Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
النظام الإضافي الخاص بالعقود الملزمة لجانبين - Coggle Diagram
النظام الإضافي الخاص بالعقود الملزمة لجانبين
.
أهم ميزة للالتزامات الملزمة لجانب واحد هي إنشاء التزامات مرتبطة بين للطرفين المتعاقدين
من شأن هذا الارتباط أن يعطي نجاعة متميزة لهاته العقود. ذلك أنه من طبع الالتزامات المتقابلة أن تنفذ في وقت واحد. ولا يجوزجبر أحد المتعاقدين على تنفيذ ما التزم به قبل قيام المتعاقد الآخر بتنفيذ الالتزام المقابل (الفصل 246 من م.ا.ع.) وهذا ما يحمل طبعا كل طرف على الإسراع في الوفاء بالتزامه إذا ما أراد أن يوفي معاقده بما التزم به نحوه
يسمح القانون التونسي صراحة لكل طرف بأن يضغط على الطرف المقابل ليحمله على الوفاء بالتزامه، وذلك من خلال تنظيمه ضمن الفصل 247 من م.ا.ع. للدفع بعدم التنفيذ.
وهو وسيلة ضغط وقتية تؤول فقط إلى إيقاف العقد بما يجعل نجاعتها محدودة. فإذا لم تأت بنتيجة فإنه يجوز للمتعاقد أن بطلب إعفاءه نهائيا من التزامه تبعا لعدم وفاء المعاقد الآخر بالتزامه المقابل، ويتم له ذلك عن طريق فسخ العقد
:question:
لكن هل يجوز إعفاء المعاقد نهائيا من التزامه إذا تعذر الوفاء بالالتزام المقابل بسبب إستحالة تنفيذه. فعلى أي من الطرفين تحمل مخاطر استحالة تنفيذ أحد الإلتزامين ؟
I- الدفع بعدم التنفيذ
ينص الفصل 247 من م.أ.ع. على ما يأتي : "وإذا كان الالتزام من الطرفين فلأحدهما أن يمتنع عن إتمام ما عليه حتى يتمم الآخر ما يقابل ذلك من العقد إلا إذا اقتضى العقد أو العرف تعجیل أحد الطرفين بما عليه, وإذا كان على أحد أن يوفي بما عليه لعدة أشخاص فله أن يمتنع من أداء ما عليه لأحدهم حتى يتمموا جميعا ما وجب عليهم."
تقوم قاعدة الدفع بعدم التنفيذ التي ينظمها هذا الفصل على مبدأ المعاملة بالمثل الذي يسمح الارتباط بين الالتزامات بتطبيقه بالنسبة للعقود الملزمة للجانبين وذلك بأن يمتنع طرف من تنفيذ التزامه حتى يقوم الطرف الآخر بتنفيذ ما عليه
يرجع أصل هاته القاعدة إلى القانون الفرنسي القديم
ولما كان الدفع بعدم التنفيذ وسيلة ضغط على الطرف الذي لم يف بالتزامه ، فإنه من المهم جدا أن نشير إلى كونه شبيها من هاته الناحية بحق حبس المال موضوع الفصول 309 إلى 324 م.ا.ع. ذلك أن حق الحبس هو - حسب التعريف الوارد بالفصل 309- الحق في حوز الشيء الذي يملکه المدين حتي يؤدي ما عليه للدائن ...، فهو إذن وسيلة قانونية يمكن بمقتضاها اللدائن أن يضغط على مدينه حتى يؤدي له ما عليه ، شأنه في ذلك شأن الدفع بعدم التنفيذ. على أن وجه الشبه القائم بين المفهومين لا يبرر بالرغم من أهميته، الخلط بينهما
:One:
المقارنة بين الحبس والدفع بعدم
التنفيذ من حيث الطبيعة القانونية
الدفع بعدم التنفيذ هو حق شخصي يكسبه المتعاقد ضد معاقده بحكم القانون ويتمثل في حق الإمتناع مؤقتا عن الوفاء بالتزامه نحوه إلى أن يؤدي الطرف الآخر إلتزامه المقابل. فهو إذن استثناء للقوة الملزمة للعقد المنصوص عليها بالفصل 242 م.ا.ع. والتنصيص عليه من قبل المشرع في هذا الموقع من المجلة - أي بعد الفصل 242 - ليس طبعا من باب الصدفة
حق الحبس فهو حق عيني أعطاه القانون (الفصل 193 م.ح.ع.) للدائن لضمان استخلاص الدين من مدينه . ويتمثل هذا الحق في حوز الشيء الموجود بين بدي الدائن بغرض بيعه لاستخلاص دينه من ثمنه قبل غيره من الدائنين إذا لم يقع الوفاء بعد الإنذار
فهو إذن وبالتحديد تأمين عيني بمثابة الرهن المنقول، الذي يختلف عنه من حيث المصدر، باعتبار أن الحبس ينشأ عن القانون في حين أن رهن المنقول بشأ عن العقد (الفصل 201 م.ح.ع.)، ولكنه يخضع لأحكامه في خصوص نظامه القانوني
:two:
المقارنة بين الحبس والدفع بعدم
التنفيذ من حيث نطاق التطبيق
يمتد ميدان تطبيق الدفع بعدم التنفيذ إلى جميع الالتزامات المرتبطة التي تنشأ عن العقود التبادلية. ولا يستثنى هذا الحق إلا إذا اقتضى العقد أو العرف تعجيل أحد الطرفين بما عليه، (الفصل 247 - آخر الفقرة الأولى). أما حق الحبس افلا يجري العمل به إلا في الأحوال التي خصصها القانون (الفصل 309 م.ا.ع.) وهي حالات تشمل أساسا من حاز شيئا عن حسن نية وهو ليس على ملكه فيحق له حبسه إلى أن يؤدي له مالکه مقابل ما أنفقه لحفظه وصيانته
ويشترط الفصل 314 من م.إ.ع. بوجه عام لإجراء الحبس أن يكون الذين ناشئا عن معاملات بين الدائن والمدين أو تولد من الشيء المراد بيعه
:three:
المقارنة بين الحبس و الدفع
بعدم التنفيذ من حيث الاثار
إن اثار الدفع بعدم التنفيذ دفاعية محضة حيث لا يترتب الا وقف تنفيذ الالتزام الى أن ينفذ الطرف المقابل التزامه, و لا يزول الالتزام إلا بفسخ العقد
أما الحبس، فقد سبق أن رأينا أنه في الواقع وسيلة ضغط في مقدور صاحبها أن يحولها إلى وسيلة تنفيذ
II- الفسخ
الفسخ هو جزاء عدم تنفيذ أحد الطرفين لالتزامه التاشيء عن عقد ملزم للجانبين، فينحل بموجبه ذلك العقد ويزول بصفة رجعية بحكم من المحكمة أو عملا بشرط فسخي في العقد .
يرجع أصله إلى القانون الفرنسي القديم وإلى الكنسيين بالذات. فقد جعل منه هؤلاء تتمة لنظرية السبب التي ساهموا في إرسائها بصفة أساسية بهدف ضمان عدالة العقد من خلال تكافئ الإلتزامات الرابطة بين طرفيه. ذلك أن العدالة الحقيقية تقتضي في نظرهم أن يعفى أحد الطرفين نهائيا من التزامه ، أو أن يسترجع ما دفعه لو سبق له تنفيذه لذلك الالتزام إذا لم يف الطرف الآخر ما تعهد به نحوه. ولو لم يكن الأمر كذلك لكان اشتراط السبب عند تكوين العقد فاقدا تماما لجدواه
قد حملت هذه المبررات المشرع التونسي، على غرار بقية التشريعات الأجنبية على قبول مبدأ فسخ العقود لكه ليس بابا مفتوحا على مصراعيه وذلك بالنظر إلى خطورة نتائجه التي حملت المشرع على أن لا يقبله إلا في الحالات القصوى.
:one:
شروط الفسخ
أ- نطاق الفسخ: العقود
الملزمة لجانبين
لا يكون الفسخ مبدئيا إلا في العقود الملزمة للجانبين لارتباط الالتزامات الناشئة عنها
أما العقود الملزمة لجانب واحد فلا يمكن تصور الفسخ فيها نظرا لوجود طرف واحد ملتزم دون الآخر. فإذا لم يقم بتنفيذ إلتزامه لا يكون للطرف الآخر أية مصلحة في طلب الفسخ إذ ليس في ذمته أي التزام قد يصبح في حل منه بموجب الفسخ
على أن بعض العقود الملزمة لجانب واحد قد يجوز طلب فسخها لا تكون بعوض، مثل الوكالة والوديعة، ولكن هاته الحالات قد لا تدخل في باب الاستثناءات إذا اتفقنا على أن العقد الملزم لجانب واحد يصبح عقدا ملزما للجانبين إذا كان بعوض
لكن الأحكام العامة التي تنظم الفسخ لا ننسحب على بعض العقود الملزمة للجانبين مثل عقد التأمين الذي يخضع في هذا المجال إلى النظام الذي خصه به قانون التأمين أو القسمة الرضائية
ب - شرط إستحالة التنفيذ
جاء بالفصل 273 فقرة أولى من م.ا.ع. أنه «إذا حل الأجل وتأخر الدين عن الوفاء، فللدائن الحق أن يغصب المدين على الوفاء إن كان ممكنا وإلا فسخ العقد...
يفهم مبديا من هذا النص أن استحالة التنفيذ هي شرط الفسخ ومعیار في القانون التونسي، وأن مطل المدين لا يجيز بالتالي وحده تسليط هذا الجزاء على المدين، فإن هاتين القاعدتين اللتين استقر عليهما رأي المحاكم منذ عقود عديدة، قد وقع الرجوع فيهما مؤخرا من قبل محكمة التعقيب بموجب القرار الصادر عن دوائرها المجتمعة نحن عدد 35350 مؤرخ في 20 فيفري 1996
:first_place_medal:
إن مجرد ثبوت عدم الوفاء لا يكفي، حسب المفهوم السائد للفسخ قبل صدور قرار الدوائر المجتمعية المشار له أعلاه، لكي يكتسب الدائن حق المطالبة به ، بل يجب عليه أن يثبت إلى جانب ذلك أن تنفيذ الالتزام اصبح مستحيلا. أما إذا كان الوفاء ممكنا فليس للدائن إلا أن يغصب مدينه على الوفاء، وقد اعتمدت محكمة التعقيب هذه القاعدة ، التي تستند في الواقع إلى صريح أحكام الفقرة الأولى من الفصل 273 المذكور أعلاه، منذ قرارها ذي العدد 7867 المؤرخ في 12 أكتوبر 1959
تمیز قضاؤها في هذه المادة بالاستمرارية والاستقرار حتى بداية التسعينات
من أهم القرارات المؤيدة لمثل هذا التصور للفسخ ذاك الذي صدر عن الدوائر المجتمعة في 16 أكتوبر 1989 الذي اعتبرت فيه محكمة التعقيب «أن قوات كل الآجال المحددة للمشترية لإتمام ما التزمت به من أشغال (إقامة مركب سياحي فوق الأرض المبيعة في أجل معین متفق عليه) وعجزها البين عن ذلك بسبب وضعها المالي نتيجة سجن مديرها ببلاده بتهمة استيلائه على التمويلات التي رصدت لإتمام المشروع وضياع ثقة الممولين فيه من شأنها أن تعطي الحق للبائع في طلب الفسخ... تطبيقا لأحكام الفصل 273 م.إ.ع
يقوم على فكرة رئيسية مؤداها حرص المشرع على ضمان استقرار المعاملات وعلى الإبقاء على العقد و على محاولة إنقاذه وتوفير سبل تنفيذه باعتباره عملا اجتماعيا وظيفته تحقيق تبادل الخبرات والخدمات بين الأفراد . فلا سبيل إذن إلى السماح للدائن بطلب فسخه بمجرد ثبوت عدم الوفاء مثلما ذهب إليه المشرع الفرنسي في الفصل 1184 من المجلة المدنية، متأثرا في ذلك بنصوره الذاتي النفساني للعقد
يبدو من الثابت أن المشرع التونسي لسنة 1906 سعى في هذا المجال إلى تغليب البعد الموضوعي للعقد على بعده الذاتي
:second_place_medal:
يترتب على التصور الموضوعي للفسخ المبين أعلاه أن مطل المدين لا يجيز وحده تسليط هذا الجزاء عليه ولا يخول سوی حق المطالبة بتعويض الخسارة. وهو حل حتمي ومنطقي إذا اتفقنا أن المماطلة تقصي فرضيا الإستحالة. فهي حسب تعبير الأستاذ الشافعي عدم تنفيذ وقتي
وهو الحل الذي استقر عليه فقه القضاء في مادة فسخ عقود التسويغ حين يعتبر أن الفسخ يصبح ممكنا إذا لم يقع خلاص الكراء المتخلد بذمة المتسوغ قبل موعد انتهاء النزاع أمام محكمة الموضوع
على أنه يبدو من المهم في نظرنا لفت الانتباه إلى أن هذا الإتجاه مخالف لصريح أحكام الفصل 796 ثالثا من م.ا.ع. التي تجعل من الفسخ حقا لفائدة المسوغ بإمكانه ممارسته دون قيد ولا شرط مجرد عدم خلاص معين الكراء، فضلا عن عدم مراعاته لما ورد بالفقرة الثالثة للفصل 273 م.إ.ع
يمكن تبرير هذا الحل المخالف للقانون بضرورة مراعاة مصلحة المتسوغ باعتباره مثل الطرف الضعيف في عقد التسويغ، فإنه سوف يصبح من الصعب مستقبلا التوفيق بين هذه الممارسة القضائية المتميزة بطابعها الحمائي للمدين، والتأويل الجديد للفصل 273 الذي ترمي محكمة التعقيب من ورائه إلى تفضيل حماية الدائن .
:third_place_medal:
لقد أحدث القرار عدد 35350، الصادر عن الدوائر الجنسية في 29 فيفري 1996 تحولا جوهريا في نظام الفسخ القضائي وفي مفهومه في القانون التونسي إذ جاء به :" أن الرأي القائل بأن طلب الفسخ موقوف على تعثر الوفاء لا سند له من القانون وتفسير غير سليم لأحكام الفصل 273 م.ا.ع. الذي ... لم يجعل ممارسة حق الغصب شرطا لطلب الفسخ ... وأن منع الدائن من طلب فسخ العقد رغم مماطلة معاقده وإلزامه بأن يلجا للقضاء أولا ليخوض تجربة إجبار معاقده على الوفاء بما في التجربة من تكاليف وإضاعة الوقت وتهديد بضياع حقه في الفسخ ... يؤدي إلى تفضيل المعاقد المخل بالتزاماته على المعاقد الذي يوفي بها ... "
فالفسخ الفضائي في نظر محكمة التعقيب ليس إذن ذلك الحل الأخير الذي لا يسمح بالالتجاء إليه إلا إذا انعدم التنفيذ وأصبح غير ممكن ، إنما يجب، اعتباره وسيلة قانونية جعلها المشرع لحماية الدائن ضد مدينه المماطل كلما اقتضت مصلحته ذلك مع إبقاء حقه في الخيار بين طلب الوفاء والقيام بالفسخ .
نقد
إن وضع حق الخيار الممنوح للدائن انحت رقابة المحكمة، مثلما نص عليه قرار الدوائر المجتمعة ، من شأنه أن يقلص من السلبيات العديدة التي نبه إليها الأستاذ بن عمر
إلا أن ذلك كله قد لا يكفي لتبرير موقف محكمة التعقيب، نظرا من ناحية إلى وضوح صياغة أحكام الفصل 273 وإلى الظروف التاريخية التي مر بها وضع هذا النص، التي تجعله لا يتحمل في نظرنا التأويل الذي خصه به فقه القضاء الحالي
موقف فقه القضاء الحالي لا يعتبر متلاؤما مع المصلحة العامة التي تقتضي حماية العقود وضمان تنفيذها حفاظا على استقرار المعاملات الذي يعتبر من الركائز الأساسية التي تقوم عليها نظرية العقد في القانون التونسي.
:two:
وسائل الفسخ
لا يكون الفسخ إلا بحكم (الفصل 273 الفقرة الأخيرة). أما إذا اشترط العاقدان أن عدم وفاء أحدهما ما التزم به يوجب فسخ العقد فإن العقد ينفسخ بمجرد وقوع ذلك (الفصل 274 من م.ا.ع.)
لئن ذهب فقه القضاء بفرنسا إلى الاعتراف القضاة الأصل بسلطة تقديرية في مادة الفسخ القضائي، ما يجعل منه جزاء اختيارا بالنسبة للقاضي ، فإن هذا الحل لا يتماشى مع أحكام الفسخ في القانون التونسي. فالفسخ لا يمكن قانونا عندنا إلا متى أصبح أمرا حتميا لا مناص منه وذلك بفقدان الدائن لكل أمل في أن يفي مدينه ما التزم به نحوه
لا خيار اللقاضي سوى التصريح بالفسخ. لذا فهو لا يملك هنا إلا سلطة تقدير ما إذا توفر شرط الإستحالة
:three:
آثار الفسخ
الفسخ بعدم العقد بصفة رجعية ويمحو جميع آثاره بین الأطراف وبالنسبة للغير. ولا يستثنى من قاعدة الرجعية سوى العقود الزمنية مثل عقد التأمين وعقد الشغل وعقد التسويغ التي لا يحدث فيها الفسخ آثاره إلا بالنسبة للمستقبل
ليس في الفسخ تعویض فذلك ما يدخل في معنى المسؤولية التعاقدية كما تقدم شرحها. فمقتضى الفسخ أن ينحل العقد ويعد كأن لم يكن موجودا مطلقا
من طبيعة الفسخ أنه رجعي بين الطرفين أو الغير والغريب أن مجلة الالتزامات والعقود لم تورد نضا مريحا في ذلك، بل استقر عمل المحاكم والفقه على ربط الرجعية بأثر الفسخ كما هي الصورة بالنسبة إلى البطلان
يعد المعاقد في هذه الصورة حسن النية فليس عليه أن يرد من الغلة إلا ما كان موجودا منها وقت القيام عليه من مستحقها وما حصل له منها من ذلك التاريخ وعليه مصاريف الحفظ والاستغلال
الأثر الرجعي لا يسقط الشروط التي وجدت من البداية لتسوية هذه المرحلة مثل الشرط التغريمي أو التزام العامل بعدم العمل لدى شخص منافس على سبيل المثال
III- مسألة تحمل التبعة
:question:
ما الحل إذا كان سبب عدم الوفاء ناتجا عن استحالة خارجة عن إرادة المدين مثل القوة القاهرة أو الأمر الطاريء ، خاصة ونحن نعلم أن المدين يكون في هاته الصورة معفي من التزامه بموجب أحكام الفصل 282 من م.أ.ع.؟ فهل يعفي الطرف الآخر بدوره من التزامه ؟
إذا كان الرد بالايجاب نقول إن التبعة محمولة على المدين، أما إذا كان الرد بالسلب فنقول وأن التبعة محمولة على الدائن - أي أن هذا الأخير سينفذ التزامه دون أن ينال شيئا في المقابل.
في إطار عقد كراء
إذا سوغ مالك عمارة لشخص تحطمت بعد ذلك بزلزال . فالمسوغ المالك يكون في هاته الصورة معفي من التزامه المتمثل في ضمان انتفاع المتسوغ بالعمارة التي سوغها له. ولكن هل يعفى نتيجة ذلك المتسوغ من التزامه المتمثل في دفع معين الكراء ؟
إن ارتباط الإلتزامين يفرض هذا الحل بحيث يمكن القول إن خطر الاستحالة يتحمله المدين الذي يفقد حقه في معين الكراء بمجرد تعثر ضمانه الانتفاع المتسوغ بالعمارة، وهو الحل الذي قرره المشرع ضمن الفصل 348 من م.إع، الآتي نصه : "إذا لم يتيسر الوفاء بالعقد بغير اختيار العاقد ويغير مطل من المدين برئت ذمته ويسقط حقه في طلب ما عسى أن يترتب في ذمة المعاقد"
في إطار عقد نقل
ملكية: بيع/ معاوضة
ينص الفصل 585 من م.ا.ع. صراحة على أن: " المبيع يصير في ضمان المشتري ولو قبل تسلمه إياه ما لم يكن في ذلك ما ينافي العقد"
فإذا هلك المبيع فإن البائع، وهو المدين، يحتفظ بالثمن أو بحق المطالبة به والحال أن المشتري - وهو الدائن - لم يحصل على أي شيء في المقابل بسبب ملاك المبيع عما قد يصح معه اعتبار أن التبعة بتحملها في هاته الصورة الدائن لا المدين، وذلك على خلاف القاعدة العامة الواردة بالفصل 348 م.ا.ع
لكن هذا الحل لا يعتبر في الحقيقة استثناء للقاعدة العامة، وهو ليس سوى نتيجة ما يترتب على عقد البيع من نقل فوري للملكية. فإذا حمل المشرع المشتري مخاطر هلاك الشيء فهو حمله ذلك بوصفه مالكا للشيء لا بصفته دائنا