Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

الشروط الموضوعية لعقد البيع - Coggle Diagram

- - - - أقر المشرع بطلان بيع المعدوم، لكن المعدوم يختلف في مفهومه عن الشيء المستقبل الذي أجاز المشرع التعاقد فيه
      - :one: بيع المعدوم
        
        نص الفصل 574 م.ا.ع. على أن بيع المعدوم باطل وأعطى لذلك أمثلة كثمرة لم تبرز أو ما في حصوله شك كزرع لم ينبت وحمل في بطن أمه.
        
        وهذه الأمثلة التي جاءت بالفصل 574 البيع المعدوم تنطبق على جميع الحالات التي يكون فيها البيع موضوعه شيئا قد هلك هلاكا كليا قبل إنعقاد، العقد أو في لحظة إنعقاده. فيكون البيع باطلا لتخلف المحل فإذا بيع منزل على أنه موجود ولم يكن قد وجد أصلا فإن البيع يكون باطلا وإذا بيع منزل على أنه موجود وكان فعلا هذا المنزل قد وجد لكنه سقط واندثر قبل البيع فإن العقد يكون باطلا. وهذا الحل ينطبق على الأشياء المعينة بذاتها ولا ينطبق على المثليات لأن المطيات لا تهلك إلا أن يحل بعضها محل البعض
      - :two: بيع الشيء المستقبل
        
        نص الفصل 66 م.إ. ع. على أنه قد يكون المقصود من الإلتزام شيئا مستقبلا وغير محقق ما عدى ما استثني بالقانون. وقد أعطى المشرع تأكيدا لهذه القاعدة صلب الفصل 574 فقرة ثانية مثالا لجواز البيع الشيء المستقبل. نصت الفقرة الثانية على أنه يجوز بيع الغلة في أصولها وغيرها من المنتوج البارز ولو قبل النضج. والشيء المستقبل هو الذي يكون غير موجود عند التعاقد، لكنه سيوجد فيما بعد إلا أنه إذا كان موضوع البيع غير موجود في تاريخ البيع وهناك شك في حصوله فإنه يلحق ببيع المعدوم وهو باطل
        
        يع الشيء المستقبل أصبح اليوم معمول به أكثر من ذي قبل كان يبيع صاحب مصنع منتوجات قبل صنعها ويقوم حتى يقبض ثمنه
        
        العقد الذي يكون موضوعا شيئا مستقبلا يكون إما عقدا محددا أو عقد غرر وعقد مقامرة
        
        العقد المحدد
        
        عندما يكون البيع لا لشيء محتمل بل لشيء سيتم إنجازه مثل بيع آلة ستصنع ولا تنتقل الملكية والتبعات إلا عند الإنجاز ولو قبل التسليم
        
        عقد مقامرة
        
        عندما يتعلق وجود الشيء بالحظ مثل شراء ما سيوجد في شبكة الصياد وعقود المقامرة هي عقود باطلة في القانون التونسي بطلانا مطلقا عملا باحكام الفصل 1452 م.إ. ع." كل من التزم بدين من جهة مقامرة أو مراهنة كان إلتزامه باطلا قانونا لا عمل عليه
        
        من أبرز مظاهر بيع الشيء المستقبل بيع العقار الذي سيشيد في المستقبل ويمكن بيع بناية قيل إنجازها أي في مرحلة تصورها ورسمها vente sur plan وهذه العقود صحيحة حتى إذا لم تبرم مع باعث عقاري وهو ما نصت عليه أحكام الفصل 66 م.إ. ع. المتعلقة بالمحل في الإلتزام
    - - لا يكفي أن يكون البيع موجودا أو محتمل الوجود وإنما بالإضافة لذلك أن يكون معينا أو قابلا للتعيين، وطريقة تعيين المبيع تختلف حسبما إذا كان البيع من الأشياء المحددة بذاتها أو من الأشياء المثلية وإن لم يكن البيع من الأشياء المعينة بذاتها فقد يتم تعيينه على أساس عينة يتفق عليها مع البائع وقد يتم البيع بالتقدير أو جزافا
      - :one: الأشياء المعينة بذاتها والأشياء المثلية
        
        إن الأشياء المعينة بذاتها لها صفات تميزها عن غيرها وتتفرد بها لذلك يكون تعيينها ببيان صفاتها أي تحديدها تحديدا نافيا للجهالة
        
        والتحديد النافی للجهالة يكون عادة صريحا فالأرض الزراعية يتعين التنصيص على موقعها وحدودها ومساحتها، وهذا الأمر في إعتقادنا يتعلق بالعقارات الغير مسجلة أما بالنسبة للعقارات المسجلة فإن ذكر العدد بالرسم العقاري (مبدأ التخصيص) يغني عن ذكر وصف العقار في حدوده وموقعه (مبدأ التحديد)
        
        أما إذا كان البيع يتعلق بأشياء مثلية فإنه يجب أن تكون معينة يجلسها ونوعها كما يجب أن تكون معينة بمقدارها ( الفصل 577 م.ا.ع)
      - :two: البيع بالتقدير والبيع الجزاف
        
        البيع بالتقدير لا يحصل إلا بالنسبة للأشياء المثلية وهي التي تقوم مقام بعضها في الوفاء والتي يتم تقديرها بالوزن والعد كما جاء بالفصل 1577 م.ا.ع.
        
        بيع المثليات لا يتم دائما بالتقدير، فقد يتم جزافا كما لو باع تاجر القمح الموجود بمخزنه وقد عرف المشرع البيع الجزاف بالفصل 582 م.إ. ع. : "إذا وقع لبيع جزافا فإن العقد يتم بتراضي المتعاقدين بالثمن والمثمن و ببقية الشروط التي إتفقوا عليها ولو لم يحصل كیل ولا وزن ولا عد
        
        البيع جزافا هو بيع جملة أشياء بثمن واحد وفي هذه الحالة لا يعتبر عنها أو وزنها أو قيسها إلا لتقدير ثمن جميعها
        
        تعيين المبيع في البيع الجزاف يكون ببيان مكان وجوده
  - - - قد لا يصلح الشيء لكي يكون محلا للبيع بحسب طبيعته المادية وذلك بالنسبة الأشياء التي لا يستطيع أحد أن يستأثر بحيازتها كالشمس والهواء وماء البحر (1573 م.ا.ع.). نستنتج من الفصل 573 م.إ. ع. أن بيع الأشياء التي لا يمكن أن تستأثر بالحيازة باطل
      - لكن إن أمكن الحصول على جزء من هذه الأشياء وحيازتها والسيطرة عليها مثل الهواء المضبوط أو ماء البحر الواقع إعداده الدواء فإنه في تلك الحالات يجوز بيعه
    - - يستخلص من نص الفصل 62 م. ع. المتعلق بمشروعية المحل وأيضا من نص الفصل 67 م.إ. ع. المتعلق بمشروعية السبب أن تحجير التعامل في بعض الأشياء والحقوق تعكس حرص المشرع على حماية النظام العام والأخلاق الحميدة بمفهومه الواسع و بمختلف أنواعه
      - من الأشياء الغير قابلة للتعامل فيها حفاظا على المصلحة العامة نذكر الأعضاء البشرية، فلا يباع جسم الإنسان ولا يشترى ولا يحق أن يكون محل عقد أو إلتزام
      - تجريم التعاقد في جسم الإنسان ليس مطلقا، فمواكبة التطور العلمي، أجاء المشرع صلب القانون المؤرخ في 26 مارس 1991 المتعلق بأخذ الأعضاء البشرية وزرعها إمكانية التبرع بعضو قصد زرعه لشخص آخر لغاية علاجية بإستثناء الأعضاء الضرورية للحياة وبإستثناء أيضا أعضاء الإنجاب الناقلة للصفات الوراثية
      - الحقوق الشخصية خارجة هي أيضا بطبعها عن الذمة المالية ولا يمكن أن تكون محل تجارة مثل حق التصويت وحق الزواج والجنسية وما يتعلق بالأحوال الشخصية من ميراث وما يتعلق بخصائص الذات البشرية مثل النفقة
      - أشار المشرع بصفة مباشرة إلى تحجير بعض عقود البيع، من ذلك ما نصت عليه أحكام الفصل 202 م.إ. ع. من بطلان تحويل الحقوق المتنازع فيها إلا إذا وافق المدين المحال عليه على تلك الإحالة
      - حجر الفصل 163 م. ح. ع. إحالة (بيع) أو كراء حق الإستعمال أو حق السكني وهي من الحقوق العينية
      - من الأشياء التي تحجر التعامل فيها المخدرات طبقا للفصل 2 من القانون عدد 52 لسنة 1992 المؤرخ في 18 ماي 1992 الذي منع إنتاجها و إستهلاكها ومسكها وملكيتها وشرائها
  - - - إن تعریف بيع ملك الغير يستدعي الوقوف على الأنماط أو الأشكال التي يمكن أن يتخذها هذا البيع
      - أ- بيع شخص ما لا يملك مطلقا
        
        أن يبيع شخص سيئا عقارا كان أم منقولا، ليس على ملكه إطلاقا. أي أن هذه الملكية لم يظفر بها على أساس أسباب اكتساب الملكية التي حددها المشرع في الفصل 22 م. ح. ع. وأسباب اكتساب الملكية هي العقد، الميراث، التقادم، الالتصاق، بمفعول القانون، وفي المنقول بالاستيلاء أيضا.
        
        ففي هذه الصورة يكون البائع غير مالك في أي وقت من الأوقات ولا عبرة لحسن نية البائع أو حسن نية المشتري، فالمهم أن المبيع ليس ملكا للبائع
        
        يرى بعض الفقهاء أنه يجب أن يكون الشيء موضوع البيع معينا بذاته بإعتبار أن بيع الأشياء المثلية لا تعتبر بيعا لملك الغير كأن يقوم شخص ببيع 100 كغ من السكر فالأمر لا يتعلق ببيع ملك الغيره
      - ب- البيع الصادر عن وكيل خارج حدود الوكالة
        
        المفروض أن التصرفات الصادرة عن النائب تلزم المنوب إذا تمت في حدود النيابة أما إذا تجاوز الوكيل ذود نیابته وكان الأمر يتعلق ببيع، فهذا التصرف الصادر عن الوكيل يعتبر بيعا لملك الغير
        
        هناك حالة من يقوم بالتعاقد في حق الغير دون نيابة لكنه يلتزم بتصديق الغير عن ذلك، المشتري عالم أن الأمر يتوقف على إجازة المالك. والمشرع التونسي تعرض إلى ذلك في الفصل 27 م.ا.ع
        
        الفصل 1155 م.ا.ع. نص في باب الوكالة على أنه لا يلزم الموكل ما تجاوز به الوكيل حدود وكالته أو كان خارجا عنها. وهي نفس القاعدة التي أتت بالفصل 1122 م.إ.ع
      - ج- بيع نفس الشيء مرتين
        
        أن يعمد شخص إلى بيع عقار على ملكه أو حتى بيع منقول لشخص ثم يتعمد بيع نفس الشيء أو نفس العقار لمشتر ثان فيكون البيع الثاني بيع ملك الغير لأن المبيع إنتقلت ملكيته للمشتري الأول بمجرد عقد البيع. وبالتالي فإن البائع فقد صفة المالك عند إبرام العقد الثاني فيكون بيعه بيعا لملك الغير
      - د- بيع أكثر من المنابات المستحقة في المشترك
        
        تتمثل هذه الحالة في أن يبيع شخص كامل العقار مع أنه لا يملك سوى منابات مشاعة، فما باعه من أجزاء زائدة على ما هو راجع له بالملك يعتبر بيعا لملك الغير
        
        الفصل 59 م. ح. ع. نص على أنه لكل من الشركاء بيع منابه وإحالته ورهنه والتفويت فيه بعوض أو بدونه، لكن لا يمكن أن يتسلط البيع على أكثر من ذلك، فالفصل 69 م. ح. ع. وضع قاعدة تكميلية للفصل 59 م.ح.ع. إن نص أنه لا تجبر الأقلية على قبول قرارات الأغلبية إذا كانت تتعلق بالتفويت في المشترك
        
        إن كان من حق الشريك على الشياع أن يفوت أو يبيع مناياته أو برهنها فإنه لا يمكنه أن يقوم ببيع أكثر من منابه
    - - تضمن الفصل 576 تضاربا اصطلاحيا بارزا عند تحديد جزاء بيع ملك الغير. فهو ينص من جهة على أنه يجوز للمشتري أن يطلب فسخ البيع مع تحمل البائع الخسارة إذا كان المشتري حسن النية. ومن جهة أخرى يمنع البائع من أن يعارض ببطلان البيع. فالفسخ يتعلق بتنفيذ الالتزام. أما البطلان فهو يعني الإخلال بإحدى شروط تكوين العقد. وهذا الغموض الاصطلاحي أدى إلى ظهور اتجاهات فقهية يتعين استعراضها تباعا
      - :first_place_medal: بیع
        باطل مطلقا
        
        عملا بالفصل 325 م.إ. ع عرف فقه القضاء البطلان المطلق بأنه جزاء العقد إذا خلا من ركن من أركانه کانعدام الموضوع أو السبب
        
        الالتزام الباطل لا يترتب عليه شيء إلا استرداد ما وقع دفعه
        
        هذا التعريف يتعارض مع أحكام الفصل 576 التي تحمل البائع الخسارة إذا كان المشتري حسن النية لعدم علمه بأن البائع فضولي إضافة إلى أن هذه المقتضيات تجيز المصادقة على البيع من طرف المالك وهو ما لا يستساغ في نظرية البطلان .
        
        لكن لا يستبعد الأخذ بهذا الجزاء وتأسيس البطلان على بعض الأسانيد القانونية. فمن جهة أولى قد يكون بيع ملك الغير باطلا لانعدام موضوعه على معنى الفصل 64 م.إ.ع
        
        من جهة أخرى قد يكون هذا البيع باطلا لمخالفة المبدأ الوارد بالفصل 551 من م.إ.ع لأن البائع يكون قد أحال ما لا حق له في إحالته لعدم ملكيته له. وإذا تحقق ذلك وتم بيع ما لا يملكه البائع يكون الفصل 539 م.إ.ع منطبقا إذ أن القانون أصرح بالنهي عن شيء معين فكان إتيانه باطلا لا ينبني عليه شيء
        
        قد يتقرر بطلان هذا البيع بناء على وقوع تجريمه صلب الفصل 292 من المجلة الجنائية . فبيع ملك الغير يعتبر جريمة . ولما كان هذا الفعل مجرما فإن العقد يكون باطلا
        
        بطلان نسبی ؟
        
        لرأي الثاني فإنه يتجه إلى أن بيع ملك الغير باطل بطلانا نسبيا إما لغلط في شخص البائع أو لغلط في المبيع
        
        عيب هذا الرأي أنه يقتضي أن لا يكون بيع ملك الغير قابلا للإبطال إلا إذا كان المشتري حسن النية وهو ما يتعارض مع صريح النص الذي يقر بوجوب التعويض للمشتري إذا كان حسن النية . أما إذا كان سيئ النية بقي البيع قابلا للإبطال وإن كان المشتري لا يستحق التعويض
      - :star: دعوى ضمان ؟
        
        يوجد رأي فقهي يعتبر أن دعوى بطلان بيع ملك الغير " ليست إلا دعوى ضمان الاستحقاق يسبق المشتري إلى رفعها قبل أن ترفع عليه هو دعوى الاستحقاق من طرف المالك الحقيقي . فالمشتري في دعوى ضمان الاستحقاق العادية يجب أن ينتظر حتى يتعرض له المستحق وعند ذلك يرفع على البائع دعوى ضمان الاستحقاق .
      - :second_place_medal: عقد موقوف
        
        هناك رأي يذهب إلى أن بيع ملك الغير هو عقد موقوف يتوقف أثره على الإقرار الصادر عن المالك
        
        قد تبنت محكمة التعقيب هذا الاتجاه معتبرة أن بيع ملك الغير لا يحمل « في طياته بذور البطلان بل أن انعقاد البيع جائز إلا أن نفاذه بالنسبة للمالك الحقيقي موقوف على الإجازة»
        
        هذا الاتجاه يتسم هو الآخر بالغموض لأنه لا وجود في القانون الوضعي التونسي لنظام قانوني للعقد الموقوف. فلا يمكن الأخذ بنظرية العقد الموقوف کجزاء للعقد إلا عند وجود نص تشريعي يقضي بذلك.
        
        أما الفصل 576 م.إ.ع فإنه ورد متضمنا التنصيص على الفسخ أو الإبطال» ولم يشر مطلقا إلى العقد الموقوف، ثم أنه من غير المستساغ أن يعتبر المالك الحقيقي غيرا في مفهوم بيع ملك الغير ويؤثر على نفاذ العقد تجاه المشتري
        
        لو كان بيع ملك الغير عقدا موقوفا لما أنتج أي أثر قبل أن يجيزه المالك الحقيقي. ولكن هذا البيع ينتج أثره في الحال ولا يفسخ إلا إذا طلب المشتري فسخه
      - :third_place_medal: عقد قابل للفسخ
        
        إن بيع ملك الغير ليس بعقد باطل ولا بعقد موقوف بل هو عقد بجوز فيه اطلب الفسخ أي قابل للإبطال»، وهذه القابلية للإبطال أنشأها نص خاص لعلة معقولة هي منافاة بيع ملك الغير لطبيعة البيع ومن ثم تميزت قواعد هذا البطلان عن القواعد العامة من ذلك إجازة المالك فينقلب البيع صحيحا والحال أن العقد القابل للإبطال لا ينقلب صحيحا إلا إذا أجازه العاقد الذي تقرر البطلان لمصلحته
      - :check: رأي الأستاذ خليفة الخروبي
        
        قواعد التأويل تفرض تعهد نص القانون حسب ما تقتضيه عبارته وما اتجهت إليه إرادة المشرع.
        
        1- استنادا إلى صياغة النص وما تضمنه ظاهره من عبارات يتضح أن المشرع استعمل في نفس الوقت عبارتي «الفسخ والبطلان» وليس في الأمر ما يدعو إلى التشكيك في وجاهة هذا الحل التشريعي. فإذا انتفى الحق في جهة البائع الفضولي للقيام بالطعن في العقد سواء بالفسخ أو بالابطال أو في جهة المشتري للمعارضة ببطلان البيع بعد وقوع الإجازة فإن طلب الفسخ لا يكون مبدئيا إلا للمشتري
        
        2- التنصيص على «الفسخ» ينطوي على قدر كبير من الوجاهة. فالعقد يمكن أن ينشئ التزامات في جانب المتعاقدين دون أن يرتب أثره العيني) وعندئذ يجوز للمشتري وحده طلب الفسخ إذا تعذر على البائع الوفاء بتسليم المبيع ونقل ملكيته . وهو ما يعني أن الأطراف شرعوا في تنفيذ العقد الذي نشأ صحيحا، والإخلال بتنفيذ شروط العقد لا يترتب عنه إلا الفسخ فيكون خيار المشرع موفقا
        
        لكن هل أن القصد من سکوت المشرع عن حقوق المالك الحقيقي هو حرمانه من مباشرة ما له من دعاوى تحمي حق الملكية بوجه عام. وهل أن هذا السكوت يبيح التصرف في ملك الغير دون تسليط أي جزاء على المخالف لغياب تنصيص صریح صلب الفصل 567 م.إ.ع
        
        إن إرادة المشرع لم تكن ترمي لا إلى حرمان المالك من ملكه ولا إلى حماية بائع ملك الغير ولا إلى الإبقاء على تصرف يجرمه القانون وينعدم فيه المحل. فإذا كان للمالك أن يجيز بيعا تسلط على ملکه فإن له أيضا مباشرة دعوى الاستحقاق وله أيضا الطعن بإبطال هذا العقد طبقا للقواعد العامة المتعلقة بالمحل في عقد البيع علاوة على أن القانون الجزائي يعاقب بيع ما لا حق في بيعه، فلو لم يوجد نص الفصل 567 لوجب القول بأن بيع ملك الغير هو بيع باطل بالنسبة إلى المالك ولكن له أن يجيزه
    - - بيع ملك هو عقد بين طرفين موضوعه عين على ملك شخص أجنبي عن هذا العقد، وتأسيسا عليه فإن الجزاء المنصوص عليه قانونا يحكم علاقة المتعاقدين دون أن يكون الموقف هؤلاء أي تأثير على حقوق المالك الأصلي.
      - أما البائع فلا حق له في طلب فسخ البيع إلا أنه لا مانع من أن يطالب هذا البائع بإيطال التصرف إذا أبرم العقد غلطا جاهلا وقت البيع أن المبيع غير مملوك له. وليس له أن يعارض ببطلان البيع بدعوى أنه فضولي، وإذا كان المشتري حسن النية يتحمل البائع الخسارة إضافة إلى إرجاع الثمن
      - أ- فيما بين المتعاقدين
        
        المشتري وحده هو الذي يجوز له طلب الفسخ : لما كان البيع قابلا للفسخ لمصلحة المشتري فالمشتري وحده هو الذي يجوز له طلب الفسخ في صورة دعوى يرفعها ضد البائع لاسترداد الثمن أو في صورة دفع يدفع به دعوى البائع إذا طالبه بالثمن
        
        دعوى الفسخ يرفعها المشتري حتى قبل أن يتعرض له المالك الحقيقي وحتى لو كان عالما وقت البيع أن البائع لا يملك المبيع. إلا أنه لا يجوز له طلب الفسخ إذا أجاز المالك الأصلي البيع ، ولا يقتصر المشتري على طلب الفسخ بل له أن يطالب بالتعويض إذا كان حسن النية غير عالم بأن البائع فضولي
        
        كما يمكن للمشتري أن لا يطلب الفسخ ليتمتع بأحكام التقادم المكسب في المنقول والعقار غير المسجل
        
        أما البائع فلا حق له في طلب فسخ البيع إلا أنه لا مانع من أن يطالب هذا البائع بإيطال التصرف إذا أبرم العقد غلطا جاهلا وقت البيع أن المبيع غير مملوك له. وليس له أن يعارض ببطلان البيع بدعوى أنه فضولي، وإذا كان المشتري حسن النية يتحمل البائع الخسارة إضافة إلى إرجاع الثمن
      - ب- بالنسبة إلى المالك الأصلي
        
        يبقى المالك أجنبيا عن العقد فلا يسري في حقه إذا لم يجزه . أما إذا أجاز المالك البيع فإن المشتري يفقد حقه في طلب الفسخ
        
        ويمكن للمالك الحقيقي أن يرجع على المشتري بدعوى الاستحقاق وأن يرجع على البائع بدعوى التعويض. والسبب في الرجوع بدعوی الاستحقاق أن المالك الأصلي لا يزال مالكا للمبيع لكن قيامه هذا بجب أن يتم في الآجال المقررة في مادة التقادم المكسب . لذلك كان للمالك الحقيقي أن يرجع على البائع الفضولي بالتعويض عما أصابه من ضرر من جراء التصرف في ملکه بدون وجه حق خاصة إذا اكتسب المشتري الملكية بموجب التقادم المكسب
        
        غياب التنصیص صلب الفصل 567 م.إ.ع على حق المالك الحقيقي في الطعن في صحة عقد البيع لم يمنع محكمة التعقيب من الإقرار بحقه في المطالبة بإبطال البيع استنادا إلى أحكام الفصلين 2 و 325 م.إ.ع 2 بينما استمدت محاكم الأصل قضاءها من مقتضيات الفصل 576 لتوخي نفس الاتجاه
- - - - الثمن يجب أن يكون مقدرا أو قابلا للتقدير وأن تتوفر فيها بعض الشروط. فإذا لم يتفق المتعاقدان على تحديد الثمن أو على جه قابلا للتحديد ببيان الأسس التي يتحدد بمقتضاها يكون البيع باطلا لفقده رکنا من أركانه
      - يتميز البيع بأن أحد المحلين المتبادلين يجب أن يكون نقودا وهو الثمن
    - - تعيين الثمن الذي انعقد عليه البيع لازم فلا يصح البيع إلا إذا كان الثمن معلوما وقت البيع
      - قد يصح الاعتماد على متوسط أسعار السوق إذا كان ثمن المبيع لا يتغير فإذا كان متغيرا حمل المتعاقدان على أنهما اعتمدا متوسط الثمن الواقع . وبذلك فإن المبدأ هو أن يقع تحديد الثمن بالاتفاق. ولكن قد يحصل أن يكون الثمن قابلا للتقدير ما دامت الأسس التي يقوم عليها التقدير متفق عليها بين المتعاقدين
      - أ- الاتفاق على تعيين الثمن
        
        يتمتع الأطراف بحرية في تحديد ثمن المبيع. إلا أن التوجه التشريعي في إرساء نظام عام اقتصادي مع ما يفرضه من حماية الطرف الضعيف في العقد ومنع الاحتكار والمنافسة غير المشروعة قد يؤول إلى الحد من هذا المبدأ.
        
        الفصل 3 من قانون 29 جويلية 1991 المتعلق بالمنافسة والأسعار استثنی «من نظام الحرية المشار إليها بالفصل 2 أعلاه المواد والمنتوجات والخدمات الأساسية المتعلقة بقطاعات أو مناطق». وقد صدر الأمر عدد 1996 لسنة 1991 المؤرخ في 23 ديسمبر 1991 متضمنا قائمة في هذه المواد والخدمات المستثناة من نظام حرية الأسعار وإخضاعها إلى نظام خاص .
        
        وبوجه عام فإن هذا القانون تضمن من جهة تحجيرا لكل الاتفاقات الصريحة أو الضمنية التي من شأنها المساس بقواعد المنافسة مصحا ببطلان كل اتفاق من هذا القبيل ومجرما هذه الممارسات. ومن جهة أخرى وبموجب قانون 1991 طغت الصبغة الجزائية على بعض الأعمال فوقع تجريم إعادة البيع بالخسارة أو فرض سعر أدنى أو تعمد الترفيع في الأسعار
        
        باستثناء هذه القيود المستمدة من قانون المنافسة والأسعار فإن تحديد الثمن في عقد البيع يبقى خاضعا للحرية التعاقدية مع ضرورة بیان مقداره بكل دقة لأن الفصل 579 م.ا.ع اقتضى أنه لا يصح البيع
        بما عينه فلان أو بمثل ما اشتری به فلان إلا إذا كان هذا الثمن معلوما للمتعاقدين وقت البيع». وتأويلا لهذه المقتضيات يعتبر الثمن معينا إذا نص العقد على رضاء البائع على قبول نفس الثمن الذي باع به للغير ورضي المشتري بدفع هذا الثمن الذي علمه، فالثمن هنا يكون معينا ومعلوما للطرفين ولو أن كيفية تحديده تحيل إلى اما اشتری به الغيره
        
        وقد لا يحصل تعيين الثمن بل تنصرف إرادة الطرفين إلى تحديد أسس للتوصل إلى هذا التعيين لاحقا
      - ب- الاتفاق على أسس تعيين الثمن لاحقا
        
        يقتضي المبدأ أن يتولى أطراف العقد مباشرة وبصفة متزامنة مع البيع تعيين الثمن بما يستنتج منه تحجیر تعيين الثمن باتفاق لاحق أو بواسطة الغير ، وهذا التحجير يجعل المحكمة غير مؤهلة هي الأخرى للحلول محل المتعاقدين في تقدير الثمن أو لتكليف خبير للغرض أو المراجعة الثمن المتفق عليه
        
        لكن قد تدخل بعض الاستثناءات على المبدأ فيؤجل تحديد الثمن إلى ما بعد التعاقد وذلك باعتماد أسس يتفق عليها الأطراف في الحدود التي نص عليها القانون إذ لا يجور إلا اختيار أسس تتسم بصبغة موضوعية مع إقصاء كل الأسس ذات الطبيعة الذاتية
        
        &1- الاتفاق على الأسس الموضوعية
        
        إذا كان الثمن المحدد ركنا لصحة البيع فان هذا التحديد قد يحصل في وقت لاحق بشرط الاتفاق بين الطرفين على العناصر التي ستعتمد للوصول إلى هذه النتيجة
        
        قد ذكر الفصل 579 أساسين موضوعيين يعتبر العمل بهما بين المتعاقدين صحيحا إذ يمكنهما اعتماد قائمة السوق أو تعريفة معينة » أو « متوسط أسعار السوق».
        
        فقد يتفق المتعاقدان على أن يكون الثمن هو ثمن سعر السوق.فالثمن هنا غير مقدر ولكنه قابل للتقدير بالرجوع إلى سعر السوق في المكان أو الزمان الذي يجب فيهما تسليم المبيع للمشتري
        
        يمكن حصول الاتفاق بين الطرفين لترك تحديد الثمن إلى متوسط أسعار السوق إذا كانت هذه الأسعار قارة. أما إذا كانت متغيرة فإن الثمن المعتمد يكون متوسط الثمن
        
        بما أن حالات الفصل 579 وردت على سبيل الذكر فقد اعتبر فقه القضاء أن التعريفة أو قائمة المزودة المعمول بها وقت إبرام العقد يمكن اعتمادها في تحديد الثمن . إلا أن تعديل الثمن المعين بالتعريفة الجاري بها العمل في تاريخ التعاقد والزيادة فيه إنما يعتبر من قبيل الايجاب الذي يفتقر إلى قبول الطرف الآخر وترتيبا عليه لا يلزم المشتري بدفع الثمن على أساس التعريفة الجديدة ما لم يصدر منه قبول
        
        السلم المتغير
        
        تمتع أطراف العقد بحرية تحديد الثمن عند التعاقد يخولهم أيضا الاتفاق على إخضاع هذا الثمن إلى تعديل بمفعول السلم المتغير. فكلما تغير المؤشر النقدي أو الاقتصادي انجر عنه تعديل في الثمن تفاديا لكل مساس بالتوازن العقدي الذي قد يحصل بمفعول تغيرات قيمة العملة أو بعض المواد خاصة إذا كان البيع متعلقا بإنجاز صفقات متواصلة في الزمن
        
        إذا كان الوفاء بالالتزامات يجب أن يتم مع تمام الأمانة مع مراعاة قواعد القانون والإنصاف فإن هذه العدالة التعاقدية لا تتعارض مع ضرورة تعديل البنود التعاقدية إذا أضحت متعارضة مع قواعد الإنصاف والغاية المقصودة من التعاقد. لذلك كان بند السلم المتغير من الطرق الممكنة لبلوغ هذه النتيجة . ولم يتردد المشرع في تكريس صحة هذا البند بموجب الفصل 26 من القانون المتعلق بتنظيم العلاقات بين المتسوغين فيما يخص تجدید کراء العقارات أو المحلات ذات الاستعمال التجاري أو الصناعي أو المستعملة في الحرف
        
        أما محكمة التعقيب فقد اعتبرت أن بنود التعديل القائمة على تغير قيمة عملة أجنبية تكون صحيحة كلما صدر بشأنها ترخيص من البنك المركزي.
        
        &2- إقصاء العناصر الذاتية
        
        لا يصح البيع بما يعينه فلان أو بمثل ما اشترى به فلانا. فالتحجير صريح ويؤدي إلى استبعاد كل إمكانية لاعتماد ثمن اشترى به الغير أو يحدده الغير
        
        أولا : الثمن الذي اشترى به الغير
        
        :arrow_left: التحجير : مبدأ واستثناء
        
        رغم تكريس بطلان البيع الواقع بمثل ما اشترى به الغير، فإن المشرع لم يقرر هذا الجزاء بصفة مطلقة إذ أجاز اعتماد هذا الثمن إذا كان معلوما للمتعاقدين وتعلق ببيع سابق ولو ثبت أن البائع تدخل فيه بصفته طرفا مشتريا.
        
        ثانيا : الثمن الذي يحدده الغير
        
        قد يترك المتعاقدان تحديد الثمن لأجنبي عن العقد فلا يصح ذلك حسب صریح الفصل 579. والتحجير مطلق لا يقبل استثناء مهما كانت صفة الشخص المقصود.
        
        ولأنه تحجير فإن میدانه يبقى استثنائيا بما لا يجوز معه التوسع لتطبيقه على عقود أخرى إلا أن مقتضيات الفصل 579 وردت صريحة من حيث جواز تعیین الثمن لاحقا بواسطة شخص أجنبي إذا كان الثمن معلوما للمتعاقدين وقت البيع. فهذه الفرضية تنبني على اتفاق الطرفين على تكليف شخص يكون وكيلا عنهما يتولى تقدير الثمن الذي كان معلوما لهما
        
        هذا الشخص لا يتدخل بصفته خبيرا أو محكما بل يقتصر دوره على تحديد قيمة الثمن الذي علمه المتعاقدان عند حصول الاتفاق بينهما على موضوع البيع. فلن يكون له إبداء رأي أو اقتراح قيمة
    - - لا يكفي تعيين الثمن كشرط لصحة عقد البيع بل يجب أيضا أن تتوفر في هذا الثمن بعض الأوصاف حتى يؤدي وظائفه. فقد لا يكون الثمن جديا إذا كان تافها لا يتناسب مع القيمة الحقيقية للمبيع, كما يمكن أن يعتبر هذا الثمن غير موجود إذا كان صوريا وذلك كلما وقع التنصيص إما على ثمن لا يؤديه المشتري فيصبح البيع هبة مستترة أو على ثمن أرفع أو أقل من القيمة الحقيقية قصد التأثير على حقوق الغير فالثمن يجب أن يكون حقيقيا.
      - الثمن لا يكون كذلك في صورتين:
        
        إذا تعمد أطراف العقد إخفاء القيمة التي وقع الاتفاق عليها كمقابل للمبيع
        
        أن يقع التصريح بثمن يكون تافها بالنظر إلى قيمة المبيع
      - أ- صورية الثمن
        
        قد تتعدد الأسباب المؤدية إلى إخفاء الثمن الحقيقي اعتمادا على مكاتيب سرية أو بنود تعاقدية مخالفة لما وقع الاتفاق عليه . كما يحصل أن يلتجئ المتعاقدون إلى التنصيص على ثمن حتى يوصف العقد بأنه بيع والحال أنه يخفي هبة مستترة فتطبق أحكام الفصل 26 م.إ.ع فيما تعلق بالصورية كما يخضع العقد إلى عملية التكييف بالكشف عن إرادة المتعاقدين دون التوقف على الألفاظ المستعملة أو الاسم الظاهر للعقد
        
        بوجه عام فإن الحلول المعتمدة في مثل هذه الحالات تكون بتطبيق ما نصت عليه المادة 26 م.ا.ع. فمن جهة يكون العقد الصوري صحيحا بين طرفيه وورثتهم. فالصورية لا علاقة لها بصحة العقد. إلا أن الاتفاق السري الذي تم إخفاؤه بموجب الكتب الظاهر هو الذي يعكس الإرادة الحقيقية للمتعاقدين فيكون عاملا بينهم وفي صورة المنازعة يكون الإثبات على الطرف الذي يدعي وجود کتب سري ناقض للكتب الظاهر
        
        أما الغير حسن النية الذي يكون استمد حقا اعتمادا على الكتب الظاهر واعتقادا منه أنه يمثل الحقيقة كالمشتري الثاني الذي يتعامل مع من أصبح مالكا بمفعول هذا الكتب فلا يكون الكتب السري نافذا في مواجهته. ولكن إذا اقتضت مصلحته خلاف ذلك كان له الخيار في أن يتمسك بالعقد الظاهر أو بالعقد السري
      - ب- تفاهة الثمن
        
        إذا وجب أن يكون الثمن جديا فهذا لا يعني أن لا يكون بخسا. فقد يكون بخسا يعتريه الغبن ومع ذلك يكون جديا لأن المقصود من جدية الثمن أن يكون البائع قد أبرم العقد بغية الحصول عليه ولو كان زهيدا إذ لا شيء بنص القانون يوجب التناسب بين الثمن والقيمة الحقيقية
        
        فتفاهة الثمن المؤدية إلى بطلان عقد البيع لا علاقة لها بأهمية هذه القيمة إذ قد يحصل أن يتم البيع بثمن رمزي ويبقى هذا البيع صحيحا
        
        لذلك فإن تفاهة الثمن تتحدد بالنظر إلى عدم تناسب القيمة مع المبيع بدرجة تجعل هذا الثمن كأنه غير موجود دون أن تكون للبائع نية التبرع
        
        مسألة الغبن
        
        يمكن التساؤل حول مدى صحة هذا البيع من جهة البائع الذي قد يتراءى له القيام بإبطال البيع من أجل الغبن طبقا للفصل 60 وما يليه م.إ.ع
        
        المشرع أقر إمكانية إبطال العقد على أساس الغبن بالنسبة للرشید ولكن بشرط أن يكون هذا الغبن متأت عن تغرير المعاقد الآخر. فالغبن في هذه الحالة لا يعتمد كعيب من عيوب الرضاء مؤثر في صحة الالتزام إلا إذا اقترن بالتغرير
        
        أما بالنسبة للبائع عديم الأهلية أو ناقصها فإن الفصل 61 م.إ.ع يجيز إبطال العقد إذا قام على غبن بشرط أن يكون الفرق بين الثمن والقيمة الحقيقية للمبيع أكثر من الثلث
- - - - الفصل 581 م.ا.ع.، قبل التنقيح الذي أدخل عليه سنة 1992 والذي فرضته دفعة التشريعات اللإصلاحية التي فرضها المشرع سنة 1992 الغاية تحيين الرسوم المجمدة، كان ينص على نفس القاعدة المتعلقة باشتراط الكتب في البيوعات المتعلقة بالعقارات والحقوق العقارية، وبذلك فإن الإشكال المتعلق بتحديد وظيفة الكتب في البيوعات العقارية لم يقع فضه بموجب هذا التنقيح، و لذلك يبقى السؤال مطروحا هل أن الكتب الذي اشترطه المشرع صلب الفصل 581 م.إ.ع. شرط الصحة البيع أو لإثباته أم للاحتجاج به ؟
      - هذا الإشكال كان محل جدل في الفقه وفي فقه القضاء و قد وجدت نزعتين في تحديد طبيعة اشتراط الكتب : نزعة رضائية (ترى في اشتراط الكتب وسيلة للإثبات ووسيلة للاحتجاج) ونزعة شكلية ( تدافع عن شكلية عقد البيع في خصوص العقارات والحقوق العقارية )
      - التاريخ الثابت يكون آليا بالنسبة للعقود المبرمة بالحجة الرسمية (444 م.ا.ع.) أما بالنسبة للعقود المبرمة بحجة غير رسمية فإن التاريخ الثابت قانونا يكون بين المتعاقدين وورثتهم من تاريخ تحرير العقد وبالنسبة للغير من تاريخ التسجيل بالقباضة المالية أو التعريف بالإمضاء في بلدية أو إيداع الكتب تحت يد مأمور عمومي الفصل 450 م.إ. ع. عدد ستة حالات)
      - لكن هذا الاختلاف في تفسير أحكام الفصل 581 لم يعد ذي موضوع بالنسبة للعقارات المسجلة بعد التنقيح الذي أدخله المشرع على أحكام مجلة الحقوق العينية بموجب القوانين المتعلقة بتحيين العقارات وتخليصها من الجمود ذلك أن الفصل 377 مكرر أوجب تحرير الصكوك والاتفاقات المقدمة للترسيم من طرف أشخاص مؤهلين لذلك وهم حافظ الملكية العقارية، المديرون الجهويون، أعوان إدارة الملكية العقارية المكلفون بناك، عدول الإشهاد وأخيرا المحامون من غير المتمرنين
      - و رتب المشرع عن عدم تحریر العقود المذكورة ممن ذكر البطلان المطلق أي أنه بطلان غير قابل للتصديق أو الإمضاء
      - وبالتالي فإن الفصل 581 م.إ.ع. عرف تغييرا في خصوص الاحتجاج فقط و ليس في خصوص اشتراط الكتب أن أوجب الفصل 377 م.ح.ع. أن يتضمن الكتب المحرر من هذه الأشخاص تنصيصات معينة وجوبية وبقي النقاش الفقهي على حاله
      - بالنسبة للعقارات الغير المسجلة وتبعا لتنقيح الجزء الثاني من الفصل 581 م.إ.ع. فإن الاحتجاج بحصول البيع العقاري بالنسبة للعقارات الغير مسجلة والحقوق العقارية لا يكون بالنسبة للغير إلا بالتسجيل في القباضة المالية. وبهذا التنقيح فإن المشرع قطع أي وسيلة من الوسائل الأولى في إمكانية الاحتجاج بالنسبة للغير
      - قد استثنى المشرع من وجوبية تحرير الكتب من طرف الأشخاص المؤهلة لذلك بعض العقود المتعلقة بالعقارات المسجلة وهي العقود التي تبرمها الدولة و الجماعات المحلية والرهون التي تبرمها المؤسسات البنكية والمالية، كما استثنی عقود التسويغ التي يجب إشهارها بالترسيم للاحتجاج بها على الغير (عقد التسويغ الذي يتجاوز مدته ثلاثة سنوات) وبالنسبة للعقود المتعلقة بالعقارات الموجودة بالبلاد التونسية والمحررة بالخارج
    - - كانت هذه المسألة محل نقاش وجدل فقهيين
      - الاحتجاج بالبيع بالنسبة للعقارات غير المسجلة يحصل بتسجيلها بالقباضة المالية (فلا يكفي منذ تقيح 1992 أن يكون الكتب تاريخا ثابتا على معنى أحكام الفصل 450 م.إ.ع)
      - بالنسبة للعقارات المسجلة فقد أوجب المشرع صلب الفصل 581 م.إ.ع تفعيل القاعدة القائلة "الخاص يقدم على العام". وبذلك فإن الأحتجاج لا يحصل بالنسبة لتلك العقارات أو الحقوق إلا من تاريخ ترسيمها بإدارة الملكية العقارية عملا باحكام الفصل 305 م.ح.ع. الذي ينص على أن "كل حق عيني لا يتكون إلا بترميمه بالسجل العقاري و ابتداء من ذلك الترسيم"
      - :arrow_left: يستنتج من ذلك أن المشرع استبعد الاحتجاج نفسه كفكرة مستقلة عن تكوين البيع، فيما أن الحق العيني لا يكون إلا بالترسيم وهو إقرار المبدأ المفعول المنشئ للترسيم فالتكوين والاحتجاج يكونان مفهوما واحدا في هذه الصورة.
      - علينا أن نشير في خصوص أحكام الاحتجاج بالعقد المتعلق بالعقارات المسجلة أن عدم الاحتجاج لا يعني البطلان، إذ أنه في صورة ما إذا وقع إبرام عقد يهم عقارا مسجلا ولم يقع ترسيم الحق بإدارة الملكية العقارية، فذلك العقد إن وقع تحريره على الصبغة الشكلية المشترطة صلب الفصل 377 مكرر يكون صحيحا لكنه لا ينشئ إلا حقا شخصيا وهو ما نص عليه الفصل 373 م.ح.ع. "
      - ويترتب عن عدم إشهار الأمور الواردة بالفقرتين المذكورتين أن الحقوق العينية الواردة بها لا تكون حجة فيما بين المعنيين بالأمر أنفسهم ولا يترتب عن تلك الأمور غير المرسمة سوى الإلتزامات الشخصية
      - قبل إدخال مبدأ المفعول المنشئ للترسيم، كانت الملكية تنتقل للمشتري بمجرد التراضي وإبرام العقد الكتابي وقبل ترسيم البيع في إدارة الملكية العقارية. أما بالنسبة للغير فإن عقد البيع لا يعارض به الغير إلا من تاريخ ترسيمه بالسجل العقاري وذلك طبقا لأحكام الفصل 305 م.ح.ع. وهذا الفصل بقي سناريا بالنسبة للعقارات الغير خاضعة للمفعول المنشئ للرسم والعقارات الخاضعة لمبدأ المفعول المنشئ للترسيم وهي العقارات التي وقع تسجيلها أي إحداث رسوم عقارية فيها بعد 20 أفريل 1998 والعقارات الصادرة فيها أحكام بالتحيين حسبما وقع توضيح ذلك بموجب القانون المؤرخ في 31 أكتوبر 2000 المتعلق بتطبيق المفعول المنشئ للترسيم، ففي خصوص هذه العقارات أصبح المتعاقدون أطراف عقد البيع والغير في مرتبة واحدة.
      - قد أشار الأستاذ محمد كمال شرف الدين إلى أنه اقتضت الأحكام الجديدة توحيد سبب نشأة الحق العيني سواء تعلق الأمر بالأطراف أو بالغير فالترسيم أصبح الإجراء الذي يكون سبب نشأة ذلك الحق أو انتقاله أو زواله أو تعديله بالنسبة للكافة
      - يرى نفس الفقيه أن الالتزامات الشخصية الناشئة بين الطرفين في صورة عدم الترسيم تنحصر في الحق في المطالبة بفسخ البيع أو بالحصول على ترسيمة وبإلزام البائع بعلم التفويت مرة ثانية في العقار. إلا أنه يصعب القول بقيام الالتزام بضمان الاستحقاق وضمان العيوب وواجب التسليم، كما يصعب إلزام الطرف الذي لم تنتقل إليه الملكية بدفع ثمن العقار
      - إن عدم قيام ضمان الاستحقاق وضمان العيوب الخفية و واجب التسليم في حق المشتري في صورة عدم الترسيم مرده ارتباط هذه الدعاوى الشخصية بانتقال الملكية
      - يرى الأستاذ عبد الله الأحمدي في هذا الخصوص أن البيع الغير مرسم هو عقد منقوص التمام محصور الآثارين الطرفين في الالتزامات الشخصية منعدم المفعول إزاء الغير، ويترتب عن أعمال مبدأ المفعول المنشئ للترسيم أن العقار يبقى ملكا لبائعه رغم التوقيع على عقد البيع قبل ترسيمه بالسجل العقاري
      - يطرح الإشكال المتعلق
        بحكم البيع الثاني
        
        عملا بأحكام الفصل 305 جديد ح. ع. الذي ينص على أن كل حق عيني لا يتكون إلا بترسيمه بالسجل العقاري وإبتداء من ذلك الترسيم، نستنتج أن البيع الثاني يكون صحيحا أولا لعدم تعلقه ببيع ملك الغير وثانيا لحصول ترسيمه
        
        يحق في هذه الحالة المشتري الثاني التمسك بأحكام الفقرة الثانية من الفصل 305 جديد ح. ع. الذي جاء فيها أن إيطال الترسيم لا يمكن أن يعارض به الغير الذي اكتسب حقوقا على العقار عن حسن نية واعتمادا على الترسيمات الواردة بالسجل.
        إلا أن التمسك بأحكام الفقرة الثانية لا يعطي المشتري الثاني حصانة مطلقة لتعلق الأمر بترسيم إداري لاحق قابل للتشطيب مبدئيا، فلا يمكن للمشتري الثاني التمسك بالترسيم الحاصل لفائدته إلا إذا كان حسن النية
        
        وقد قطع المشرع كل نقاش و اختلاف فقه قضائي حول مفهوم "حسن النية لمن قام بترسيم حقه كما قطع كل اجتهاد حول مدى حصول علم المشتري ببيع أول من علمه وأعطى لمفهوم حسن النية محتوى تقني موضوعي مستبعدا المدلول الذاتي، فالعبرة لم تعد في علم المشتري بوجود البيع الأول بل في كون المشتري اعتمد عند الشراء على ما يوجد من ترسیمات واردة بالسجل. فالإطلاع على السجل ورجود الحق مرسما دون قید بإسم البائع هر كاف لإعطاء المشتري حصانة في عدم إمكانية إيطال بيعه، وهذا يعد تطبيقا لنظرية الظاهر التي تحمي الغير حسن النية
        
        :warning: مبدأ المفعول المنشئ الترسيم لا يشمل حالة انتقال الملكية بالميراث على معنى أحكام الفصل 22 م. ح. ع. والفصل 85 م.أ.ش. ففي صورة الوفاة تنتقل ملكية أموال المورث ولو قبل ترسيم حجة الوفاة بالسجل العقاري، غير أن الفصل 373 جديد ح. ع. نص على أنه لا يجوز للورثة أو الموصل لهم التصرف القانوني في حق عيني مشمول بالتركة أو الوصية قبل ترسيم انتقال الملكية بالوفاة.