Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
الأحكام العامة لكل الشركات:نشأة الشركات - Coggle Diagram
الأحكام العامة لكل الشركات:
نشأة الشركات
III- الشخصية المعنوية للشركة
&4- أهلية الشخص المعنوي ومسؤوليته
ب- المسؤولية :
2- المسؤولية الجزائية :
لا يوجد في قانوننا قاعدة عامة يمكنها أن تمثل أساسا للمسؤولية الجزائية الشخص المعنوي، غير أن بعض النصوص الخاصة في مجالات متفرقة قد أقرت هاته المسؤولية.
1- المسؤولية المدنية :
أما فيما يتعلق بالمسؤولية عن فعل الغير وبالمسؤولية الشيئية فإنها لا تثير إشكالات خاصة
غير أن ما يمكن أن نشكك فيه هو جدوى بعض الأسس التي يمكن أن تقوم عليها المسؤولية مثلما هو شأن المسؤولية عن الخطأ ففي ظل غياب عنصر الإرادة لدى هؤلاء الأشخاص المعنويين فإن الأمر لا يمكن أن يتعلق إلا بالمسؤولية عن الخطأ الشخصي لمسير الشركة أو للموطف
لا يسمح هنا بالتشكيك في المبدأ، فسواء تعلق الأمر بمسؤولية تعاقدية أو تقصيرية فإن المتضرر يمكن له أن يقوم ضد الشركة بدعوى المسؤولية
أ- الأهلية :
أهلية التصرف
اعتبرت محكمة التعقيب أن الشركة التي هي شخص معنوي لا يمكنها أن تمارسها حقها في اللجوء إلی القضاء إلا عن طريق ممثلها القانوني
جاء بالفصل 5 م.ا.ع أنه :"الأشخاص الآتي بيانهم ليس لهم أهلية التعاقد إلا بواسطة من له النظر عليهم (...) ثالثا : الذوات المعنوية المنزلة منزلة الصغير قانونا"۔
تطبيقا لقاعدة تخصص القانون spécialité légale فان شركات الأشخاص و الشركات ذات المسؤولية المحدودة لا يمكن لها ممارسة نشاطات بنوك او تأمين او استرجاع ديون .
غير أنه يجب أن تأخذ بعين الاعتبار وجود بعض الاستثناءات.
طبقا للقاعدة الواردة بالفصل 3 م.ا.ع و التي بمقتضاها يكون كل شخص أهلا للإلزام والالتزام ما لم يصرح القانون بخلافه فإن الأشخاص الطبيعيين لهم أهلية الوجوب Capacité de jouissance" أي الأهلية أن يكون لهم حقوق مالية و غير مالية.
تنطبق الأحكام العامة المتعلقة بالأشخاص الطبيعيين على الأشخاص المعنويين، غير أنه وبما أن للأشخاص المعنويين خصوصيات متأتية أساسا من طابعها الاصطناعي فإن بعض التحويرات سوف تطرأ على هذا النظام القانوني
&3- الصفة التجارية للشركة كشخص معنوي
أثار التمييز
تعبر جميع هاته الفوارق عن مساوئ يمكن أن يعاني منها الغير أكثر مما تعبر عنه من حسنات
فالصفة التجارية من حيث الشكل تمكن من تحديد النظام المنطبق على هاته الشركات بصورة أكيدة : التمتع بالأحكام المتعلقة بتجديد الكراء التجاري، اختصاص الدوائر التجارية سواءا كانت الشركة هي المدعية أو المدعى عليها، وأيضا اعتبار جميع أعمال هاته الشركات أعمالا تجارية أيا كانت طبيعة النشاط (الفصل 7 قق 3 م ش ت)
حتى إن لم يقصي قانون 17 أفريل 2016 بعض الشركات المدنية من إجراءات الإنقاذ فإن الشركة المدنية لا يمكن أن تكون محل تفليس
تكون المسؤولية في الشركات التجارية مسؤولية بالتضامن في حين أنها في الشركات المدنية مسؤولية مشتركة
ليس من المطلوب من الشركات المدنية بمسك حسابية وذلك طبقا لأحكام الفصل 8 وما بعده من المجلة التجارية
الحصول على الشخصية المعنوية يتم بالترسيم بالسجل التجاري وذلك بالنسبة الشركة التجارية في حين يتم من تاريخ العقد بالنسبة للشركات المدنية.
حسب الفصل 7 م.ش. فإن الشركات التجارية من حيث الشكل هي: شركات المقارضة بالأسهم و الشركات ذات المسؤولية المحدودة و الشركات خفية الاسم. أما بقية أنواع الشركات و هي شركات المفاوضة وشركات المقارضة البسيطة، فإنها تكون تجارية إذا كان موضوع نشاطها تجاريا. وكذلك هو شأن تجمع المصالح الاقتصادية (الفصل 443 م ش ت ) و أيضا شركة المحاصة التي ليست لها الشخصية المعنوية
نميز هنا بين شركات تجارية بشكلها"Sociétés commerciales par la forme" وبين الشركات تجارية بموضوع نشاطها" 'Sociétés commerciales par l'objet"
:two:
تفريد الشخص المعنوي : Individualisation :
&2- الذمة المالية للشخص المعنوي
بصورة عكسية، فإنه ليس لدائني الشركة مبدئيا أية حقوق على الذمة المالية الشخصية للشركاء أو للوكيل أو لأعضاء الإدارة.
وهو حل مبدئي، ففي شركات الأشخاص يكون الشركاء بمقتضى القانون مسؤولين شخصيا وبالتضامن اللامحدود عن ديون الشركة. أما في الشركات التي تكون فيها المسؤولية محدودة فإنه يجب التذكير أن مسيري الشركة ليسوا في منأى مطلق عن تتبع دائني الشركة لهم
بما أن الذمة المالية تتكون من مال Actif" ومن ديون passif' فإننا نلاحظ
ينتج عن ذلك
تغيير رأس المال منظم بطريقة مشددة. فالتخفيض في رأس المال خاصة هو خاضع لشكليات إشهارية وذلك بهدف حماية دائني الشركة. و أخيرا فإن الشركات ذات رأس المال المتغير (وهي الشركات التي يكون رأس مالها قابلا للترفيع بموجد، دفعات متتابعة يقوم بها الشركاء أو عن طريق قبول شركاء جدد، أو قابلا للتخفيض عند استرجاع الشركاء لأسهمهم كلها أو بعضها. هي شركات خاضعة لنظام قانوني خاص
لا يمكن للشركة أن توزع على الشركاء أي مبلغ مقتطع من رأس مال الشركة، وإذا ما تم ذلك فإنه يعتبر توزيعا لأرباح صورية وهي جريمة معاقب عنها جزائيا (فقط في الشركات خفية الاسم وشركات المقارضة بالأسهم)
كلمة ضمان تعني أنه في الشركات التي تكون مسؤوليتها محدودة فإن رأس مال الشركة يمثل المقابل لتحديد المسؤولية و عبارة الضمان الوحيد و الحصري "Exclusif " تعبر عن قاعدة ثبات رأس مال الشركة أو ما يعبر عنه أيضا بعدم المساس برأس مال الشركة وهو ما يمكننا من القول أن رأس مال الشركة يلعب دور الضمان لحقوق دائنيها
2- أن رأس مال الشركة هو الضمان الوحيد لدائنيها، و الدائنين الشخصيين للشركاء ليس لهم أي حق على الأمة المالية للشركة. و هذا المبدأ الرئيسي مکرس بالفصل 5 م.ش.ت.
1-أن مال الشركة هو مستقل عن المال الشخصي للشركاء. وهم لا يشتركون في ملكية أموال الشركة (هذا الحل مخالف لأحكام مجلة الالتزامات و العقود) و استقلالية الذمة المالية هي نتيجة لمنع الشخصية المعنوية لتجمع أشخاص ما. وليس الشركاء حقوق عينية إزاء الشركة إذ لهم فقط حق مديونية ضد الشركة
مثلما هو شأن الأشخاص الطبيعيين فإن الشركات ذمة مالية مختلفة ومستقلة عن الذمة المالية للشركاء فتكون الشركة هي بنفسها مالكة أو دائنة أو مدينة, وتتجلى استقلالية القيمة المالية للشركة في جوانب عديدة
ج- جنسية الشركة
يوضح المرسوم المؤرخ في 30 أوت 1961 معايير منح الجنسية التونسية للشركات
إذا ما احتوی رأس مال الشركة بصفة مباشرة أو بصفة غير مباشرة على مساهمات عامة 'Publiques" فإن هاته المساهمة وحدها كفيلة بمنح الجنسية التونسية للشركة (الفقرة 2 من الفصل 1)
بالنسبة للشركات خفية الاسم التي فيها فصل بين مهام رئيس مجلس الإدارة ومهام المدير العام، فإن المدير العام يجب أن يكون مقيما
الشركات التي لا يتكون رأس مالها إلا من مساهمات خاصة (الفصل1)
4- أن تكون رئاستها أو إدارتها العامة أو وكالتها لأشخاص طبيعيين لهم الجنسية التونسية
3- أن يكون مجلس ادارتها أو مراقبتها مكونا في أغلبية من أشخاص طبيعيين لهم الجنسية التونسية
2- أن يكون رأس مالها متكونا بنسبة (50%) على الأقل من سندات اسمية يملكها أشخاص طبيعيون أو معنويين تونسيون
1- أن تكون قد تأسست حسب القانون التونسي ولها مقرها الاجتماعي بتونس.
هنا يجب أن نميز بين وضعيتان : الوضعية الأولى متعلقة بالشركات التي يتكون رأس مالها من مساهمات جميعها خاصة / الوضعية الثانية تتعلق بمساهمات عامة
معيار المقر الاجتماعي :
يأخذ بعين الاعتبار وجود الشركة على تراب بلد معين و ذلك لمنحها جنسية هذه الدولة، بغض النظر عن كون رأس المال أو الإدارة يكون بأيدي الأجانب.
معيار الرقابة :
يأخذ بعين الاعتبار جنسية الأشخاص الذين يقومون برقابة الشركة المعنية وتسييرها
لتمنح الجنسية لشركة ما يوجد معیاران ممكان : معيار الرقابة ومعيار المقر الاجتماعي
&1- تحديد الشخص المعنوي
ب- مقر الشخص المعنوي :
قد أقر الفصل 20 من القانون المتعلق بالسجل التجاري وذلك بهدف إعلام الغير ، ضرورة القيام بالإشهار ، حيث يجب في أجل شهر من قرار تغيير المقر الاجتماعي بالقيام بترسیم جديد إذا ما تم تغيير المقر بدائرة محكمة أخرى لم تكن الشركة مرسمة بها و إما القيام بتحوير للترسيم الثانوي إلى ترسيم رئيسي وذلك في الحالة الأخري (نفس دائرة المحكمة).
إذا ما كانت الشركة خفية الإسم تديرها هيئة الإدارة الجماعية ومجلس المراقبة (نظام الإدارة الثانية) فإن تغيير المقر الاجتماعي يقرره مجلس المراقبة وتقع المصادقة عليه من قبل الجلسة العامة العادية الموالية (الفصل 230 م ش ت ) (هذا الحل لم يرد في سورة الشركة خفية الاسم ذات نظام الإدارة الأحادي وهو ما يمنع أي تحویر أو تغيير لا يكون بقرار من الجلسة العامة الخارقة للعادة).
يمكن للشركة أن تغير مقرها الاجتماعي. وهو قرار يجب أن تتخذه الجلسة العامة الخارقة للعادة بما أن هذا التغيير يؤدي الى تغيير العقد التأسيسي
قد جاء بالفصل 16 من ش.ت أنه يقع مقر الشركة بمركزها الرئيسي ويكون هذا المركز كائنا بالمحل الذي به قيام الإدارة الفعلية للشركة "
المقر الاجتماعي يعتبر عنصر إسناد لتطبيق القانون التونسي، فقد وضعت الفقرة 1 من الفصل 10 م ش ت قاعدة تنازع أحادية حين نصت على أنه : تخضع القانون التونسي الشركات التي لها مقر اجتماعي بالتراب التونسي
مقر الشركة هو محور الحياة القانونية للشركة. أين تجتمع هياكلها وأين توضع وثائقها الرسمية. كما أن المقر الاجتماعي هو أحد معايير منح الجنسية التونسية للأشخاص المعنويين الذين تتكون رؤوس أموالهم فقط من مساهمات خاصة
أهمية أن يكون للشركة مقر اجتماعي تظهر في مستويات عدة إذ تبلغ الاستدعاءات والإعلامات لدى المقر الرئيسي للشركة أو لدى المكتب أو الفرع الذي يهمه الأمر، (الفصل 11 فق 3 م م م ت) كما أن الدعاوي الموجهة على الشركة ترفع للمحكمة التي بدائرتها مقر الشركة أو مقر فروعها أو بنايتها (الفصل 33 م م م ت).
مثلما هو شان التسمية الاجتماعية فإن مقر الشركة هو أحد التنصيصات الوجوبية للعقد التأسيسي (الفصل 9 م ش )
أ- اسم الشخص المعنوي
يمكن له أن يسبب أضرارا لحقوق الغير لذلك فرض القانون المتعلق بالسجل التجاري (فصل 21) على كل شخص معنوي مرسم أن يطلب تسجيلا تعديليا وذلك في أجل الشهر الموالي للتعديل، وإذا لم يقع الحصول على هذا التسجيل فإن القاضي المكلف بمراقبة السجل يمكن أن يجبره على القيام بهذا التسجيل التعديلي (الفصل 54) و إذا لم يذعن لذلك فإنه يتعرض لخطية
هناك حرية في تغيير اسم الشركة وهو أمر مخالفة لمبدأ عدم تغيير اللقب بالنسبة للأشخاص الطبيعيين، وتغيير اسم الشركة ينتج عنه تنقيح العد التأسيسي للشركة و هو أمر من اختصاص (الجلسة العامة الخارقة للعادة) (أو بقرار يؤخذ بإجماع الشركاء في شركات الأشخاص).
أما بالنسبة للشركة خفية الاسم (ش. خ.) فإن الفصل 160 فق 3 اقتصر على فرض أن تكون التسمية الاجتماعية مختلفة عن كل تسمية بكل شركة سابقة الوجود وهو ما لا يمنع من العودة إلى الأحكام العامة للمسؤولية عن المنافسة غير المشروعة (الفصل 92 م.ا.ع) (مزاحمة مبنية على المكر والخديعة).
سواء تعلق الأمر باسم وجماعي" أو بتسمية اجتماعية" فإن اسم الشركة محمي من كل أشكال السلب والاختلاس (سرقة الاسم) عن طريق دعوى المنافسة غير المشروعة وبالتالي فإنه حتى وإن كان الشركاء أحرارا في اختيار الاسم الذي يريدون للشركة فإنه من الممنوع عليهم تسميتها باسم شركة موجودة من قبل أو أسم مشابه له يوقع الغير في الغلط، وفي هاته الحالة أقر الفصل 91 فق 4 أنه يمكن لكل من يهمه الأمر أن يلجأ إلى المحكمة المختصة قصد وضع حد لهذا التشابه مع الاحتفاظ بحقه في التعويض عن الأضرار الناجمة عن ذلك
كما هو شأن الشركة خفية الاسم فإن الشركة ذات المسؤولية المحدودة تعرف التسمية اجتماعية "بتسمية اجتماعية" و التي يمكن أن تحتوي على بعض أسماء المساهمين او أحدهم. وهاته التسمية يجب أن تكون مباشرة ملحقة بالتنصيص أنها "شركة ذات مسؤولية محدودة ش م ، م ، "إذا ما تعدد الشركاء و بالتنصيص أنها "شركة شخص واحد ذات مسؤولية محدودة ش. ش.م.م. " اذا ما كانت شركة شخص واحد (الفصل 91 م ش ت )
تباشر شركات الأشخاص نشاطها تحت اسم جماعي (الفصل 34 م. ش.ت بالنسبة لشركة المفاوضة والفصل 69 م ش ت بالنسبة لشركة المقارضة البسيطة) ويتكون هذا الاسم الجماعي من أسماء جميع الشركاء أو بعضيم متبوعا بعبارة وشركانهم" (الفصل 54 م ش ت) أما إذا تعلق الأمر بشركة مقارضة بسيطة فإن الاسم الجماعي يتكون من أسماء الشركاء الصقارضين بالعمل دون الشركاء المقارضين بلمال (الفصل 69 فق 2)
يعتبر اسم الشركة (تسميتها الاجتماعية) من التنصيصات الوجوبية للعقد التأسيسي (الفصل 9 م ش ت).
كما هو شأن الأشخاص الطبيعيين فإنه للأشخاص المعنويين صفات تمكننا من تحديدهم أي معرفتهم (1&) ولهم ذمة مالية (2&) ويمكن أن يكون لهم نشاط (3&) ولهم أيضا الأهلية ويمكن أن يكونوا مسؤولين (4&)
:one:
محتوى مفهوم الشخص المعنوي
&3- تطور الشركة كشخص معنوي
أما في صورة انحلال الشركة فإن الشخصية المعنوية تبقى قائمة قصد استكمال أعمال التصفية، و يوضح الفصل 29 م.ش.ت في هذا الصدد أن :"الشخصية المعنوية للشركة تبقى قائمة إلى حين ختم أعمال التصفية، وهو ما يعبر عنه ببناء الشخص المعنوي لاستكمال احتياجات أو مقتضيات التصفية "
في صورة انقسام الشركة و إذا ما تم الاقتسام بين شركات موجودة (من قبل ) فإنه سيتم اضمحلال الشركة المنقسمة و بالتالي اضمحلال شخصيتها المعنوية، أما إذا ما تم تكوين شركات جديدة فإنه ستنشئ شخصيات معنوية جديدة بعددها.
و إذا ما تم إنشاء شركة جديدة فهاته الأخيرة سوف تكون لها شخصية معنوية جيدة. أما إذا كانت الشركة المستوعبة موجودة من قبل فإن شخصيتها تبقى قائمة
إن تغيير شكل الشركة (من شركة مفاوضة إلى شركة ذات مسؤولية محدودة) او التحديد في مدتها لا يترتب عنهما إنشاء شخصية معنوية جديدة (الفصل 4 فق 2 م ش ت ) وفي صورة الاندماج (اجتماع شركتين أو أكثر في شركة واحدة) يقع انحلال من دون تصفية للشركات المدمجة أو المستوعبة وهو ما يؤدي إلى زوال (انتهاء) شخصياتها المعنوية والانتقال الكلي لذمتها المالية إلى الشركة الجديدة أو إلى الشركة المستوعبة
إلى جانب الإشكالات المتعلقة بنشأتها، فإن عدد الأحداث قد تطرأ على حياة الشركة والتي قد تفرض إما تغييرا لشكلها القانوني أو استيعابها أو اندماجها أو أيضا انحلالها، فما هي تأثيرات هاته الأحداث على الشخصية المعنوية ؟
&2- طبيعة الشخصية المعنوية للشركة ونشأتها
ب- نشأة الشخصية المعنوية :
2- مال التعهدات التي تمت في فترة التأسيس :
كان من الأفضل إذا للمشرع أن يضع قاعدة عامة منطبقة على جميع الشركات يكون بمقتضاها الأشخاص الذين تصرفوا باسم الشركة التي في طور التأسيس ولم تتحصل على الشخصية المعنوية بعد، مسؤولين بالتضامن اللامحدود من الأعمال والتصرفات التي قاموا بها وذلك حتى يتم التأسيس الصحيح للشركة وترسيمها حينها فقط تتبنى الشركة هاته التعهدات. وفي هاته الصورة يفترض أن تلك التعهدات قد تمت منذ البداية من قبل الشركة.
فإذا تم تأسيس شركة مفاوضة من قبل شخصين ليسا بتاجرين، فإن هاته الشركة تبقى شركة غير تجارية إلى حين إثبات أن تشاطها تجاري. وطوال فترة التأسيس لا يمكن المطالبة بالتضامن بين المؤسسين.
:question:
إذا كان هذا شأن الشركات التجارية من حيث الشكل، فالإشكال يبقى قائما بالنسبة للشركات التجارية من حيث موضوعها .
في هذا الإطار يمكننا أن نلتمس حلا أوليا (بداية حل) في مسألة الطبيعة التجارية الأعمال الشركات التجارية بشكلها, فهناك تيار فقه قضائي قديم يسانده شق من الفقهاء. يعتبرون أن الطبيعة التجارية من حيث الشكل تشمل كذلك الأعمال المتعلقة بتأسيس الشركة وانحلالها. وبالتالي فإن الاكتتاب عند إصدار الأسهم هو عمل تجاري موضوعي، الصفة التجارية إذا سوف تشمل كل وجود الشخص المعنوي من النشأة و إلى الزوال
غير العائق الذي يمكن أن يوجد حيال تطبيق هاته الأحكام في صورة غياب بني للتعهدات أو غياب الترسيم هو أن تضامن المؤسسين لا يمكن أن يفترض إلا بإثبات كما نص على ذلك الفصل 175م اع. أن المؤسسين هم تجار وان تأسيس الشركة يعتبر من معاملاتهم التجارية
أما بالنسبة الشركة ذات المسؤولية المحدودة فقد أقر الفصل 103 فق 2 أنه ما دام لم يقع ترسيم الشركة بالسجل التجاري فإن الشركة هي بمثابة شركة ذات مسؤولية محدودة في طور التأسيس وتعتبر شركة مفاوضة فعلية". وهي أحكام خاصة بالشركة ذات المسؤولية المحدودة و ميزتها أنها تحمل الشركاء مسؤولية على وجه التضامن غير المحدود. غير أنها لا تحل مشكلة تبني التعهدات و لا تاريخ مفعولها
أقر الفصل 171 فق 2 م.ش.ت أن الجلسة العامة التأسيسية تبث : في مسألة تبني الشركة لتعهدات السابقة المتخذة من قبل المؤسسين"، فقد وقع إذا إقرار مبدأ تبني الشركة لتلك الأعمال والتعهدات بالنسبة للشركة خفية الاسم فقط.
غير أنه لم يقع التطرق للإجراءات الواجب إتباعها لهذا الغرض ولا أيضا التاريخ الذي يبدأ منه مفعول هذا التبني (= الاستعادة للتعهدات )
بالنسبة للسؤال الثاني لم تقدم مجلة الشركات التجارية أي جواب في حين أنها لم تقدم بالنسبة للسؤال الأول إلا أجوبة جزئية و غير واضحة، ولم يقع تخصيص قاعدة عامة بالنسبة للأعمال التي تمت في فترة تأسيس الشركة
:question:
فما هو مال هاته الأعمال إذا لم يقع ترسيم الشركة ؟ ومن جهة أخرى كيف سيتم حل المشاكل المتعلقة بالعلاقات بين الشركاء ؟ هل ستطبق عليها القواعد العامة للعقود الواردة بمجلة الالتزامات والعقود ؟ هل تصدر القرارات بالإجماع وذلك تطبيقا للأحكام العامة العقود أم بالأغلبية وهو تطبيق مسبق للعقد التأسيسي ؟
ان جرأة مشرع 2000 (م ش ت) لم تصل إلى تحقيق الأهداف المأمولة جميعا. فإذا ما كان إعلام الغير بوجود الشركة من تاريخ ترسيمها بالسجل التجاري فإنه لم يقع التطرق إلى مال التزامات و الأعمال التي قام بها مؤسسو الشركة خلال فترة التأسيس وذلك قبل ترسيم الشركة (مثل، فتح حسابات...)
1- زمن النشأة :
إن نشأة الشخصية المعنوية من تاريخ الترسيم يعتبر حلا الغاية منه هي حماية الغير ، ففي القانون السابق كان عدم التحديد الدقيق لتاريخ نشأة ووجود الشركة كان سببا في حصول بعض الإشكالات حيث كان من الممكن للشركاء الادعاء أنه في تاريخ ما لم تكن الشركة قد وجدت بعد.
والشركة الوحيدة المقصاة من هاته الأحكام هي شركة المحاصة (والتي لا تكون دائما تجارية) وذلك بسبب طبيعتها المخفية، و (تجمع الشركات) مقصي أيضا عن التمتع بالشخصية المعنوية (الفصل /46 م ش ت ) و بالتالي يكون المشرع قد اعتمد بالنسبة للشركات التجارية النظرية الافتراضية
نشأة الشخصية المعنوية للشركة تكون من يوم ترسيم الشركة بالسجل التجاري (فصل 4 م.ش.ت) وذلك هو شأن تجمع المصالح الاقتصادية أيضا،
سواء تعلق الأمر بالمجلة التجارية أو بمجلة الالتزامات والعقود فإن النظرية التي كانت معتمدة في قانوننا هي النظرية الواقعية.
هناك إشكالان يجب حلهما : من جهة : زمن نشأة الشخصية المعنية (1) ومن جهة أخرى مال الأعمال التي تمت في فترة التأسيس (2)
أ- طبيعة الشخصية المعنوية :
ترددت المحاكم في منح الشخصية المعنوية للشركات المدنية غير أنه ومنذ نهاية السبعينات انتهى فقه القضاء إلى الاعتراف لهاته الشركات بالشخصية المعنوية
هذا التساؤل تولد عنه نظريتان فقهيتان
نظرية الحقيقة théorie de la réalité
نشأة الشخص المعنوي لا تكون بمقتضى القانون إذ أن كل تجمع له صالح عام ومشترك مستقل عن صالح الأعضاء الذين يكونونه والذي يعبر عن نفسه من خلال طريقة تنظيم معينة، يجب الاعتراف به حتى في صورة صمت القانون
نظرية الاقتراض : théorie de la fiction
الشخصية المعنوية لا يمكن أن توجد إلا باعتراف صريح من المشرع. فوحدها الدولة هي التي بإمكانها أن تنشئ الشخص المعنوي
لقد أثارت الطبيعة القانونية الشخص المعنوي جدلا فقهيا كبيرا (أ) و هو ما يتطلب منا التساؤل حول معرفة الزمن الذي تنشئ فيه الشخصية المعنوية و أيضا الطريقة التي وتنشئ بها (ب)
&1- مفهوم الشخص المعنوي وأهميته :
بهدف الحد من إمكانية التعسف 'Abus" (تعسف الشخص المعنوي) أقر المشرع عدة وسائل وحلول للحيلولة دون هذا التعسف
يمكن أيضا للمحكمة بطلب من أمين الفلسة أن تقرر أن ديون الشرکه يتحملها كليا أو جزئيا مسير الشركة (الفصل 214 م ش ت) وهنا نتحدث عن دعوی تسديد عجز الأصول
مثال الفصل 213 م ش ت الذي أقر أنه يمكن للمحكمة إخضاع الرئيس المدير عام أو المدير العام المساعد للتحاجير التي رد بها القانون على التفليس وذلك إذا أظهر التفلييس عجزا في الأصول وهنا نتحدث عن توسيع للتفليس. Extention de la faillite.
يجب أن نلاحظ أن هذا الهدف من الشخص المعنوي لا يتحقق أيا كان نوع الشركة
أما في الشركة ذات المسؤولية المحدودة فإن الذمة المالية للشركة هي وحدها الكفيلة بخلاص الدائنين، وحتى إذا ما كانت غير كافية فإنه لن تتم مطالبة الشركاء بالخلاص من ذمتهم المالية الشخصية، ولن يخسروا سوى في حدود ما قدموه من مساهمة (في هاته الحالة تعبر الشركة غير شفافة).
ففي الشركات ذات المسؤولية غير المحدودة، يمكن الدائنين استخلاص ديونهم من الذمة المالية الشخصية الشركاء وذلك في صورة عجز الشركة (و تعتبر في هاته الحالة الشركة شفافة : La Société est transparente)
يمكن أن يكون للشخص المعنوي اسم وكذلك مقر و أيضا جنسية وخاصة ذمة مالية، نمنح الشخصية المعنوية لتجمع ما (وفي صورة شركة الشخص الواحد : لكيان متون من شخص واحد يمكن من أن يكون له ذمة مالية مستقلة عن ان المالية ا ل الشركاء، وهي بالتالي طريقة تمكن هؤلاء الشركاء من عدم إدخال جميع ذمتهم المالية في أعمالهم.
الشخص المعنوي هو كائن اصطناعي وجد لسبت بسيط : فحسب النظرية التقليدية فإن الشخص الطبيعي هو الوحيد الذي يمكن أن تكون له ذمة مالية، وبما أن هذا الشخص أو الكائن الجديد ليس له وجود مادي (واقعی) فإنه يوصف بكونه شخصا معنويا و إعطاء الشخصية القانونية لا يمكن من معاملة هذا الشخص بجملة الحقوق التي للشخص القانوني
إن الرجوع إلى نظرية الشخصية المعنوية يتطلب منا الإنفاق على المفهوم والأهمية التي تكون لهذا المفهوم (&1) إذ بمقارنته بالشخص الطبيعي نلاحظ أن الشخص المعنوي لا ينشئ مثله (&2) ولا يعرف التطور الذي يعرفه الشخص الطبيعي (&3)
.
على أن مفهوم الشخصية المعنوية ليس مفهوما خاصا بقانون الشركات التجارية ولكنه يلعب فيه دورا هاما جدا وهو ما يبرر بيان محتواه و الذي سيبرز أهمية تفريده
لذلك يجب التمييز بين الشخص المعنوي" و "الشخصية المعنوية". فالتجمع الذي له الشخصية المعنوية هو شخص معنوي وهنا يوجد تطابق بين التجمع و بين الصفة ولذلك نحن هنا نتحدث عن الشركة كشخص معنوي أو الشركة التي لها الشخصية المعنوية. على أنه ليس لكل تجمع الشخصية المعنوية. إذ يمكن أن توجد شركة في حين أنها لا تمثل شخصا معنويا (صورة شركة المحاصة).
الشخصية القانونية هي من صفات (خاصيات) الشخص الطبيعي وليكون التجمع أو الكيان معترفا به بصفة قانونية (ويكون مختلفا ومستقلا عن الأشخاص الذين يكونونه لابد أن تكون له الشخصية القانونية أو الشخصية المعنوية أو المسماة أيضا : الشخصية المدنية).
الشركة هي تجمع أو كيان (في صورة وجود شريك و حيد) لا يكون له وجود قانوني بمجرد أن يكون وجود واقعي ملموس
II- شكليات التأسيس والإشهار
:two:
جزاءات مخالفة أحكام التأسيس والإشهار
&2- المسؤولية :
كما لاحظنا لم تقر مجلة الشركات التجارية نظاما موحدا للمسؤولية الناجمة عن الإخلال بشكليات التأسيس و ما لا يلغي (يقصي) إمكانية الرجوع إلى الأحكام العالية غير أن المتضررين لا يمكنهم الاستفادة من مميزات "التضامن" و من المفروض أن تقع معاملة الوضعيات نفسها بنفس الطريقة لتكون الحلول الخاصة بجميع الشركات في توافق
تتقادم هاته الدعوى بمرور ثلاث سنوات من تاريخ التأسيس
يكون مؤسسو الشركة خفية الاسم المسؤولين بالتضامن عن الضرر الحاصل من نسيان شكلية ما أو عدم القيام بها كما يجب يكون قد فرضها القانون لتكوين الشركة.
لا تخضع دعوى المسؤولية إلى أي أجل حيث تبقى خاضعة للآجال العامة
إن بطلان الشركة لا يعتبر جزاءا فعالا. إذ يجب على الذين تسببوا في الإخلال أن يكونوا مسؤولين عنه. فقد وضع الفصل 106 م ش ت على كاهل الوكلاء والشركاء المتسببين في البطلان مسؤولية بالتضامن solidaire تجاه الغير و باقي الشركاء عن الضرر الناشئ عن هذا البطلان
&1- البطلان
:star: اثار البطلان
محافظة أيضا علی حقوق الغير أقر القانون المتعلق بالسجل التجاري أن الحكم القاضي ببطلان الشركة يجب أن ينشر بالسجل التجاري (الفصل 22 من قانون السجل التجاري : ترسيم تحويري خلال الشهر الذي صدر فيه الحكم)
لم تشتمل مجلة الشركات التجارية على حلول واضحة و عامة لهاته المسألة، في حين أنه في فرنسا توصل فقه القضاء إلى إيجاد حل وقع الأخذ به من قبل مشرع قانون 1966. فقد وقع استنادا على نظرية الشركة الفعلية اعتبار أن البطلان لا يسري إلا علی المستقبل أي دون رجعية وهو ما أقرته مجلة الشركات التجارية لكن بالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة فقط
وهو حل يأخذ بعين الاعتبار الحقوق التي ترتبت للغير لذلك يبدو من المطلوب من فقه القضاء تعميم هذا الحل على جميع الشركات
لابد من معرفة إذا ما كان البطلان الذي سيلغي وجود الشركات مستقبلا سيسري أيضا بصفة رجعية كما هو شأن البطلان في الأحكام العامة العقود.
:star: التسوية
نقد
ما يمكن أن نعيبه أيضا على المشرع هو أنه لم يحدد بطريقة موحدة جميع أجل تقادم دعوى البطلان. فلم يخصص أية أحكام خاصة بشركات الأشخاص. أما بالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة والشركة خفية الاسم فقد حددت الفصول 104 فق 3 و 179 فق 7 أجل 3 سنوات من تاريخ تأسيس الشركة. و هو أجل قصير نسبيا يفسر برغبة المشرع في سرعة انقراض دعاوى البطلان و بالتالي المحافظة على ثبات الوضعيات القانونية للشركات.
نفس هذه الملاحظة : تسوقها بالنسبة لإمكانية تعيين أجل لتلافي البطلان أو إمكانية دعوة الجلسة العامة للانعقاد لذلك الفصول 107 فق2 و3 م ش ت بالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة و الفصل 179 فق 3 و 5 بالنسبة للشركة خفية الاسم
مجلة الشركات التجارية قد أقرت بالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة الفصل 107) والشركات خفية الاسم (الفصل 179 فق 4) انقراض دوى البطلان بانتفاء سببه ولو في اليوم الذي تتولى فيه المحكمة النظر في الأصل ابتدائية، في حين أن مثل هاته الأحكام لا تندرج في إطار الأحكام العامة وهو أمر نتأسف عليه.
يعتبر هذا الحل حلا غير مرغوب به وإمكانية التسوية يجب أن تكون واردة أيا كان نوع الشركة
:question: الأحكام العامة لمجلة الشركات التجارية تبقى في هذا المستوى أحكاما تشكو من الثغرات : فهل يمكننا القول في هذا الإطار أنه في غياب أحكام خاصة بشركة المفاوضة وشركة المقارضة البسيطة فإن هاته الشركات تكون باطلة دون وجود أي إمكانية التسوية ؟
فبطلان الشركة هو عمل خطير ويسبب أضرارا بالنسبة للشركاء و أيضا للغير. لذلك أقر المشرع عدة إمكانيات التصحيح "Régularisation" حيث أقر الفصل 17 م .ش.ت بعد تنصيصه على جزاء البطلان المخالفة الشكليات الإشهارية. الاستثناء يتعلق بحالات التسوية الواردة بالفصول الموالية له. وفي هذا السياق أقرت الأحكام الخاصة بالشركة ذات المسؤولية المحدودة و الشركة خفية الاسم هاته الإمكانية، فقد ورد بالفصل 107 م ش ت ان كل بطلان يزول بزوال سيبه .
الملاحظ هو صرامة هذه الأحکام، فالبطلان الذي هو جزاء الإخلال بأحد أركان التأسيس نجده هنا منطبقا أي على الإخلال بشكليات الإشهار والتي من المفروض أن يكون جزاؤها فقط هو عدم المعارضة
على خلاف المجلة التجارية في (الفصل 16 م ) فإن مجلة الشركات التجارية لا ترتب البطلان عند غياب الكتب. فالبطلان لا ينطبق إلا عند الإخلال بشكليات الإشهار (الفصل 17 م ش ت) على أنه لا يمكن للممثلين القانونيين للشركة إضافة إلى الشركاء في شركة المفاوصة أو الشريك الوحيد في شركة الشخص الواحد ذات المسؤولية المحدودة، معارضة الغير بالبطلان (الفصل 18 م. ش.ت ) وكان على المشرع التخلي عن هاته التدقيقات المنقوصة بما أنه بالنسبة شركات ذات المسؤولية المحدودة (الفصل 104 فق 2) و أيضا للشركات خفية الاسم في (الفصل 179 فق 2) توجد أحكام خاصة بها تقر نفس هذا الحل وكان من الأجدر القول بأن البطلان لا يمكن أن تعارض به لا الشركة ولا الشركاء.
إلى جانب العقوبة الجزائية و متمثلة في خطية تتراوح بين 300 و3000 دينار (الفصل 20 م ش ت) فإن عدم احترا م شكليات التأسيس ينتج عنه على المستوى المدني بطلان الشركة وإمكانية قيام مسؤولية من كانوا سبيا في عدم احترام هاته الشكليات
:one: محتوى شكليات التأسيس
&2- الإشهار
تتم شكليات الإشهار عبر القيام بواجين اثنين :
يندرج الحل الوارد في الفصل 15 ضمن الأحكام العامة المطبقة على جميع الشركات، مع ضرورة مراعاة الأحكام الخاصة بكل صنف منها.
على كل الشركات باستثناء شركة المحاصة أن تتولى إشهار عقود تأسيسها وذلك طبق أحكام الفصل 15 في م. ش.ت (وهو أمر عادي بما أنه لا يجب على شركة المحاصة أن تكون معلومة من قبل الغير).
&1- الكتب و التسجيل
ب - التسجيل :
أ- الكتب :
إذا، يلعب الكتب دور وسيلة إثبات بين الشركاء ولا تقبل فيما بين الشركات أي وسيلة إثبات أخرى. أما في علاقات الشركاء بالغير فقد أقر المشرع الإمكانية للغير في الإثبات بكل الوسائل اما وجود الشركة أو وجود أحد الشروط في العقد التأسيسي (الفصل 3 فق 5)
ان تغییر الجزاء الذي كان موجودا بالمجلة التجارية يفسر بأنه منذ أن أصبحت نشأة الشخصية , المعنوية للشركة لا تكون إلا بالترسيم فإنه من غير المعقول أن و يسلط جزاءان عندما لا يتم ترسيم الشركة.
كان الفصل 16 م. تجارية يقر ببطلان الشركة في صورة غياب الكتب. وقد وقع التخلي عن هذا الحل في م. الشركات التجارية ولم يعد الكتب شرط صحة إلا في صورة أن تكون من بين المساهمات حصص عينية تتعلق بعقار مسجل (يجب أن يحرر الكتب طبقا للتشريع الجاري به العمل أي الأحكام الواردة بعجلة الحقوق العينية الخاصة بالعقارات المسجلة)
يمكن للكتب أن يكون إما كتبا خطيا أو حجة رسمية.
نميز هنا بين مرحلتين الكتب و التسجيل من جهة و الإشهار من جهة أخرى
.
لتنشئ الشركة يجب القيام بعدة مراحل أولها تحضير عقد الشركة ثم القيام بشكليات التأسيس و الإشهار وذلك قبل أن تنشئ الشخصية المعنوية للشركة
مثل البشر، فإن الشركات لها نشأة و لها حياة.
تمثل هاته الأحكام النظام القانوني العام المنطبق على كل الشركات التجارية
I- عقد الشركة : العمل القانوني المؤسس :
:two:
الشروط الخاصة :
:second_place_medal:
التشارك في نتائج الاستثمار
ج- نية الاشتراك: Affectio-societatis
&2- وظائفه
يعتبر زوال (اختفاء) نية الاشتراك أحد أسباب انحلال الشركة (الفصل 26 م ش ت ).
غياب عنصر "نية الاشتراك" يمكن من التمييز بين الشركة المؤسسة بصفة فعلية و بين "الشركة الوهمية أو الصورية" و التي تمثل مجرد واجهة الأعمال شخص واحد.
كما يتميز بين القرض مع المشاركة في الأرباح والذي يحتفظ فيه المقرض بصفته كدائن للشركة.
اعتمادا على هذا العنصر يميز القاضي بين الشركة وبين عقد العمل الذي يشتمل على مشاركة في الأرباح و التي تقع فيه المحافظة على علاقة التبعية بين العامل وبين الشركة
يقوم عنصر نية الاشتراك بدور التكييف (الوصف) و هو ما يعطي القاضي سلطة مراقبة العلاقات الماثلة أمامه
&1- تعريفه :
بالجمع بين المعطيات القانونية و الفقه قضائية يمكن أن نقدم التعريف التالي لنية الاشتراك فهي الإرادة الذهنية للشريك التي تظهر في تصرفين اثنين لهذا الأخير (عمل و امتناع عن عمل) فهي من جهة المساهمة في تحقيق أهداف الشركة ومن جهة أخرى عدم القيام بأي شيء من شأنه تعطيل أو الإساءة لتحقيق هاته الأهداف
محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة عرفت هذا العنصر بالرجوع إلى الأهداف من تكوين الشركة نية الاشتراك تفترض أن توجه إرادة كل شريك إلى التعاون الإيجابي على قدم المساواة وذلك بهدف تحقيق أهداف الشركة" (قرار للدوائر المجتمع المحكمة التعقيب عدد 48915 مؤرخ في 25 أفريل 1996) غير أن الإشارة إلى التعاون الإيجابي" لا يكفي وحده للإلمام بهذا العنصر (نية الاشتراك) بما أن الشريك الذي يتصرف بطريقة سلبية إزاء الشركة لم تعدله إرادة الاشتراك
غير أنه في الحقيقة لا يمكننا الاقتصار على هذا المفهوم فهو لا يشمل إلا جانبا واحدا من المفهوم، وبالنظر إلى النصوص القانونية التونسية فإنه يمكن اعتبار نية الاشتراك : التزام الشريك باعتبار أعمال الشركة كما لو أنها أعماله الخاصة. وهو ما عبر عنه المشرع بقوله بأنه على الشركاء الوفاء بالتزاماتهم إزاء الشركة بنفس العناية التي يولونها أمورهم الخاصة (الفصل 273 م.إ.ع)
يؤخذ على هذا المصطلح أنه يمكن أن يوقع في الالتباس بما انه لا يضيف شيئا إلى فكرة العقد فمن الأفضل إذا تأويل هذا المصطلح على أنه : نية المشاركة في قرارات الشركة.
خلافا لبقية العقود التي تكون فيها مصالح المتعاقدين متعارضة فإن عقد الشركة يتميز بعنصر ينفرد به و هو خاص به وحده ألا وهو : إرادة الاشتراك (الاتحاد) أو أيضا الرغبة في التصرف كشريك أو ما اصطلح على تسميته "نية الاشتراك"
ب - الانتفاع بما قد يحصل من اقتصاد :
تحقيق اقتصاد يذكر بالهدف من تكوين تجمع المصالح الاقتصادية الذي تنظمه أحكام الفصول 439 وما بعده من م ش .
تجمع المصالح الاقتصادية: يتكون من شخصين أو عدة أشخاص طبيعيين كانوا أو معنويين لمدة محدودة وذلك سواء قصد تسهيل النشاط الاقتصادي لأعضائه أو لتحسين نتائج ذلك النشاط وتنميتها
خلافا للأرباح فإن الاقتصاد (الادخار) لا يتمثل في مبالغ من الأموال يمكن الشركاء الحصول عليها و إنما له تأثير على مال الشركة التي تقلل من المصاريف وتجنب الخسائر
لقد اختص الفصل 2 م ش ت بذكر هدف جديد للشركات. و هو انتفاع الشركاء بما قد يحصل من اقتصاد من نشاط الشركة كالتخفيض في تكلفة منتوج أو إسداء بعض الخدمات على سبيل المثال.
أ- الاشتراك في الأرباح والخسائر :
يضع الفصل 1304 م.إ.ع مبدأ التوزيع السنوي للمحاصيل, فليس على الشركاء انتظار انحلال الشركة، فإذا ما وجدت أرباح في سنة ما، فإن الشركة تقوم بتوزيعها بشرط أن يكون قد تم سداد الديون السابقة
الفصل 288 م ش ت : يضع قاعدة تناسب الحصة من الأرباح مع مساهمة الشريك في الشركة خفية الاسم : وحسب هذا الفصل فإن أي شرط مخالف بالعقد التأسيسي يعد باطلا
قد وضع الفصل 1300 م اع قاعدة عامة وذلك عند غياب أي بند في العقد التأسيسي للشركة، ومفاد هاته القاعدة أن (حصة كل شريك في الأرباح والخسائر تكون بقدر مشابه في رأس المال)، وفي صورة تعيين أحد المنابين فقط أما من الريح أو الخسارة فإن المناب غير المعين محمول على تلك التسمية، وعند الشك، تحمل الأنصباء على المساواة.
من يحصل على الامتيازات لابد له من تحمل الأعباء والأخطار، وقد أقرت الفصول 1300 وما بعده من م اع مبدأ التناسب (التوافق) بين الاشتراك في الأرباح والخسائر ومساهمة كل من الشركاء
تؤسس الشركة بهدف الربح والكسب، فللشركاء الرغبة في تحقيق أرباح يتقاسمونها فيما بينهم. غير أن الشركة يمكن أن تسجل خسائر ومن الطبيعي أن يتحمل جميع الشركاء هاته الخسائر
إن التشارك في حاصل الاستثمار يأخذ مظهرين اثنين : اقتسام الأرباح أو الخسائر (أ) والانتفاع بما قد يحصل من اقتصاد (ب)
:first_place_medal:
تجميع المساهمات :
ب- تجميع المساهمات في رأس المال :
رأس مال الشركة يميز عن الأموال الخاصة للشركة التي تشتمل علی رأس المال و أيضا على المال الاحتياطي Reserves" {- مدخرات) فالأموال الخاصة هي الأموال التي يأتي بها الشركاء والتي تختلف عن الأموال التي تأتي من مصادر خارجية كالقروض مثلا
رأس المال يجب أن يميز خاصة عن أعمال الشركة" (= أصول/ موجودات) الذي هو جملة الأموال المكون النية المالية للشركة في زمن معين. وهذان المفهومان (رأس مال /مال الشركة) لا يتطابقان إلا في مرحلة تكوين الشركة
لا يجب الخلط بين رأس المال و الذمة المالية للشركة التي تشتمل على كل حقوق وواجبات الشركة، والتي تختلف مكوناتها حسب العمليات التي تقوم بها الشركة شراء، بيع، رهن، الخ...) كما أنها ترتفع وتنخفض بحسب إن كانت الشركة تحقق أرباحا أم خسائر، فالذمة المالية للشركة هي بالضرورة متغيرة ومتحركة، وهو ما ليس شأن رأس مال الشركة الذي من خصوصياته أنه ثابت.
يتكون إذا رأس المال من جملة الأموال والحقوق التي ساهم بها الشركاء على أنه من الأجدر القول بان رأس المال يتكون من قيمة هاته المساهمات وليس من المساهمات نفسها
ورد بالفصل 1259 م.إ.ع أن رأس مال الشركة يترکب، مما ساهم به كل من الشركاء وتعتبر منه الأشياء المشتراة لإجراء أعمالها, هذا مع الأخذ بعين الاعتبار الفصل 5 م ش ت الذي يقصي المساهمة بالعمل من رأس مال الشركة
أ- مفهوم المساهمة وموضوعها
2 - موضوع المساهمة :
:star:
المساهمة عملا
هذا الحل يفسر باعتبارات تتعلق بالنظام الخاص للمساهمة بالعمل التي هي مساهمة لا يمكن أن تمثل ضمانا لدائني الشركة بما أنها غير قابلة للحجز كما أن تحرير هاته المساهمة يتم بطريقة مستمرة و هو ما يمنع إمكانية تقديرها مسبقا، ولا يمكن للشريك ان يطلب من أي شخص آخر الحلول محله التنفيذ هاته المساهمة
توصف المساهمة بالعمل بأنها غير قابلة للرسمية "Non capitalisable" أي أنها لا تدخل في احتساب رأس المال ويفهم ذلك بوضوح من قراءة الفصل 5 م ش ت الذي ورد به أنه يكون مجموع هذه المساهمات باستثناء المساهمة بالعمل رأس مال الشركة و هو حل ينطبق على جميع الشركات التجارية بما أنه ورد على الإطلاق.
تتمثل المساهمة عملا في وضع الشريك مهاراته وعلمه في خدمة الشركة، أي أنه يقدم لها عمله. غير أن الشريك هنا ليس موظفا في الشركة لأن المساهمة بالعمل لا تنشئ رابطة تبعية بين الشريك و الشركة، فهي مساهمة تنم عن رغبة في التشارك (ارادة أو نية الاشتراك) L ' affectio - societatis
:star:
المساهمة عينا:
المساهمة بحق الرقبة فإنها تعطي للشركة الثقة التامة في الحصول مستقبلا على جميع مكونات حق الملكية بما أن حق الانتفاع يتلاشى
يمكن للمساهمة العينية أن لا تنقل سوی حق الانتفاع، وهنا تتحدث عن مساهمة الانتفاع Apport en jouissance
حق الانتفاع يعطي لصاحبه الحق في استعمال شيء على ملك الغير واستغلاله مثل مالكه لكن بشرط حفظ عينه (أي حفظه كما هو انفصل 142 م ج ع و بصورة أدق فإنه يعطي الحق في الغلال الطبيعية والمدنية للشيء
حق الانتفاع يصنف بين الملكية والانتفاع. (أي وضعية وسطى بينهما). فهو حق عيني droit réel" غير أنه مؤقت فمدة المنفعة المقررة لذات معنوية لا يمكن أن تتجاوز ثلاثين سنة" (الفصل 159 م ح ع)
المساهم في هاته الحالة يضمن الانتفاع بالشيء و يضمن العيوب الخفية بنفس الشروط المحمولة على المسوغ
يمكن للمساهمة العينية أن تؤول إلى انتقال ملكية الشيء أو الحق المساهم به
إذا ما كانت المساهمة العينية بالملكية فإن المساهم مطالب كما هو شأن البائع في عقد البيع بضمان استحقاق وضمان العيوب
غير أن الفرق بين المساهمة والملكية و البيع يتمثل في مقابل انتقال الملكية الذي يكون في عقد البيع الثمن الذي يعتبر المقابل المادي للشيء المبيع في حين أنه في عقد الشرك فين مقابل المساهمة يتمثل في منح الشريك الحقوق في الشركة حصص أو أسهم
في هاته الحالة نحن نتحدث عن مساهمة عينية بالملكية، اذ تنتقل الملكية كاملة إلى الشركة وكان الأمر يتعلق بعملية بيع
المساهمة العينية يمكن أن تشمل عدة وضعيات فيمكن أن تكون مساهمة بالملكية، أو مساهمة بالانتفاع أو مساهمة بحق الانتفاع أو مساهمة بحق الرقبة
تتمثل المساهمة العينية في أشياء منقولة أو في عقارات أو أيضا في حقوق غير مادية أي في ديون او حقوق ملكية أدبية. كما يمكن أن تتم المساهمة بجميع مكاسب أحد الشركاء وفي هاته الحالة يجب جرد هاته المكاسب (الفصل 1258 م.إ.ع)
:star:
المساهمة نقدا :
يندرج هذا الحل ضمن القواعد العامة التي تنطبق كلما لم تنص القواعد الخاصة بكل نوع من الشركات على حلول خاصة، كما هو الشأن بالنسية للفصل 325 م ش ت الذي أقر إجراءات إخراج المساهم المخل بالتزاماته من الشركة وذلك إذا ما امتنع هذا المساهم عن تحرير أسهم الشركة خفية الاسم. كما أقر الفصل 6 م ش ت إمكانية مطالبته بغرامات تأخير.
الفصل 19 من الذي أوجب على كل شريك تقديم المساهمة لم ينص على عقاب أعدم القيام بهذا الواجب. فقد أقر الفصل 1263 فق 2 م اع الإمكانية لبقية الشركاء في إخراجه من الشركة أو إلزامه بالوفاء بها تعهد به مع بقاء حقهم في طلب تعويض الخسارة في كلتا الحالتين وذلك إذا ما لم يقم الشريك بتحرير مساهمته
يجدر التمييز بين الاكتتاب "souscription" وبين تحرير المساهمة النقدية "liberation"
لا يمكن تأسيس شركة خفية الاسم حسب الفصل 165 م ش ت إلا بعد اكتتاب كامل راس المال في حين يتم التحرير الكامل في أجل خمس سنوات بداية من يوم تأسيس الشركة (الفصل 165 فق 2)
الاكتتاب هو التزام الشريك بتقديم مساهمة ذات قيمة محددة، و بتحرير هاته المساهمة يكون الشريك قد نفذ التزامه. أي دفع المبلغ الذي وعد بتقديمه
تتمثل المساهمة نقدا في مقدار من المال (نقد) غير أنه لا يعتبر كل مقدار من المال مساهمة نقدية، فعندما يقدم الشريك تسبقة الشركة والتي تسمى تسبقة للحساب الجاري فإنه لا يجب الخلط بين هاته التسبقة وبين المساهمة النقدية.
فهاته التسبقة ليست إلا مجرد قرض ( = إعارة) يعطيه الشريك الشركة. ويتحصل الشريك مقابل المساهمة النقدية على حقوق في الشركة (أسهم أو حصص) في حين أنها عند تقديم تسبقة يعتبر مجرد دائن للشركة
1- مفهوم المساهمة :
على المساهمة أن تكون معينة (فصل 1258) ويمكن للمساهمات أن تكون نقدا أو عينا او عملا (فصل 5 م ش ت)
قد ورد هذا المفهوم نفسه في الفصل 19 م تجارية الذي نص على أن :"الحصص هي الأموال المتجمعة من مساهمة كل من الشركاء والأموال هي إما عقارات أو منقولات أو حقوق و مثال ذلك حقوق الملكية الأدبية كبراءة الاختراع) و رغم أن م.ش.ت لم تنص على هذا المفهوم ، فإنه يبقى مفهوما يمكن برغم ذلك اعتماده
لم تعرف م.ش.ت "المساهمة" (الحصة) و يمكن أن يعتبر مساهمة : المناب التي يقدمه كل شريك لتكوين رأس المال (الفصل 1257 م اع).
تعتبر هذه الشروط خاصة بعقد الشركة، وهي تمثل بعبارة أوضح خصوصية عقد الشركة مقارنة بباقي العقود، وهي على التوالي : تجميع المساهمات + التشارك في الربح والخسارة + نية الاشتراك
:one:
الشروط المشتركة :
:third_place_medal:
موضوع الشركة وسببها :
فيما يتعلق بالسبب، فإنه يجب أن يكون الغرض من كل شركة أمرا مباحا، وقد أقر المشرع أنه : تطبل الشركة قانونا إذا ما كان الغرض منها مخالفا للقانون أو النظام العام أو الأخلاق الحميدة (فصل 1252) و هي نفس المبادئ التي تحكم النظام العام للعقود.
يجوز لنا التساؤل عن قيمة ومال بنود العقد التأسيسي التي تحدد موضوع نشاط الشركة في حين أن النشاط الفعلي لها يتجاوزها؟
يعتبر موضوع الشركة (المحل) نوع النشاط الذي من المقرر أن تقوم به الشركة : کتوزيع البضائع على سبيل المثال أو إسداء خدمات، الخ... ولم تخصص م.ش.ت أحكاما خاصة بموضوع نشاط الشركة (باستثناء الفصل 7 المتعلق بطبيعة الموضوع و الفصل 9) الذي ذكر موضوع النشاط كأحد التنصيصات الوجوبية في العقد التأسيسي) و يضيف الفضل (1253 م اع أن الشركة تبطل إذا كان موضوعها مما لا تسوغ التجارة فيه.
:second_place_medal:
الأهلية :
الأشخاص المعنويون في القانون الخاص وكذلك أشخاص القانون العام المعنويون يمكن كذلك أن يكونوا شركاء.
نضيف ما جاء في مجلة الالتزامات والعقود من أنه لا يجوز عقد الشركة بين الوالد وولده الذي هو في حجره و بين الوصي الموصي عليه إلا بعد رشده وتقديم حساب الولي و إمضائه إمضاء باتا. وتظل هاته الأحكام منطبقة على شركات الأشخاص بما أنه لم يتم إلغاؤها بمقتضی صدور مجلة الشركات التجارية
في المقابل فإن الشريك في شركة ذات مسؤولية محدودة و المساهم في الشركة خفية الاسم أو في شركة المقارضة بالأسهم، والعقارض بالمال في شركة المقارضة البسيطة أو بالأسهم ليست لهم صفة التاجر فيمكن بذلك لفاقد الأهلية أن يشارك فيها (الفصل 11 فق 2 م ش ت )
لا يمكن لعديم الأهلية قاصرا كان أو راشدا أن يكون شريكا في شركة مفاوضة أو شريكا مقارضا بالعمل في شركة مقارضة بسيطة أو بالأسهم (الفصل 11 م.ش.ت) ويكمن سبب هذا التحجير في المسؤولية الشخصية و التضامنية للشريك الذي له في تلك الحالات صفة التاجر
:first_place_medal: الرضاء
الشركة الفعلية والشركة المؤسسة بصفة فعلية :
تمييز الشركة الفعلية عن الشركة المؤسسة بصفة فعلية :
الشركة المؤسسة بصفة فعلية هي الوضعية التي يتصرف فيها شخصان أو أكثر واقعيا وكأنهم شركاء رغم أنهم لم يعبروا قانونيا عن إرادتهم تكوين شركة وفي هاته الحالة لا يوجد أي عقد وليس من الممكن حتى الحديث عن اتفاق ضمني. ونجد هاته الحالة خاصة بين الأزواج أو بين الأصدقاء. أو بين الأشخاص الذين يعيشون ويعملون معا
الشركة الفعلية
تسمى الشركة شركة فعلية : - إذا ما توفرت إرادة تكوينها لدى الشركاء غير أن تكوينها كان مخالفا للقواعد القانونية، وتعتبر هاته الشركة قانونيا باطلة، غير أنه قد أمكن لها العمل قبل إبطالها وهو ما ينجر عنه عدة نتائج لا فقط في علاقات الشركة مع الغير ولكن أيضا في العلاقات بين الشركاء الفعليين
في كلا الحالتين (أي شركة فعلية وشركة محاصة)، فإن نية الاشتراك موجودة غير أنه في شركة المحاصة فإن هاته الإرادة موجودة قصد استمرار نشاط الشركة في المستقبل في حين أنه في الشركة الفعلية لا تؤخذ الإرادة بعين الاعتبار إلا لتنظيم أثار شركة في الماضي
يمكن للشركة الفعلية أن تكون مشابهة لشركة المحاصة. وهي شركة تنشأ بمقتضى عقد بين شركاء يريدون إيقائها شركة سرية، فهي شركة مخفية أي ليس لها وجود لا بين الشركاء فقط، وليس من المفروض أن يعلم الغير بوجودها
لا يوجد في قانوننا شركة مفاوضة فعلية و إنما الفائدة من هذا الحل الذي أقره المشرع تهم خاصة الغير الذين تعاملوا مع الشركة و الذين يمكن لهم القيام ضد الشركاء والذين يكونون مسؤولين بالتضامن، ومثل هذا الحل كان من الأجدر أن يكون ضمن القواعد العامة لينطبق على جميع الشركات، لا فقط على الشركة ذات المسؤولية المحدودة.
قد اعتمد المشرع هذا المفهوم الشركة الفعلية لتحديد النظام القانوني المنطبق على الشركة ذات المسؤولية المحدودة التي لم يقع ترسيمها بعد. فقد اعتبر الفصل 103 م.ش.ت أن الشركة غير المرسمة يقع إخضاعها النظام شركة المفاوضة الفعلية. أي أن يقع اعتبار الشركة شركة فعلية و إخضاعها لنظام شركة المفاوضة.
:warning:
مفهوم الشركة الفعلية يهدف إذا إلى إيجاد حلول لآثار التصرفات الواقعة وذلك دون أثر رجعي، ولا يهدف إلى المحافظة على الشركة الباطلة مستقبلا
الغير قد أخذ بصحة تكوين الشركة ظاهريا لذلك سيتم اعتبار الأعمال والتصرفات التي وقعت مع الشركة و كأنها قد تمت مع شركة صحيحة. أما في العلاقات بين الشركاء الفعليين فإنه يجب تصفية هائه الشركة الباطلة طبقا لما جاء في العقد التأسيسي ولما ورد في القواعد القانونية المتعلقة بتصفية الشركات
الإرادة وحدها لا تكفي للحديث عن شركة. وهو شأن الشركة الفعلية société de fait" و التي تميزها عن الشركة المؤسسة بصفة فعلية société crée de fait".
يجب أن يتوفر الرضاء في عقد الشركة، فمجرد مشروع لا يكفي. و الرضاء يجب أن يكون خاليا من العيوب، وأن يكون حقيقيا و أن لا تكون الشركة وهمية وضرورة توفر الرضاء يجعل من البديهي توفر إرادة موجهة نحو تكوين شركة
مثلما هو الشأن في كل تصرف قانوني منشئ الالتزامات (عقد أو عمل انفرادي) فإنه يجب توفر شروط صحة في عقد الشركة و هي : الرضى و الأهلية و المحل و السبب