Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

الصورية في العقود - Coggle Diagram

- - - - ليس للعقد الظاهر وجود ولا يعمل به فيما بين المتعاقدين و ورثتهم. ولا يعتد إذن فيما بينهم إلا بالاتفاق السري.
        وينص على هذه القاعدة الفصل 26 من م.ا.ع. بمقولة أن «الحجج الناقضة للعقود ونحوها من المكاتيب السرية لا عمل عليها إلا بين المتعاقدين وورثتهم....»
      - هذا الحل يتوافق مع المبادىء العامة مبينين أن المكاتيب السرية تعكس هنا الإرادة الحقيقية لأصحابها، وأنه ليس في اعتبارها ملزمة لهم سوى احترام الوجبات الفصل 42 من م.ا.ع. التي مفادها أن « العقد.... يقوم مقام القانون فيما بين المتعاقدين ۰۰۰»
      - لكن الأمر يكون على خلاف ذلك في صورة ما إذا نص القانون مراحة على بطلان الكاتب السرية، أو إذا تبين أن الاتفاق السري يتضمن التزامات أو يكسب لأحد طرفيه حقوقا ممنوعة قانونا. من ذلك أن التبرع في حق القاصر أو في حق ذات معنوية يبقى في جميع الحالات باطلا قانونا. ولا قدرة للأطراف على تصحيحه لمجرد التجائهم إلى الصورية
        يكفي إذن في مثل هذه الصورة لمن تكون له مصلحة في ذلك أن يثبت الصورية وأن يكشف على حقيقة الإتفاق ليحصل على بطلان الهبة الخفية الصادرة عن قاصر أو عن ذات معنوية
    - - إذا ادعى الصورية طرف وتمسك بوجود کتب سري ناقض للعقد الظاهر الذي يربطه مبدئيا بمعاقده، فإنه عليه أن يثبت هذا الادعاء (الفصلان 420 و 421 من م.ا.ع.)
      - يتفق الشراح في هذا الخصوص أن التوليج الواقع بتراضي الطرفين لا يمكن إثباته إلا بما يثبت به العقد الظاهر فيما بين المتعاقدين
      - ولا يكون الأمر على خلافه إلا إذا اعتبرت المحكمة في نطاق اجتهادها المطلق، وبالنظر إلى ظروف القضية وملابساتها، أنه يتعذر على المدعي الحصول على حجة مكتوبة تثبت وجود العقد السري، فيجوز لها عندئذ قبول البينة بالشهود (الفصل 478 من م.ا.ع.)
  - - - تعد حماية الغير حسن النية الركيزة الثانية التي يقوم عليها نظام الصورية إلى جانب ركيزته الأولى المتمثلة كما سبق عرضه في ضمان احترام الإرادة الحقيقية للطرفين وتغليبها على الإرادة الظاهرة. ويترتب على ذلك أن الغير في الصورة لا يكون بالضرورة سوى الشخص الذي تجب حمايته لأنه اعتمد على العقد الصوري واعتقد عن حسن نية أنه عقل حقيقي جدير بأن نې عليه تعامله
      - ما من شك في أن الخلف الخاص الذي يخلف أحد طرفي العقد الصوري في حق عيني على شيء معين، كالمشتري أو الموهوب له أو الموصى له بعين معينة بالذات، يستحق بالدرجة الأولى حماية القانون من هاته الناحية، ولا غرابة إذن في أن يسند إليه المشرع صراحة صفة الغير في الصورية
      - :question: هل يجوز سحب الحماية التي جعلها المشرع لفائدة الخلف العام على الدائنين العاديين؟
      - غالبا ما يكون هؤلاء الأشخاص عرضة إلى غش بعض المدينين ذوي النوايا السيئة الذين يعقدون مع بعض اقربائهم بيوعات صورية بهدف تهريب أموالهم والإضرار بالضمان العام الدین غرمائهم. فهم إذن في حاجة، مثل الخلف الخاص، إلى حماية القانون
      - لكن المشرع قد مكنهم من القيام بالدعوى البليانية ومن الطعن على ذلك الأساس في حق أنفسهم في هاته العقود بشرط إثبات نية الإضرار بهم تغريرا وتدليسا
      - قد اعتبرت محكمة الإستئناف بصفاقس أنه لا يحق للدائنين، والحالة تلك، القيام على أساس الصورية، وعليهم اتباع طريقة الدعوى البليانية. فنقضت محكمة التعقيب هذا القرار في 9 جانفي 1981 معللة حكمها بمقولة أنه من المسلم به قانونا وفقا لما اقره الفصل 26 مدني والمبادىء العامة الواردة بهذا القانون... أنه حماية للدائنين من تأليج وغش بعض المدينين ذوي النوايا السيئة بهدف تهريب أموالهم والإضرار بالضمان العام الدین غرمائهم، يكون لهؤلاء الحق في رفع الدعوى الصورية طعنا في عقود التفويت التي يبرمها مدينهم تحايلا وإضرارا بضمانهم العام...
      - يبدو مخالفا لأحكام الفصل 26 م.ا.ع. التي يغلب الظن في خصوصها على أنها وردت على سبيل الحصر لما اعترفت للخلف الخاص وحده دون غيره من الأشخاص بصفة الغير
      - لى أن الخلف الخاص لا يتمتع بالحماية القانونية الواردة بالفصل 26 م.ا.ع. إلا إذا كان عن حسن النية
    - - يتفق الشراح على أنه يحق للغير في صورة وجود عقد والإضرار بالضمان العام الدین غرمائهم، يكون لهؤلاء الحق في رفع الدعوى في صورة وجود عقد صوري ظاهر وعقد حقيقي سري أن يتمسك، بحسب مصلحته إما بالعقد السري أو بالعقد الظاهر
      - أ- حق التمسك بالعقد الظاهر
        
        ينص على هذا الحق صراحة الفصل 26 بمقولة أنه لا يحتج على الغير بالحجج الناقضة للعقود وغيرها من المكاتب السرية
        
        فمن حق الغير إذن أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا انبنت عليه حقوقه وأن يتجاهل الكتب السري الذي بعد في هاته الصورة غير نافذ في حقه.
        
        يلاحظ الشراح أن تمكين الغير من التمسك بالعقد الظاهر هو استثناء للقواعد العامة يقتضيه مبدأ استقرار التعامل وتفرضه حماية مصالح الغير حسن النية . أما إذا اقتضت مصالح الغير عدم التمسك بالعقد الظاهر فلا مانع من ذلك طالما أن هذا العقد لا يعكس إرادة طرفيه وليس له إذن أي وجود حقيقي
      - ب - حق التمسك بالعقد السري
        
        يمنع الفصل 26 من م.ا.ع. الأطراف من الاحتجاج بالعقد السري ضد الغير حسن النية (لا يحتج بها على الغير). ولكنه لا يمنع هذا الأخير من الاحتجاج بهذا العقد إذا اقتضت مصلحته ذلك
        
        ينبغي على الغير الذي يريد الاحتجاج بالكتب السري أن يقوم بدعوی في التصريح بالصورية. وعليه أن يثبت الكتب السري. ويجوز له ذلك بجميع وسائل الإثبات القانونية ومن ضمنها القرائن و شهادة الشهود. ذلك أن تصرف طرفي العقد يعد تجاه الغير مجرد واقعة مادية تخضع لقاعدة حرية الإثبات ، فضلا عن كونه يعد من قبيل التلويج الذي يمكن إثباته بجميع وسائل الاثبات.
      - ج- صورة التعارض بين غير يتمسك بالعقد الظاهر وغير يمسك بالعقد السري
        
        بما أنه يحق للغير أن يتمسك بحسب مصلحته بالعقد الظاهر أو بالعقد السري فإن التنازع فيما بين الأشخاص الثالثين ممكن في صورة تعددهم تتعارض المصلحة
        
        فإذا فرضنا بيعا صوريا يكون لكل من طرفيه دائن، فبديهي أن مصلحة دائن البائع في التمسك بالعقد السري في حين تكون مصلحة دائن المشتري في التمسك بالعقد الظاهر، فبأي العقدين يؤخذ ؟
        
        لقد لازم المشرع التونسي الصمت حول هذه المسألة وذلك على خلاف نظيره المصري الذي أورد بالفترة الثانية من المادة 244 قانون مدني أنه «إذا تعارضت مصالح ذوي الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر وتمسك الآخرون بالعقد المستتر كانت الأفضلية للأولين»
        ما من شك في أن الاعتبارات المتعلقة باستقرار التعامل هي التي أملت هذا الحل على المشرع المصري. وقد تأسس حولها أيضا موقف الفقه وفقه الفضاء الحديثين بفرنسا
        
        في تونس، فبالرغم من أن المسألة لم تثر بعد، على ما يبدو، أمام المحاكم، فإن بعض الشراح تبنی صراحة الحل القاضي بإعطاء الأفضلية لمن تمسك بالعقد الظاهر
- - - - الحالة التي لا يكون فيها للعقد الظاهر وجود في الحقيقة ويقتصر فيها الكتب السري على التنصيص على أن العقد الظاهر إنما هو عقد وهمي لا وجود له واقعا وقانونا
      - كمن يبيع شيئا بيعا صورا لأحد أقربائه بغية الإضرار بحقوق داننه ويعبر عن هذا النوع من التصرف بالصورية المطلقة
    - - الحالة التي يتفق فيها الطرفان على إخفاء نوع المعاملة وذلك بإظهارها في شكل معاملة أخرى مختلفة عنها.
      - كأن تنقل الملكية في الظاهر على أساس البيع في حين أنها نقلت في الواقع، وباتفاق الطرفين، على سبيل الهبة، ويتضمن الاتفاق السري في هاته الحالة التنصيص على عدم دفع الثمن المذكور بالعقد الصوري
    - - يعبر عليها أيضا بالصورة بطريق التسخير أو بالإسم المستعار
      - الغرض منها عادة هو التغلب على مانع قانوني يحول دون إتمام صفقة معينة.
      - كمن يريد أن يهب مالا لشخص لا يجوز التبرع لفائدته قانونا ، فيهب المال صورا لشخص آخر، ويتعهد هذا الأخير سرا بأن يتلقى الهبة من لواهب ثم ينقلها إلى الموهوب له الحقيقي
    - - هي الحالة التي يخفي فيها الأطراف محل التزام أحدهم
      - ومثل ذلك عقد بیع يذكر فيه ثمن أقل من الثمن الحقيقي تحيلا على القانون الجبائي أو ثمنا أكبر من الثمن الحقيقي تحيلا على أحكام الشفعة
      - على أن يحتفظ الطرفان المتعاقدان بكتب سري ممضى منهما يذكر فيه الثمن على حقيقته