى فيه مخالفة لهاجس ومطلب العدالة
      - الاتجاهات الحديثة تذهب في اتجاه تصحیح الخلل وتلافي البطلان أكثر ما يمكن. ومهما تكن الصورة لا يمكن لأي نظام في البطلان أن يقبل إلا إذا ضمنت قواعذه معادلة منطقية بين رغبة تحقيق العدالة وبين مطلب احترام حقوق الدفاع.
      - لكن الأعمال الباطلة لا تمنع الأخذ بالاعترافات اللاحقة إذا لم تكن بدورها ناتجة عن عمل مخالف، فتقتضي الصورة الأخذ بالاعتراف واستبعاد العمل الباطل. على أنه يجوز قانونا إبطال جميع الأعمال. ولكن فقه القضاء وكقاعدة عامة لا يلجأ إلى البطلان إلآ في صورة استثنائية جدا حفاظا على حسن سير العدالة.
      - عادة ما يكون الإخلال بحق الدفاع هو المعيار المعتمد في الحكم بالبطلان، باعتباره " التزام محمول على القاضي لمراعاة بعض قواعد النزاهة
      - البطلان في م.إ.ج
    - - تجاوزا للجزاء الذي يمكن أن يلحق بالعمل في حد ذاته، من الممكن أن تلحق العقوبة شخص الباحث والمحقق سواء أدبيا أو جزائيا أو مدنيا
      - تأديبيا
        
        من الممكن أن تطال الباحث عقوبات تأديبية من جراء خرق مبدأ النزاهة في وسائل الإثبات، ويمكن أن تطال العقوبة قاضي التحقيق وأعوان الضابطة العدلية على حد السواء
        
        قد أشار الفصل 49 من القانون المتعلق بضبط القانون الأساسي العام القوات الأمن الداخلي إلى أن " كل خطأ شخصي أو تهاون فادح يرتكبه عون قوات الأمن الداخلي أثناء ممارسته وظيفته أو بمناسبة مباشرته لها يعرضه العقاب تأديبي"
        
        تعود السلطة التأديبية لوزير الداخلية و لمجلس الشرف الخاص بالسلك
        
        ألزم الفصل 24 من القانون الأساسي للقضاة على القاضي أن يتجنب " كل عمل أو سلوك من شأنه المس بكرامة القضاء ." ونص الفصل 50 كذلك على " أن كل عمل من شأنه أن يخل بواجبات الوظيفة أو الشرف أو الكرامة يقوم به القاضي يتكون منه خطأ موجب للتأديب." وقد نص الفصل 83 م.إ.ج صراحة على أن " عدم مراعاة الصيغ القانونية في تحرير البطاقات القضائية لا يترتب عنه بطلانها إلا أن ذلك يوجب المؤاخذة التأديبية..." وتعود السلطة التأديبية للمجلس الأعلى للقضاة
      - جزائيا
        
        أوردت المجلة الجزائية التونسية بابا في تجاوز حد السلطة وفي عدم القيام بواجبات وظيفة عمومية "في اتجاه مؤاخذة الموظف بشكل عام جزائيا من أجل الاعتداء بالعنف الشديد (الفصل 101 م.ج) وإخضاع شخص للتعذيب (الفصل 101 مکرر جدید و 101 ثانيا و 101 ثالثا جديدان والاعتداء على حرمة السکنی (102) والاعتداء على الحريات الذاتية (103 جديد) ...
        
        تجاوزا لجملة هذه الجرائم إذا استعمل الموظف خصائص وظيفته أو وسائل تابعة لها يعاقب بالعقوبة المنصوص عليها لتلك الجريمة بزيادة الثلث (114 م. ج)
        
        الفصل 22 من القانون الأساسي للقضاة أشار إلى أنه "لا يمكن بدون إذن من مجلس الأعلى للقضاء تتبع أي قاضي من أجل جناية أو جنحة ..."
      - مدنيا
        
        تبقى المبادئ العامة في التعويض فاعلة بالنسبة إلى القانون التونسي
        
        يمكن أن يطلب أعوان الضابطة العدلية لتعويض الضرر بصفة شخصية إذا كان الخطأ متعمدا أو فاحشا، ويكون ذلك من اختصاص محاكم الحق العام و قد انتهى التطبيق إلى أن الأخطاء العادية أي الأخطاء المرفقية تبقى من اختصاص المحكمة الإدارية وتحل الدولة محل الموظف في الأداء
        
        تختص محكمة التعقيب لوحدها بالنظر في مطالب مؤاخذة الحكام إذا كان الخطأ بمناسبة العمل القضائي أو بسببه، أما إذا ارتكب القاضي خطأ خارج إطار عمله فلا تنطبق إجراءات المؤاخذة الخاصة، بل تنطبق الإجراءات العادية، فتختص المحاكم العدلية بذلك.
- - - - 1- إذا تضمنت مجلة الإجراءات الجزائية أحكاما خاصة فليس من الممكن ترکها وتطبيق الأحكام الواردة بمجلة الإجراءات المدنية.
      - 2 - إذا أحالت مجلة الإجراءات الجزائية على مجلة الإجراءات المدنية بنص صريح أو بصفة ضمنية لا بد من مراعاة محل الإحالة
      - 3 - إذا جاء النص الإجرائي الجزائي غامضا يمكن الرجوع إلى الأحكام الإجرائية المدنية بغاية تأويله وتفسيره.
      - 4 - إذا خلا النص الإجرائي من القاعدة يبقى دوما من الممكن تطبيق المبادئ العامة الإجرائية مهما كان موطنها بمجلة الإجراءات المدنية أو خارجها.
      - 5- إذا خلا النص الإجرائي من القاعدة يمكن الرجوع إلى مجلة الإجراءات المدنية والتجارية فيما هو عام من القواعد ولا يخالف مبدأ الحرية الفردية وحق الدفاع حيث "لا يقاس على الاستثناء وما ورد على خلاف القياس لا يقاس عليه".
    - - السبب الأول تاريخي: أثناء الثورة الفرنسية لم يكن يقبل إلا التأويل الحرفي للقواعد الجنائية و ذلك للحد من سلطة القاضي في تطبيق القاعده القانونيه ثم بعد ذلك وقع التراجع عن ذلك المبدا
      - السبب الثاني: يتمثل في كون قواعد الاجراءات الجزائية هدفها هو حسن سير القضاء الجزائي من جهة وضمان حقوق المتهم من جهه اخرى وقد اقر الفقه امكانية تأويلها عن طريق القياس لانها تبحث عن ادراك الحقيقة باسرع وقت دون مساس بالقواعد المتعلقه بالتجريم والعقاب اي دون اعتداء على المصلحة الشرعية للمتهم
  - - - :first_place_medal: نظرية البطلان القانوني
        
        تفيد أن لا بطلان بدون نص، فلا بطلان خارج النص القانوني، ولا يملك القاضي هامشا من الاجتهاد، بل يلزمه النطق بالبطلان في المواطن التي أوردها المشرع. وتبدو هذه النظرية الأقرب إلى ضمان مبدا الشرعية في القانون الجزائي، وكانت هي السائدة في القانون الفرنسي القديم.
      - :second_place_medal: نظرية البطلان الجوهري
        
        أن لا يحكم القاضي بالبطلان إلا إذا كان الإجراء محل المخالفة جوهريا بمعنى أن الإجراء غير الجوهري وهو الإجراء الإرشادي أو التوجيهي أو التنظيمي لا ينجر عن مخالفته البطلان
        
        تقوم هذه النظرية على نظر القاضي المتعهد واجتهاده، وربما كانت نظرية جيدة في حدود أن البطلان ليس آليا وإما نتيجة تحليل منطقي لجوهر القاعدة
        
        لكن الصعوبة تبقى منحصرة في تحديد واختيار معيار التمييز بين الإجراء الجوهري وغير الجوهري، فربما يعتمد على غاية العمل القضائي أو ارتباط الإجراء بالنظام العام أو توفر الضرر
        
        معيار1: منهم من اعتمد معيار الغاية، وهي المصلحة التي يرمي الإجراء إلى تحقيقها، فإذا تحققت المصلحة فلا بطلان بصرف النظر عن شكل الإجراء وإذا تخلفت كان البطلان. لكن هذا المعيار عادة ما ينتقد على أساس جانب الغموض الذي يبقى مرتبطا بمعنى الغاية، فهل تهدف إلى حماية حق الدفاع أو التنظيم القضائي أو غيرهما
        
        معيار2: معيار النظام العام = معيار المصلحة العامة الذي يرد في نهاية الأمر إلى حسن سير الجهاز القضائي، فجميع القواعد المرتبطة بذلك تعد قواعد جوهرية، وكذلك قواعد الاختصاص وتشكيل المحكمة وتعليل الأحكام وعلانية الجلسات. ويبقى هذا المعيار غامضا كذلك لأنه يوحي بأن الإجراء الجوهري ليس له علاقة بالمصلحة الخاصة، في حين أن جانبا من القواعد كانت جوهرية حتى وإن كانت الحماية لا تتعدى المصلحة الخاصة.
        
        معيار3: معیار حق الدفاع فيحمل إلى جميع القواعد التي تقرر حق الدفاع للمتهم، و من ذلك ضرورة تکلیف محامي للمتهم في الجنايات وضرورة إعلامه بالحضور، وغير ذلك من القواعد
      - :third_place_medal: نظرية البطلان الشكلي
        
        هي أقدم النظريات التي عرفها القانون الروماني، فتقول بالبطلان الآلي لكل مخالفة إجرائية، فيترتب البطلان وجوبا عن كل مخالفة مهما كانت طبيعة القاعدة الإجرائية --> تعد جميع القواعد الإجرائية في هذا النظام متساوية ولا سبيل إلى التمييز بينها.
        
        تبدو هذه النظرية خطيرة لأنها تهدد العمل القضائي على وجه الإجمال ولا تضمن حسن سير العدالة بحكم إمكانية البطلان في أية لحظة
    - - أورد الفصل 199 م.ا.ج ما يلي: " تبطل كل الأعمال والأحكام المنافية للنصوص المتعلقة بالنظام العام أو للقواعد الإجرائية الأساسية أو لمصلحة المتهم الشرعية، والحكم الذي يصدر بالبطلان يعين نطاق مرماه." وهو النص الوحيد المتعلق بجزاء الإخلال بالناحية الشكلية، فإذا حدد بعض الصور في البطلان وطلب بیان آثاره، فإنه قد غفل عن بيان إجراءاته
      - الواضح أن المشرع التونسي اعتمد نظرية البطلان الجوهري (I) وإن في تطبيقها آثارا هامة (II)
      - I- شرح أحكام الفصل 199 م.إ.ج
        في البطلان الجوهري
        
        أورد الفصل 199 م.ا.ج ما يلي: « تبطل كل الأعمال والأحكام المنافية للنصوص المتعلقة بالنظام العام أو للقواعد الإجرائية الأساسية أو المصلحة المتهم الشرعية، والحكم الذي يصدر بالبطلان يعين نطاق مرماه ».
        
        --> الفصل واضح في بطلان جميع الأعمال وهي الأعمال المعتمدة لتحقيق الدعوى أو لقول القانون في مسألة محددة دون أن يكون القول حاسما لأصل النزاع والأحكام وهي القرارات الحاسمة لأصل النزاع إذا أصابها شيء من هذا الخلل.
        
        الواضح من خلال ذلك أن الفصل 199 م.إ.ج اعتمد نظرية البطلان الجوهري تأثيرا بالفصل 172 من مجلة الإجراءات الفرنسية في فقرته الثانية، واعتمد معیار الإجراءات الأساسية والنظام العام وحق الدفاع في التمييز بين الإجراء الجوهري والإجراء غير الجوهري
        
        يكون الإجراء الجوهري هو كل ما تعلق بتلك المفاهيم وجزاؤه البطلان، وكل ما خرج عن ذلك يبقى غير جوهري وليس فيه بطلان. لكن الصعوبة تبقى قائمة في تحديد معنى الإجراءات الأساسية والنظام العام وحق الدفاع.
        
        معيار النظام العام
        
        يقر رجال القانون أن مفهوم النظام العام يبقى من بين المسائل الأكثر غموضا رغم كثرة التعريفات التي يسوقها أصحابها بشيء من التردد، وقد ارتبطت أكثر التعريفات بالمصلحة العامة، لكن هذا المعيار كثيرا ما ينتقد.
        
        يتفق الفقهاء على أن النظام العام يرتبط بالنظام القضائي مثل الاختصاص الحكمي، فكل إخلال من شأنه أن يمس بحسن إدارة مرفق العدالة فإن المسألة يصبح فيها جانب من النظام العام
        
        يبقى المعيار مرتبطا في نهاية الأمر بهدف الإجراء، فإذا أصاب الخلل مصلحة يعتبرها المشرع هامة لدرجة لا يمكن النزول عنها فالأكيد أنها حالة النظام العام، والعكس بالعكس
        
        من ثم فإن مناط النظام العام يكمن في الغاية التي من أجلها وضع الإجراء، فإذا كان المقصود منه حماية مصلحة عامة اعتبر من النظام العام، فالقواعد المتعلقة بنظام الاختصاص والاختصاص الحكمي والوظيفي تهم النظام العام لأنها ترمي إلى تنظيم القضاء كمرفق
        
        قد استشكل على فقه القضاء تعريف النظام العام، وتعد القرارات قليلة التي أبطلت الإجراء بعلة النظام العام، ويمكن الإشارة في هذا الباب إلى أحكام النص 48 و 50 و 51 م.إ.ج في اختصاص قاضي التحقيق والفصول 115 و116 و 117 م.إ.ج في اختصاص دائرة الاتهام والفصول 122 وما بعد م.إ.ج في مرجع نظر محكمة الناحية و المحكمة الابتدائية و الدوائر الجنائية
        
        معيار
        الإجراءات الأساسية
        
        يبدو أن هذا المعيار يحمل إلى نفس الصعوبات مثل النظام العام، لكنه من الضروري أن تعطي مفهوما مميزا وخاصا عن النظام العام، لأنه لا يعقل أن يكرر المشرع نفسه
        
        رغم أن محكمة التعقيب لم تعرف الإجراءات الأساسية فإن القرارات المعتمدة تبين أن الإجراءات الأساسية ترتبط بحسن سير الإجراءات على خلاف النظام العام الذي يرتبط بحسن سير تنظيم العدالة
        
        فهي بذلك إما أن ترتبط بمصلحة المتهم أو أن تتبوأ درجة بين مصلحة المتهم والنظام العام، ولا تحتاج إلى إثبات الضرر فيها لطلب بطلانها.
        
        قد ربطت المدرسة الفرنسية الصفة الأساسية بسبب وجود العمل الإجرائي الذي يبدو ضروريا لإنهاء موضوعها فترتبط العلاقة الأساسية بجوهر وجود العمل الإجرائي و وظيفته، مثل قرار ختم البحث الذي يتولاه قاضي التحقيق، فإذا لم يكن ممضى فإنه يعد غير موجود بحكم انحصاره عن سبب وجوده وفقدانه لوظيفته
        
        معيار مصلحة
        المتهم الشرعية
        
        إن المتهم لا يمكن أن يطلب بطلان العمل الإجرائي لضرر شخصي إلا إذا أثبت الخلل الذي أصاب العمل الإجرائي والضرر والعلاقة السببية بين هذا وذاك
        
        المشرع لم يعرف المصلحة الخاصة كما أن فقه القضاء لم تكن له مناسبة في وضع ضوابط و معايير واضحة لهذه المصلحة
        
        يمكن القول أن الخلل يجب أن يتعلق بمصلحة المتهم أي بجانب من جوانب حق الدفاع دون المساس بطبيعة العمل ومميزاته، لكن بشرط إثبات الضرر وهو في نهاية الأمر سقوط حق الدفاع
        
        يعد حق الدفاع الوارد أحكامه بالفصل 144 م.ا.ج وغيره من الفصول المتناثرة بمجلة المرافعات الجزائية من المبادئ القانونية العامة أو هو من الحقوق الطبيعية التي تعطي الشخص حقه في الإثبات قبل البت في النزاع وتعطي النزاع مظهر المواجهة، فهو مجموعة الامتيازات التي يمنحها القانون للشخص لتأمين مصالحه على امتداد اطوار المحاكمة الجزائية.
        
        فيمكن تبعا لذلك تمييز الإجراءات الأساسية على أساس سبب الإجراء أي سببها وجوده وتمييز النظام العام على أساس غاية الإجراء وتمييز حق الدفاع بعنصر الضرر
        
        تبقى جميع القواعد الخارجة عن النظام العام والإجراءات الأساسية من قبيل القواعد التي تحمي المصلحة الخاصة، ومنها مصلحة المتهم الشرعية أي حق الدفاع. ولكن حق الدفاع قد يكون ضمن قواعد تحمي المصلحة العامة كما هي الصورة بالنسبة الصورة بالنسبة إلى الاستنطاق الأول، ففيه مفهوم الإجراءات الأساسية وحق الدفاع، وقد تحمي القاعدة المصلحة الخاصة فقط، وذلك هو حق الدفاع
        
        الملخص في جميع ذلك أن المشرع التونسي اعتمد نظرية البطلان الجوهري ومن خلالها انتهى الفقه والقضاء إلى التمييز بين البطلان المطلق والبطلان النسبي: فإذا قلنا أن العمل الإجرائي في حد ذاته فيه جانب موضوعي و يرد إلى سببه وأطرافه وموضوعه وجانب شکلي ويقترن بصياغته، فإن الخلل الذي يصيب موضوعه أو شكله يؤدي إلى جزاء البطلان، فقط أنه كان من اللازم التمييز بين البطلان المطلق وهو كل ما يتعلق بالنظام العام والإجراءات الأساسية والبطلان النسبي وهو كل ما يتعلق بمصلحة المتهم الشرعية.
      - II- أبعاد البطلان الاجرائي
        
        نظرية البطلان الجوهري كافية لمراقبة أعمال الضابطة العدلية (أ) و أعمال قاضي التحقيق (ب) و أعمال دائرة الاتهام (ج)
        
        أ- بطلان أعمال الضابطة العدلية
        
        ب- بطلان أعمال
        قاضي الحقيق
        
        لم يضع المشرع إجراءات خاصة بالبطلان أمام دائرة الاتهام، ويبقى الفصل 199 م.إ.ج هو النص العام المنطبق في جميع الحالات
        
        لما كان تعهد دائرة الاتهام بملف التحقيق لا يحصل إلا طبق إجراءات الاستئناف أو المراجعة وفي حالة الجناية، فإن جزاء البطلان لا يمكن التصريح به إلا في حدود تلك الإجراءات وضوابطها ولا يمكن طلب البطلان من أي طرف خارج تلك الصور
        
        فإذا كانت متعهدة استئنافا، فلا يتسنى لدائرة الاتهام إبطال أعمال خارجة عن موضوع الاستئناف حتى لو وقفت على حقيقة الخلل. يمكن القول إنه بالإمكان تأخير البطلان إلى حين التعهد بسلطة المراجعة في الجناية متى يجوز لها إبطال أي عمل إذا وقفت على عين الخلل الإجرائي، مع الإشارة إلى أن مراجعة الدائرة لا تشمل إلا أعمال التحقيق ولا تطال القرارات الحكمية إلا إذا مورس الاستئناف في أجله مع التدقيق أن جزاء البطلان يتعلق بمخالفة الشكل كما سبق تعريفه وليس له علاقة بوجهة النظر، فجزاء الخلل الشكلي هو البطلان أما جزاء مخالفة القانون بوجه عام هو النقض أو التأييد، أما إذا انقضى الأجل و لم يحدث الطعن فلا يمكن بعد ذلك طلب المراجعة.
        
        لمخالفات والجنح تبقى خارجة عن مراقبة دائرة الاتهام، وعلى ذلك الأساس يبقى للدائرة الجناحية و لقاضي الناحية حق المراقبة وإبطال العمل إذا وقفا على الخلل لأن الإحالة لم تكن من دائرة الاتهام وإنما كانت مباشرة من قاضي التحقيق.
        
        القاعدة العامة أن العمل المخالف يعد باطلا وكذلك جميع الأعمال التي تأسست على العمل الباطل، فإذا كان التفتيش مخالفا للقانون بعد الاستنطاق الواقع على إثر التفتيش باطلا كنتيجة لذلك.
        
        قرار ختم البحث وإن كان من القرارات الحكمية فبالإمكان أن يكون باطلا برمته إذا أصابه خلل في منطوقه أو تناقضت صيغته أو أغفل المحقق البت في بعض الجرائم أو تحدث عن جرائم لم تكن محل بحث أو أغفل ذكر الهوية والنصوص القانونية أو المحكمة المحال إليها، فيعاد البحث من جديد، ذلك أن قرار ختم البحث يبقى خاضعا لإجراءات الاستئناف من النيابة أو الأطراف، و يحال وجوبا إلى دائرة الاتهام في حالة الجناية دون استئناف، فإذا وقفت على خلل له علاقة بالنظام العام أو الإجراءات الأساسية وشمل صياغة القرار ذاته، فإنه من الواجب التصريح ببطلان القرار ولا مجال إلى تصحيح الوضعية إلا بإعادة صياغة قرار جديد يراعى فيه الواجب
        
        إذا رأت الدائرة خللا في أعمال التحقيق يتجاوز صياغة قرار ختم البحث كما أن تعلق المخالفة بالتفتيش أو الحجز أو الاستنطاق فإنها يمكن أن تقرر إبطال ذلك العمل فقط دون أن تسحب آثاره على الإجراءات اللاحقة ويجوز لها أن تسحب الآثار على بقية الإجراءات كما أن يكون محضر الاستنطاق باطلا فيسري أثر البطلان على جميع الأعمال اللاحقة بما في ذلك قرار ختم البحث.
        
        ج- بطلان قرارات
        دائرة الاتهام
        
        يجب أن يتضمن قرار دائرة الاتهام على معنى الفصل 119 م.إ.ج عرضا مفصلا للوقائع موضوع التتبع مع بيان وصفها القانوني، وإلا كان باطلا. وهي الصورة الوحيدة التي أشار فيها المشرع إلى البطلان الصريح
        
        لتحقيق امكانية الطعن بالتعقيب يقع الإعلام بقرارات دائرة الاتهام طبق أحكام الفصل 109م.إ.ج. ويكون الطعن بالتعقيب في أجل أربعة أيام من تاريخ الإعلام و حصول العلم بها حسب الصور. وتخضع إجراءات التعقيب في قرارات دائرة الاتهام للشروط المقررة بالفصول 258 وما بعد م.إ.ج.
        
        جاء بالفصل 259 م.إ.ج :« أن القرار الصادر عن دائرة الاتهام والقاضي بإحالة المتهم على المحكمة الجناحية أو على حاكم الناحية لا يمكن الطعن فيه لدى محكمة التعقيب الا إذا بتت الدائرة المذكورة من تلقاء نفسها أو بطلب من الخصوم في مسألة تتعلق بمرجع النظر أو كان قرارها يتضمن مقتضيات نهائية ليس للمحكمة المحالة عليها القضية حق تعديلها فلا يمكن الطعن في هذه القرارات إلا إذا نظرت دائرة الاتهام في مسألة الاختصاص أي تضمن القرار مقتضيات نهائية ليس للمحكمة المحالة عليها القضية حق تعديلها."