Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

القواعد المشتركة بين كافة الشركات - Coggle Diagram

- - - - الشركة التي ينشئها الأطراف بإرادتهم الحرة لكنها تكون مختلة التأسيس خصوصا لسبب شكلي
      - يعتبر القانون التونسي أن الشركة التي تبطل إجراءات تأسيسها تعتبر شركة مفاوضة فعلية). والغاية من ذلك أن يكون الشركاء فيها مسؤولين بالتضامن عن ديون الشركة كما هو شأن الشركاء في شركات المفاوضة
      - ان تعتبر شركة فعلية فلا يعارض بها الغير إن كانت مصلحته في التمتك بإنكار وجودها.
    - - التمييز بين الشركة والجمعية يقوم على معيار أساسي وهو معيار البحث عن الربح
      - الجمعية بطبيعتها لا تهدف إلى تحقيق أرباح لأعضائها فإن تبين أنها خرجت عن ذلك، أعيد تكيفها كشركة
      - مع أن الفقه الحديث يتفق على أن المؤسسة التجارية تلعب دورا اجتماعيا وحضاريا في إطار مفهوم المؤسسة المواطنة،l ' entreprise citoyenne فإن ذلك لا يمكن أن يؤدي إلى الخروج بها عن غايتها الأصلية وهي تحقيق الربح للشركة
    - - يختلف عقد الشغل عن الشركة في أمر جوهري وهو أن عقد الشغل يتميز بانعدام التوازن بين أطرافه إذ يتسم برابطة التبعية lien de subordination التي تجمع الأجير بمؤجره
      - عقد الشغل يقوم على وجود سلطة بمنحها الواقع والقانون للمؤجر على أجيره تجعله مؤهلا لأن يتحكم في ظروف إنجاز العمل من قبل الأجير وان يمارس عليه سلطة تاديبية» لا تمنحها العقود القائمة على المساواة بين الأطراف كالشركة
    - - المؤسسة هي مجموعة وسائل الاستغلال البشرية والمادية، المخصصة والموظفة لتحقيق غاية اقتصادية، بقطع النظر عن الشكل القانوني الذي تصاغ فيه هذه الوحدة الاقتصادية
      - فيمكن أن تكون مؤسسة فردية لا تتمتع بالإستقلال عن باقي عناصر الذمة المالية لصاحبها ولو قام بتخصيصها لنشاط معين، وبقطع النظر عن «التخصيص الجبائي» الذي تظل آثاره محدودة على حرية المالك في التصرف في ملكه بما يبرر إقرار مبدل حرية التخصيص في المادة الجبائية كما يمكن أيضا أن تتخذ المؤسسة شكل شركة.
      - المؤسسة حقيقة اقتصادية بينما الشركة حقيقة قانونية مستقلة بذاتها.
  - - - - المهن الحرة: إذا كون هولاء المهنيون شركة مهنية وكان القانون غير مانع لذلك فهذه الشركة مدنية بطبيعتها، إلا إذا اختار اصحابها لها شكلا تجاريا
      - - الأنشطة العقارية : فالمعاملات العقارية مدنية بحكم طبيعتها. غير انه يتجه التذكير بان نشاط المضارية العقارية بوجه عام (شراء العقارات لغاية بيعها او کرائها على وجه المهنة والإحتراف) بعد نشاطا تجاريا بطبيعته ويسمى ممارسه marchand de biens
      - - الأنشطة الفلاحية: الشركات الفلاحية (شركات المزارعة والمساقاة والمغارسة وشركة الحيوان) تعد جميعها شركات مدنية
- - - - ينص الفصل 1251 من مجلة الالتزامات والعقود على أنه «لا يجوز عقد الشركة بين من يأتي ذكرهم:
        
        أولا: بين الوالد وولده الذي تحت ولايته
        
        ثانيا: بين الوصي والموصى عليه إلا بعد رشده وتقديم حساب الولي و إمضائه إمضاء باتا
        
        ثالثا: بين المقدم ومن هو لنظره أو بين ناظر جهة خيرية والذات المعنوية المكلف بتعاطي امورها. ومجرد إذن الوالد أو الولي لمحجوره في التجارة لا يصيره أهلا لعقد الشركة
      - تقوم هذه الأحكام على هدف منع من له سلطة على أموال الغير وعلى ذاته من الإستفادة من تلك السلطة لإبرام شركة تختلط فيها الحسابات وتلتبس الأمور فيسهل الإستيلاء على أموال الطرف الضعيف
    - - المبدأ في القانون أن العقود تبرم بين شخصين على الأقل، إذ لا يجوز للشخص أن يتعاقد مع نفسه، وهو المبدأ الذي كان مكرسا في المجلة التجارية. إلا أن مجلة الشركات التجارية، اقتداء بالقوانين الأوروبية (ألمانيا، اللكسمبورغ، فرنسا)، أوردت استثناءين على الأقل لهذا المبدأ
      - الأول يتعلق بشركة الشخص الواحد ذات المسؤولية المحدودة التي تنشأ بإرادة شخص واحد طبقا لأحكام الفصل 22 من مجلة الالتزامات والعقود
      - الثاني يتعلق بالشركة خفية الاسم التي تنشأ وجوبا بإرادة سبع شركاء على الأقل. كما نشير إلى الاستثناء المتعلق بشركات المقارضة، وخصوصا شركة المقارضة بالأسهم، التي يتطلب تأسيسها تلاقي إرادة أربعة أشخاص على الأقل، منهم ثلاثة مقارضين بالمال أما شركة المقارضة البسيطة تتكون من شريك مقارض بالمال و شريك مقارض بالعمل
  - - - يتمثل سبب العقد المنشئ للشركة في تحقيق الأرباح وتقاسمها، مع ما يترتب عن ذلك من ضرورة تحمل الجميع للخسارة إن حلت. وفي صورة عدم توفر هذا العنصر، لا يعد العقد باطلا بل يقع تصحيح تكييفه، والأغلب أن يعتبر عند تكوين جمعية أو هبة.
      - وقد أضاف الفصل 2 من مجلة الشركات التجارية إلى معيار الربح معيارا جديدا بتمثل في تحقيق الاقتصاد économies وتفادي النفقات
    - - لقد نصت م.ش.ت على وجوب ذکر مدة الشركة في العقد التأسيسي، فقد نصت ايضا على أن مدة الشركة ينبغي أن لا تتجاوز التسعة وتسعين (99) عاما
      - مدة الشركة يمكن تحديدها بطريقة أخرى تتمثل في ربطها بنحقق واقعة معينة كالإنتهاء من إنجاز مشروع محدد. وجدير بالإشارة أنه عملا باحكام الفصل 131 من مجلة الالتزامات والعقود، إذا حل الأجل التعاقدي واستمر الشركاء على الشركة عد ذلك نجديدا ضمنيا عاما بعام.
    - - الأصل في عقد الشركة أنه عقد رضائي، وخير برهان على ذلك شركة المحاصة، التي لا يشترط لإحداثها كتب ولا شکل مخصوص. أما بقية الشركات فإن خضوعها إلى إجراءات الإشهار بستوجب تحریر کتب ليتسنی القيام بالإشهارات القانونية اللازمة (الفرع الأول). وتطرح الاتفاقيات الموازية إشكالات جوهرية أكثر مما تطرحه من المسائل الشكلية
      - 1- اشتراط الكتب لاتمام موجبات الاشهار
        
        يجب أن يبرم عقد الشركة كتابة، إلا في ما يتعلق بشركة المحاصة التي يمكن إنشاؤها بمجرد اتفاق شفاهي
        
        يمكن أن يكون الكتب خطيا محررا من قبل أي شخص كان، إلا إذا تعلق الأمر بشركة وقعت المساهمة في راس مالها بعقار مسجل، حيث يجب تحریر کتب رسمي بواسطة أحد الأشخاص الذين خول لهم القانون تحرير العقود العقارية، وهم : المحامون غير المتمرنون، وعدول الإشهاد وحافظ الملكية العقارية، وإذا لم يحرر العقد من قبل احد هؤلاء فإنه يكون باطلا
        
        العقود المتعلقة بالأصل التجاري ينبغي تحريرها بواسطة محام مباشر من غير المتمرنين باستثناء العقود التي تبرمها الدولة والجماعات المحلية والمؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية.. ويشمل ذلك دون شك عقود المساهمة العينية في تكوين الشركات مهما كانت قيمة الأصل التجاري او قيمة رأس المال
        
        سواء تعلق الأمر بمساهمة عينية بأصل تجاري أو بعقار مسجل، ينبغي على محور العند أن يطلع على السجل العيني وأن يتحقق من قابلية العملية للترميم بالسجل وخلوه من الموانع القانونية، تحت مسؤوليته الشخصية، دون أن تكون الشروط التي تعفيه من المسؤولية فاعلة
      - 2- عقد الشركة و الاتفاقات لموازية
        
        في قانون الشركات يطرح التساؤل عن مدى جواز تطبيق هذا النص على الاتفاقات السرية التي يبرمها بعض الشركاء في ما بينهم والتي تتضمن حقوقا والتزامات مغايرة لما ينص عليه العقد التأسيسي، ويسمى الفقه هذه الاتفاقات «اتفاقات الشركاء » poetes d' associés وهي مستعملة خصوصا في الشركات خفية الاسم ولذلك فإن المصطلح الرائج اليوم هو shareholders' agreement
        
        قد كان المشرع التونسي بتوخي موقفا متشددا إزاء هذه الاتفاقات، زادت شدته في الترجمة الفرنسية للفصل 3 من مجلة الشركات التجارية. فقد نصت الفقرة الثالثة من هذا الفصل في صيغته العربية على ما يلي: «ولا تقبل فيما بين الشركاء آية حجة لمعارضة ما تضمنه عقد الشركة» لكن بالمقابل، ظل التطبيق في تونس كما في باقي بلدان العالم بعيدا عن مفتضيات هذا النص، إذ أن العديد من الشركات تبرم بشانها اتفاقات بين الشركاء، تتعلق بعدة مسائل
        
        عدد الفقهاء من هذه الاتفاقات الأصناف التالية
        
        + الاتفاقات المتعلقة بوضعية الشركاء :
        
        منها الاتفاقات المتعلقة باكتساب صفة الشريك وخاصة بالسيطرة على الشركة والاتفاقات المتعلقة بالتزامات الشركاء وحقوقهم سواء كانت مبرمة مع الشركة أو بين الشركاء او حتى بين الشركاء والغير
        
        والاتفاقات المتعلقة بفقدان صفة الشريك أو بالخروج من الشركة (مثل شرط «إشتر أو بغ» buy or sell clauses وإعارة الأسهم وگراؤها)
        
        + الاتفاقات المتعلقة بوضعية المسيرين:
        
        تشمل خصوصا كل اتفاق حول وضعية المسيرين والرامية مثلا إلى ضمان استمرارهم في مهامهم أو تیسیر عزلهم أو حتى الاتفاقات على عدم تولي مناصب التسيير من قبل شركاء معينين، والاتفاقات المتعلقة بصلاحيات المسيرين وخاصة بالحد منها
        
        + الاتفاقات المتعلقة بوضعية الشركة:
        
        منها ما يرم في طور التأسيس ومنها أيضا ما يبرم في قائم حياة الشركة وخصوصا اتفاقيات التصويت (التحالف في التصويت) واتفاقيات التمويل وخصوصا الاتفاقات على ترفيع رأس مال الشركة واتفاقات الحساب الجاري للشركاء ويقع ايضا ان تبرم اتفاقيات في طور التصفية كالاتفاق على أن تؤول أموال او أعيان معينة إلى شخص معين بعد انتهاء حياة الشركة واستنضاض باقي أموالها
        
        جاء القانون عدد 16 لسنة 2009 المؤرخ في 16 مارس 2009 بتعديل الفصل 3 في فقرته الثالثة بأن عکس المبدأ واقتفى أن الأصل هو صحة اتفاقات الشركاء مع وضع حد لهذا المبدأ
        
        القانون التونسي تحول من قاعدة المنع والبطلان إلى مبدأ الصحة والجواز، مع وضع حد لهذا المبدأ
        
        اتفاقيات الشركاء تكون صحيحة ونافذة إن اقتصرت على تنظيم الحقوق الخاصة باولئك الشركاء ولم تتجاوز ذلك إلى المساس بشكل غير مباشر بحقوق باقي الشركاء أو بالشركة او بحقوق الدائنين والغير بوجه عام
        
        يتماشى ذلك مع ما استقر عليه الفقه من جواز إبرام الاتفاقيات المسماة convention de croupier» وهي التي يتفق بموجبها شخصان على أن يظهر أحدهما على أنه شريك في شركة حال أن المساهمة ترجع في الواقع للثاني الذي يرجع إليه الحق في الأرباح على وجه الخصوص
        
        قد وضع تعديل 16 مارس 2009 قاعدة خاصة باتفاقيات الشركاء المتعلقة بمنح شروط تفضيلية لبيع الأسهم في شركات المساهمة العامة حيث أوجب القانون إشهار هذه الاتفاقات بشروط تضبط بترتيب عام تصدره هيئة السوق المالية
- - - - تتمثل الشركة في خلط اموال شخصين فأكثر، ومن ثمة فهي تستوجب وجود مساهمات، الغالب فيها أن تكون مالية، إلى جانب المساهمة بالعمل. وتنطبق القواعد المتعلقة بجمع المساهمات التكوين رأس المال على كافة الشركات
      - يتمثل رأس المال في المساهمات المالية التي يقدمها الشركاء ولا يشمل المساهمة بالعمل التي لا تمثل سوى التزاما، أو حقا شخصيا للشركة على الشريك وفي كل الأحوال فإن العمل وإن يكن قابلا للتقدير بالمال فإنه لا يمثل في ذاته مالا يمكن أن يشكل ضمانا للدائنين. فالمساهمات نقدية أو عينية أو بالعمل
      - يقتصر رأس المال على المساهمات العينية والنقدية فقط، أما المساهمة بالعمل فلا تدخل فيه، ولا يمكن أن تقع المساهمة بالعمل إلا في شركات الأشخاص وفي الشركات ذات المسؤولية المحدودة منذ سنة 2009.
      - وتطرح في التطبيق بعض الوضعيات التي يعسر فيها التمييز بين المساهمة النقدية والمساهمة العينية. من ذلك أنه إذا أبرم أحد الشركاء وعدا بشراء عقار من الغير ثم قدم حقوقه على ذلك العقار كمساهمة في شركة فإن تصنيف هذه المساهمة يكون مستشكلا وهو ما جعل البعض يفكر في رفض الاعتراف به كمساهمة في رأس المال اصلا لكن في الحقيقة يعسر نفي كل علاقة بين حقوق الموعود له والعقار. فالعقار الموعود بیعه يتعلق به حق المستفيد من الوعد، بدليل أنه يمكنه ترسيم قيد احتياطي بالرسم العقاري لمنع نقل ملكيته إلى الغير او تکوین حقوق عينية جديدة عليه. وينتهي ذلك إلى أنه باعتبار أن الأمر لا يتعلق بمساهمة نقدية على معنى الفصلين 4 و165 من مجلة الشركات التجارية ينبغي أن تصنف هذه المساهمة كمساهمة عينية
      - يتم تحرير راس المال بدفع المساهمات في الآجال التي يحددها العقد التأسيسي، غير أنه، بالنسبة إلى الشركات خفية الاسم، لا يمكن أن يتجاوز هذا الأجل خمس سنوات من تاريخ التأسي، أما في الشركات ذات المسؤولية المحدودة، فيجب تحرير راس المال بأكمله حينا، أي عند التاسيس، وليس للشركاء إدراج شرط مخالف في العقد التأسيسي
      - في شركات الأشخاص، يحق للشركاء تحديد آجال تحرير المساهمات بمطلق الحرية دون أن يصل الأمر إلى حد الإعفاء من واجب تحرير رأس المال، أي إلى التحايل على الغير. والعلة في ذلك أن ضمان الدائنين يتمثل في مجمل الأمم المالية للشركاء، لا في رأس مال الشركة
      - المبدا العام أن الشركاء يتمتعون بمهلة لتحرير مساهماتهم أو جزء منها باستثناء الشركاء في الشركة ذات المسؤولية المحدودة (ولسبب غير مفهوم باعتبار أن المساهمين في الشركة خفية الاسم يتمتعون بتحديد المسؤولية و بمهلة قدرها 5 أعوام لتحرير مساهماتهم)
      - القانون المتعلق بإنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات اقتصادية يقتضي انه يمكن للمحكمة المتعهدة بمطلب تسوية قضائية أن تقرر عند الإذن بمواصلة المؤسسة لنشاطها إدخال تعديلات على العقد التأسيسي وفي صورة ترفع رأس المال فإن الشركاء الجدد يجب عليهم أن يدفعوا مساهماتهم في رأس المال فورا بقطع النظر عن نوع الشركة، استثناء من القواعد العادية لقانون الشركات.
      - يمثل رأس المال أهم مصادر تمويل الشركة وهو يمثل الضمان العام للدائنين
    - - يكرس القانون التونسي مبدأ ثبات رأس المال principe de ficité du capital social والذي يقتضي أن الأصل بقاء ما كان على ما كان عليه، فلا يقع تغييره إلا بنفس الشكليات التي تقرر بها لأول مرة عملا بمبدأ توازي الصيغ والأشكال
      - من استتباعات هذا المبدأ أن الشروط التي تقيد الترفيع في رأس المال تعد جائزة ما لم تكن فيها مخالفة فادحة للنظام العام.
      - تهدف شروط منع ترفيع راس المال لمدة معينة إلى المحافظة على التوازن بين الشركاء وما لكل واحد منهم من المكانة والنفوذ داخل الشركة وخصوصا إلى حماية أقلية الشركاء التي لا تتوقع أن تتوفر لديها الأموال اللازمة للمشاركة في زيادة رأس المال خلال تلك المدة
      - غير أن مثل هذا الشرط يتعطل العمل به إذا اقتضت مصلحة الشركة نفسها خرقه، وخاصة إذا مرت الشركة بصعوبات اقتصادية ففي هذه الحالة تقرر زيادة راس المال بموجب حكم القضاء بقطع النظر عن كل شرط تعاقدي.
  - - - هو الذي ينص عليه القانون
      - القاعدة هي أن يطرح من الأرباح المانية السنوية نصف العشر (5 بالمائة) ليترك بخزائن الشركة
      - توجد بعض النصوص الخاصة بانشطة معينة توجب أن تكون الاحتياطيات ارفع من ذلك
    - - يمكن أن ينص العقد التأسيسي على تكوين احتياطيات إضافية réserves statutaires، ولا يوجد حد أقصى لهذه الاحتياطيات.
      - تتمنع بنفس الحماية القانونية التي يتمتع بها الاحتياطي القانوني، فيمتد تجريم توزيع الأرباح الوهمية إلى كل حالات توزيع الاحتياطيات بأنواعها
      - يجوز تعديل العقد التأسيسي واتخاذ قرار بحذف الاحتياطي التعاقدي وتوزيعه على الشركاء أو إدماجه في رأس المال بخلاف الاحتياطي القانوني
    - - يعتبر جانب من الفقه أنه يوجد صنف ثالث من الاحتياطيات وهو الاحتياطي الحر réserves libres، وهو الاحتياطي الذي يتم تكوينه بمجرد قرار من الجلسة العامة العادية التي تقرر مال نتائج الاستغلال
      - غير أننا نرى أنه لا توجد جلوی من إقرار هذا الصنف الثالث إذ أنه يتمثل في التائج المرجلة الإيجابية report a nouveau beneficiare التي لا تتمتع بالحماية القانونية للاحتياطيات ويمكن توزيعها في كل وقت.
  - - - لا يخضع الإقتراض من النظام البنكي ومن الخواص کالمزودين وغيرهم إلى نبود خاصة بقانون الشركات التجارية عدا ما ورد بالفصل 200 من مجلة الشركات التجارية المتعلق بضبط حدود صلاحيات مسيري الشركات خفية الاسم.
      - هذا النص يقيد أيدي المسيرين في مجال التداین بغاية تفادي الإفراط في المديونية الذي يؤدي إلى الصعوبات الاقتصادية.
      - أما الفصل 114 المتعلق بالشركة ذات المسؤولية المحدودة فيتم في فقرته الأخيرة على أنه «لا يمكن معارضة الغير بالشروط المنصوص عليها بالعقد التأسيسي والتي تحدد سلطات الوكيل حتى ولو وقع إشهارها». وتهدف هذه الأحكام إلى حماية الغير حسن النية وتفادي تعطيل مصالح الشركة حتى لا يضطر المتعاملون مع الشركة إلى الرجوع في كل مرة إلى السجل التجاري ووسائل الإشهار القانوني الأخرى للتحقق من صلاحية الوكيل الإمضاء عقد يزمع إبرامه مع الشركة، علاوة على أن شروط تحديد الصلاحيات قد تصاغ بطريقة مبهمة أو فضفاضة فتسبب الإرتباك للمتعاملين مع الشركة
      - :warning: الملاحظ أنه في عديد الأحيان يكون اللجوء إلى الإقتراض البنكي فرصة للشركة لتسوية أوضاعها طبق أحكام القانون، إذ أن البنك يطالب الشركة عند فتح حساب بنكي بمده بعناصر ملفها القانوني وما يفيد القيام بالإشهارات القانونية.
    - - يخضع الإقتراض من السوق المالية إلى أحكام خاصة تهدف إلى حماية الثقة العامة في المنظومة المالية. ذلك أن الأمر يتعلق باساليب مستحدثة للإدخار تتمثل في تحويل الشركات التي تبرهن على توفر شروط دنیا للمصداقية والوثوقية أن تتوجه إلى العموم عبر وسائل إشهارية قانونية لطلب المساهمة في تكوين مواردها طويلة الأمد، سواء منها رأس المال او القروض الرفاعية ونحوها
      - حين صار القانون عدد 112 لسنة 1994 المتعلق بإعادة تنظيم السوق المالية والذي عرف شركات المساهمة العامة ونصر مجال تطبيقه على الشركات دون المؤسسات الفردية، بل اتمی ايضا جميع أصناف الشركات عدا الشركات خفية الاسم
    - - في صورة فتح حساب جار للشركاء فإن ذلك يعني أن بإمكان الشركة أن تقترض من الشركاء كما لها أن تقرضهم من الأموال الموجودة لديها. وهذه الميفة تهدف إلى إدخال المرونة على التصرف المالي في الشركة، غير أنها لا يمكن أن تتحول إلى غطاء على عمليات الاستيلاء على أموال الشركة، إذ أن التبادل يقتضي أن لا يكون الحساب مدينا بالنسبة لأحد الطرفين باستمرار
      - يلاحظ أن القواعد الخاصة بالشركة خفية الاسم تمنع على المساهم الشخص الطبيعي الذي يملك عشر رأس مال الشركة على الأقل أن يقترض مالا من الشركة في أي إطار وتحت اي تسمية كانت، وهو ما يعني أن هذا الحساب الجاري، إن وجد لا يمكن إلا أن يكون دائنا لفائدة المساهم"، لا العكس
      - بالنسبة للشركة ذات المسؤولية المحدودة، فقد منع المشرع على الشركة منح قروض للشركاء فيها من الأشخاص الطبيعيين دون استثناء ودون وضع حد أدنى لنسبة مساهمتهم في رأس المال.
      - يخلص من ذلك أن المبدأ هو جواز عقد حساب جار بالمفهوم القانوني التقليدي بين الشركة والشريك عدا ما ورد فيه منع خاص، وهو يهم المساهمين الهامين في الشركات خفية الاسم وكل الشركاء في الشركاء ذات المسؤولية المحدودة، فيظل الجواز قائما لكل من عداهم
      - يجوز أن يقع تحويل الدين الناشئ في ذمة الشركة لصالح الشريك في إطار الحساب الجاري للشركاء إلى مساهمة في رأس المال بواسطة تقنية المقاصة او تحويل الديون