Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

جزاء عدم الوفاء بالعقود - Coggle Diagram

- - - - كتلف الشيء موضوع الالتزام
      - لا يبقى عندئذ للدائن من حل سوى طلب التعويض
    - - ذلك هو شأن صنف الإلتزامات بعمل كلما توقف تنفيذها على جبر بدني يسلط للغرض على شخص المدين
      - بما أن تنفيذ الالتزامات المدنية بهاته الطريقة غير جائز في القانون التونسي"، فإن التنفيذ لا يمكن حينئذ في مثل هذه الحالات إلا مقابل (الفصل 275 من م.ا.ع.).
  - - - يتمثل الخطأ العقدي في عدم تنفيذ المدين لالتزامه الناشئ عن العقد
      - من يمتنع عن الوفاء أو ماطل فيه يرتكب بالضرورة خطا طالما اعتبرنا أن الخطأ في تعريفه العادي العام هو عدم الوفاء أو التقصير في الوفاء بالتزام
      - جمهور الشراح يرى أن الفصل 277 من م.ا.ع.، عندما ينص على أن العدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه يوجبان القيام بالخسارة...)، فإنه يشترط ضمنيا توفر ركن الخطأ رغم عدم إشارته له بصفة صريحة
      - ما يؤيد هذا التفسير تعرض المشرع عند تنظيمه للعديد من العقود المسماة إلى مفهوم الخطأ العقدي وخاصة إلى الأفعال المكونة له والتي قد ينجر عنها إلزام المدين بضمان الخسارة
      - الفصل 782 من م.ا.ع. على مسؤولية المكتري عما :"يقع فيما اكتراه من الفساد بفعله أو بتفريطه أو بسوء استعماله..."
      - عقد الإجارة :" أجير الخدمة أو العمل يضمن ما ينشأ عن فعله أو تفريطه أو قصوره...." الفصل 843 م.إ.ع
      - أ- إثبات الخطأ
        
        ورد بالفصلين 277 و282 من م.ا.ع. أن عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه بلزمان المدين بتعويض الخسارة (الفصل 277) إلا إذا أثبت سیبا غیر منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطاريء ومماطلة الدائن (الفصل 282)
        
        :question: كيف ومتى يمكن الجزم بثبوت عدم الوفاء ؟
        
        يختلف الجواب عن هذا السؤال من عقد إلى آخر
        
        لاحظ الفقيه Rene DEMOGUE في هذا الخصوص، منذ سنة 1925 أن الإلتزامات العقدية تنقسم : إلتزامات بتيجة والتزامات ببذل عناية , مبينا أن مدى صعوبة إثبات عدم الوفاء تتغير بحسب نوع الالتزام
        
        لقيت هذه النظرية في فرنسا وفي عدد من البلدان الأخرى نجاحا فقهيا وقضائيا كبيرا. وقد تبنتها المحاكم التونسية في العديد من أحكامها وقراراتها بالرغم من عدم تعرض المشرع لها
        
        1) مبدأ التفرقة بين الإلتزام بنتيجة والالتزام ببذل عناية
        
        1.1 - الإلتزام ببذل عناية
        
        الالتزام ببذل عناية هو الالتزام الذي يتعهد بموجبه المدين ببذل جهد سعيا للوصول إلى غرض معين، ويستوي في ذلك أن يتحقق الغرض أو أن لا يتحقق. فالمهم فيه إذن، ليس تحقيق نتيجة، إنما بذل مقدار معين من العناية.
        فإذا بذل المدين الجهد المطلوب منه يكون قد نفذ التزامه
        
        على الدائن الذي يدعي عدم الوفاء أن يثبت قلة العناية والتقصير أو الإهمال من جانب المدين في بذله للجهد المطلوب منه بموجب العقد
        
        مهمة الدائن قد تكون صعبة في هذه الصورة نظرا إلى أن إثبات تقصير المدين يفترض تقييم سلوكه وطريقة تصرفه وقت التنفيذ، وبيان ما تميزت به من إهمال ولا مبالاة أو نقص في الكفاءة اللازمة, هذه مسائل تقديرية تخضع لسلطان القاضي الذي يقضي فيها حسب مطلق وجدانه
        
        يقدر القاضي مدى توفر الخطا من عدمه بالرجوع إلى سلوك الرجل العاقل العادي - رب الأسرة المعتني بأموره, لكنه يعتبر في ذلك أيضا مقدار الجهد المطلوب من المدين بموجب القانون والعقد أو بحسب طبيعة الإلتزام
        
        مثال التزام الطبيب
        
        2 . 1 - الإلتزام بتيجة
        
        هو الالتزام الذي لا يكون تنفيذه إلا بتحقيق غاية معينة هي محل الالتزام
        
        مثال التزام الناقل
        
        مهمة الدائن الذي يعتزم القيام بالخسارة سهلة جدا في صورة الالتزام بنتيجة. فهو معفی من كلفة إثبات الخطا إذ أن الخطأ مفروض هنا من مجرد عدم حصول التيجة المتعهد بها، أما المدين بهذا النوع من الالتزام فإن إعفاءه من تعويض الخسارة يبقى رهين إثباته للسبب الخارجي (الفصل 2012 م.ا.ع.)
        
        2) معيار التفرقة بين الإلتزام بنتيجة والالتزام بذل عناية
        
        يمكن تحديد ما إذا كان الالتزام المتفق عليه التزاما بنتيجة أو إلتزاما ببذل عناية بالرجوع إلى إرادة الأطراف المتعاقدين
        
        غير أن العقود لا تتضمن عادة بيانات صريحة في هذا الخصوص، والسبب في ذلك راجع أساسا إلى أن محتوى الإلتزام يحدد غالبا إما بحكم القانون (2-1) أو بحسب طببعته(2-2)، على أن ذلك قد لا يعفي من البحث عن معيار تفرقة موضوعي
        
        1. 2)- تحديد محتوى الإلتزام بحكم القانون
        
        هي التي تنشأ عن العقود المسماة
        
        إلتزام ببذل عناية
        
        التزام الوكيل: "الفصل 1131 أنه " على الوكيل القيام بما وكل عليه بغاية من الاعتناء والتثبت وهو مسؤول بالخسارة الناشئة لموكله عن تقصيره...."
        
        الفصل 782 م.إ.ع: "على المكتري ضمان ما يقع فيما اكتراه من الفساد بفعله أو بتفريطه أو بسوء استعمالها"
        
        إلتزام بتحقيق نتيجة
        
        إلتزام أصحاب الفنادق بضمان ما تلف أو سرق من متاع حرفائهم
        
        إلتزام ناقل الأشياء: الفصل 40 م.ت :"يضمن الناقل من وقت تسلمه الأشياء المراد نقلها ضياعها كلا أو بعضها أو تعببها أو التأخير في تسلمها"
        
        ناقل الأشخاص: ملزم بضمان سلامة المسافرين بموجب التزام بتحقيق غاية: يجب على ناقل الأشخاص أن يوصل المسافر إلى وجهته المقصودة سالما وفي حدود الوقت المعين
        
        2 . 2) - تحديد محتوى الإلتزام بحسب طبيعته
        
        بتفق الشراح على أن الالتزامات بإعطاء والالتزامات بامتناع عن عمل تنتمي حتما إلى صنف الإلتزامات بتحقيق غاية
        
        أما الإلتزامات بعمل فإن محتواها يختلف باختلاف العقود المنشئة لها، فبعضها بدخل في صنف الإلتزامات بتحقيق غاية في حين بعد البعض الآخر من قبيل الالتزامات ببذل عناية ، لذلك يجب البحث عن معیار تفرقة بينهما
        
        3.2 ) معيار التفرقة بين الإلتزام ببذل العناية والالتزام بنتيجة
        
        اقترح بعض الفقهاء اعتماد معیار الاحتمال
        
        أن يقع تحميل المدين التزاما بیدل عناية كلما كان تحقيق الغاية التي تعاقد من اجلها الدائن أمرا غير محقق بل مجرد احتمال لا تكفي عناية المدين وحدها لتحقيقه، وذلك حال الطبيب في علاقته مع مريضه
        
        يبدو هذا المعيار جديا فلانه ينطلق في الواقع من الإرادة المفترضة لطرفي العقد
        
        معیار فقهي ثان مأخوذ من دور الدائن في تنفيذ الالتزامات
        
        إذا كان هذا الدور سلبيا - کالمتفرج في الملعب - فإن الإلتزام يكون بتيجة
        
        إذا كان دور الدائن فعالا - گاللاعب في مقابلة رياضية - فإن التزام المدين يكون ببذل عناية اعتبارا إلى أن حسن تنفيذ الالتزام يبقى في الحالة الثانية هذه - و إلى حد ما - رهين سلوك الدائن نفسه.
        
        توجه فقه القضاء بفرنسا
        
        لم يتقيد بصفة مطلقة بأي من المعيارين المذكورين . بل إنه يعتمد في تحديده لمحتوى الإلتزام شتى الإعتبارات الأخرى . من ذلك أن المحاكم تميل إلى إلزام المدين بتيجة معينة إذا كان هذا الأخير مؤمنا على مسؤوليته من أجل الأضرار التي ألحقها بمعاقده أو إذا كان موضوع الالتزام متعلقا بسلامة الدائن الجسدية أو البدنية
        
        لكنها لا تذهب إلى إثقال كاهل المدين إذا كان التزامه بدون عوض ولا تحمله في هاته الصورة سوى إلتزام ببذل عناية
        
        3) الإلتزام بضمان السلامة
        
        لا تنحصر الإلتزامات في تلك التي صرح بها الأطراف، بل تنضاف إليها جميع الالتزامات التي تتبعها او ترتب عليها بحكم القانون أو العرف أو الإنصاف
        
        يستنتج من هذه القاعدة التي أوردها كما سبق بیانه الفصل 243 من م.ا.ع.، أنه يحق للقاضي إذا لم يصرح الأطراف أو القانون عن الالتزامات التي تتبع حتما بعض العقود اعتبارا لطبيعتها، أن يقرر إجراء العمل بها وأن يحكم على المدين بالتعويض من أجل مخالفتها
        
        قضت المحاكم الفرنسية على ذلك الأساس منذ سنة 1911 بأن عقد النقل لا يلزم الناقل بنقل المسافر من مكان إلى آخر فحسب، بل يلزمه أيضا بإمام ذلك مع ضمان سلامته البدنية
        
        امتد نطاق الإلتزام بضمان السلامة شيئا فشيئا إلى جميع أنواع العقود التي تكون فيها السلامة البدنية لأحد المتعاقدين عرضة للخطر وقت ننفيذها
        
        القرارات المنشورة التي صدرت في هذا الخصوص قليلة العدد، ولعل أهمها يبقى القرار ذا العدد 10578 المؤرخ في 7 نوفمبر 1974 الذي وضع على كاهل صاحب نزل إلتزاما بضمان سلامة حرفائه المقيمين، مجبرا إياه على ذلك الأساس بالتعويض عن الأضرار الناجمة عن هلاك حريفين بسبب تسرب الغاز الطبيعي إلى الغرفة التي كان الهالكان يقيمان بها
        
        لا يكفي التصريح بوجود التزام بضمان السلامة. وعلى القاضي أن يحدد أبعاده وأن يبين هل أنه إلتزام ببذل عناية أم أنه إلتزام بنتيجة
        
        تكييفه بالتزام بتيجة يعني إعفاء الدائن المتضرر من عناء إثبات خطأ المدين بما يثقل كاهل هذا الأخير الذي لا يمكنه التخلص من المسؤولية إلا بإثبات السبب الأجنبي كالقوة القاهرة أو خطر المتضرر.
        
        التزام ببذل عناية لا يثبت عدم الوفاء به إلا بثبوت تقصير المدين أو إهماله، فإن مهمة الطرف المتضرر تكون أصعب بكثير
        
        ضمان سلامة المسافرين في القانون التونسي هو التزام بنتيجة إذ لا يعفى الناقل من التعويض في صورة إصابة مسافر بأضرار بدنية أثناء التقل إلا إذا أثبت أن الضرر نشأ عن سبب اجنبي لا ينسب إلى المسافر . أما صاحب التزل فإن التزامه بضمان سلامة حرفائه يعتبر في نظر محكمة التعذيب التزاما ببذل عناية يتمثل أساسا في السهر على سلامة حرفائه من جميع النواحي وتوفير جميع المرافق للغرض. وقد عاب القرار المؤرخ في 7 نوفمبر 1974 المذكور أعلاه على صاحب التزل تقصيره في تجهيز الغرف التي يقيم بها حرفاؤه بالمرافق الصحية اللازمة. وقد ترتب على هذا الخطأ تسرب الغاز مما عرض حياة حريفين للهلاك
      - ب - تدرج الخطأ
        
        يقسم الخطأ العقدي غير العمد إلى أقسام ثلاثة: خطأ جسيم (Faute lourde)، وهو الخطأ الذي لا يرتكبه حتى الشخص المهمل، وهو أقرب ما يكون إلى الخطأ العمد و يلحق به من حيث نظامه القانوني، وخطأ يسير (Faute legere)، وهو الخطا الذي لا يرتكبه شخص عادي، وخطا تافه (Faute tres legere)، وهو الخطأ الذي لا يرتكبه شخص حازم يقظ.
        
        تقسم هذه النظرية العقود من جهتها إلى أنواع ثلاثة : عقد لمنفعة الدائن وحده كالوديعة ،(لا يسأل فيه المدين إلا عن الخطأ الجسيم) وعقد لمنفعة المتعاقدين معا كالايجار (ويسأل فيه المدين عن الخطر اليسير) وعقد لمنفعة المدين وحده (يسأل فيه المدين حتی عن الخطر التافه)
        
        قد تخلى القانون الفرنسي عن هذه النظرية منذ أواخر القرن التاسع عشر وذلك خاصة تحت تأثير PLANIOL الذي لاحظ أن كل مخالفة لالتزام، قانونيا كان أم تعاقديا، تعد خطأ، وأن توافر هذا الركن من عدمه يبقى رهين محتوى وأهمية الالتزام المحمول على المدين، بحيث أن إثارة مسألة خطورة الخطا تكون في جميع الأحوال غير ذات معنى طالما أن المهم هنا هو التأكد من مدى التزام المدين
        
        مجلة الالتزامات والعقود قد تبنت هذا الاتجاه وذلك بالرغم من كون بعض أحكامها، وخاصة منها الأحكام المتعلقة بتحديد التزامات المدين في عقدي الوديعة والوكالة : تتضمن بعض آثار نظرية تدرج الخطأ المهجورة حيث أن تقدير خطأ المدين في العقدين المذكورين يختلف من حيث شدته بحسب ما إذا كان التزامه بأجر أو بدون أجر
    - - الدائن الذي يدعيه مطالب بإثباته. وهو لا يفترض من مجرد عدم الوفاء , فقد لا ينفذ الدين التزامه دون أن يترتب للدائن أي ضرر من ذلك
      - لا يعفى الدائن من عبء إثبات الخسارة إلا في الإلتزامات الخاصة بأداء مقدار مالي (الفقرة 3 من الفصل 278 من م.ا.ع.)
      - الضرر الذي يترتب عليه التعويض - بشرط الإثبات طبعا - بنمثل إما في عدم الوفاء الكلي أو الجزئي بالالتزام، أو في المماطلة فيه (الفصل 277 من م.ا.ع.).
      - الضرر المستوجب التعويض يمكن أن يكون ضررا ماديا أو معنويا بالرغم من عدم تعرض المشرع صراحة إلى هذا الصنف الأخير من الضرر. ذلك أن قواعد المسؤولية المدنية بوجه عام - عقدية كانت أو تقصيرية - تفترض التعويض الثام عن الضرر الحاصل مهما كان نوعه)
      - فقه القضاء في بلادنا قد تبنى هذا المبدأ بالنسبة للمسؤولية العقدية ويمكن استنتاج ذلك من الأحكام والقرارات العديدة التي تلزم الناقلين ومؤمنيهم بجبر کامل الأضرار التي تلحق حرفاءهم المسافرين، بما فيها الأضرار الأدبية
    - - لا يكفي أن يكون هناك خطأ وضرر لقيام المسؤولية. بل يجب أن يكون الخطأ هو السبب في حصول الضرر أي أن توجد علاقة سبيبة بين الخطأ والضرر. وهو الشرط الذي يشير إليه المشرع لما ينص بالفصل 278 من م.ا.ع. على أن "الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء .... فالخسارة لا توجب التعويض إذن إلا إذا كانت النتيجة المباشرة للخطر العقدي المتمثل في عدم الوفاء"
      - يتعين على الدائن أن يثبت ذلك,على أنه غالبا ما يتعذر ماديا الكشف عن السبب الأصلي لضرر معين ,فالضرر الذي يحصل يعزی دائما وبوجه عام إلى سلسلة لا متناهية من الأسباب
      - السبب المطلوب توفره ليس السبب الحقيقي بقدر ما هو سبب قانوني
      - 1- نظرية تكافؤ الأسباب
        
        كل سبب تبين أنه كان له دور في إحداث الضرر يجب اعتباره - مهما كان بعيدا - من الأسباب التي أحدثت الضرر
        
        يترتب حتما على هذه النظرية التوسيع في نطاق الضرر الواجب التعويض ما يجعله يشمل على حد السواء الأضرار المباشرة والأضرار غير المباشرة، وهو أمر مخالف لصريح أحكام الفصل 278 م.ا.ع.
      - 2- نظرية السبب المنتج
        
        أكثر تطابقا من هذه الناحية مع إرادة المشرع حيث أنها تميز بين الأسباب العارضة والأسباب المنتجة . ولا تأخذ إلا بهذه الأخيرة
        
        السبب العارض الذي لا يمكن اعتماده هو السبب غير المألوف الذي لا يترتب عليه عادة نوع الضرر المطلوب التعويض عنه. أما السبب المنتج فهو، على خلاف ذلك، السبب المألوف الذي يتوقع منه إحداث ذلك الضرر
        
        أحكام هذا النص قد تسمح للقاضي بأن يحكم بالتعويض عن الأضرار غير المباشرة في صورة تعمد المدين عدم الوفاء. وقد خول الشرع للمجلس في هذا المجال سلطة تقديرية مركزا خاصة على أن يجعل في تقديره للغرامة " تفاوتا بحسب خطر المدين أو تدليسه"
    - - جاء بالفصل 282 من م.ا.ع. أن :"المدين لا يلزم ... بتعويض الخسارة إذا أثبت سببا غير منسوب إليه منعه من الوفاء أو أخره عنه كالقوة القاهرة والأمر الطاري، و مماطلة الدائن"
      - لم ترد أحكام هذا النص على سبيل الحصر حيث أسباب أخرى تعفي المدين من المسؤولية تتمثل أساسا في فعل الغير وفعل الدائن
      - أ- القوة القاهرة والأمر الطارئ
        
        إن القوة القاهرة والأمر الطاريء لفظان لا يختلفان من حيث مفهومها وآثارهما, المشرع لا نجده يميز صراحة ولا ضمنيا بين الحادثتين المذكورتين. وقد أثيرت مسالة التمييز بين القوة القاهرة والأمر الطاريء أمام محكمة التعقيب فأجابت بأن "... كلاهما ينتج نتائج قانونية واحدة بدون میز أو تفرقة ..". وهذا هو أيضا الرأي السائد فقها ونضاء بفرنسا
        
        1) عناصر الفوة القاهرة و الأمر الطارئ
        
        * عدم إمكانية التوقع
        
        لا يعتبر حائل دون تنفيذ الالتزام قوة قاهرة إلا إذا كان غير ممكن التوقع زمن التعاقد
        
        إذا كان في استطاعة المدين توقع الحادثة ولم يسعى لتدارك عواقبها في الابان، فإن وقوعها لا يشكل عذرا له باعتباره تعهد بالوفاء و هو على بينة من واقع الأمور وعلى علم تام بالمخاطر التي قد يتعرض إليها تنفيذ العقد
        
        تقدیر توفر هذا العنصر من عدمه يعتبر من المسائل الواقعية التي تخضع لاجتهاد القاضي
        
        يختلفون في خصوص نطاق استحالة التوقع.
        
        يشترط جزء أول أن يكون عدم إمكان التوقع مطلقا وأن يقع تقديره لا من جانب المدين فحسب، بل من جانب أشد الناس يقظة و بصر بالأمور
        
        الفقهاء المعاصرين يؤكدون على أن عدم إمكانية التوقع لا تكون إلا نسبيا وأنه يتجه تقديرها إما بالرجوع إلى معيار «الأب الصالح، أو باعتبار حالة كل مدين على حدة ( وهو اتجاه يبدو مطابقا لفقه قضاء محكمة التعقيب)
        
        * إستحالة الدفع
        
        إذا أمكن دفع الحائل فلا يجوز اعتباره قوة قاهرة حتى إذا ثبتت استحالة توقعه
        
        إمكان الدفع يعني إما إمكانية التغلب على الوضع الراهن أو إمكانية اجتنابه
        
        لا يعتبر قوة قاهرة حسب الفقرة الثالثة من الفصل 283 م.ا.ع المذكور السبب الناتج عن خطإ متقدم من المدين
        
        تقدر إستحالة الدفع على خلاف استحالة التوقع وقت تنفيذ العقد لا زمن إبرامه. ولا بد أن يترتب عليها إستحالة تنفيذ العقد التي تعتبر في نظر الكافة العنصر الأساسي المبرر للقدرة الإعفائية التي تحظى بها القوة القاهرة
        
        يجب أن تكون إستحالة التنفيذ مطلقة لا نسبية . فإذا كان التنفيذ أصعب أو بكلفة أكبر نتيجة حدوث أمر غير متوقع قد تعذر دفعه، فإن شروط القوة القاهرة لا تعد متوفرة فيه ولا ينجر عنه إعفاء المدين من المسؤولية
      - 2) آثار القوة القاهرة والأمر الطارئ
        
        النتيجة الأساسية: انقراض التزام المدين وإعفائه من تعويض الخسارة الناجمة عن عدم الوفاء المتأخر وذلك طالما لم يتفق الأطراف على خلاف ذلك، علما أن أحكام القوة القاهرة لا تتعلق بالنظام العام و الاتفاق على خلافها جائز
        
        المشرع يستثني من هذه القاعدة المدين المماطل الذي يبقى ملزما بتعويض الخسارة «إذا تلف الشيء الملتزم به أو تعيب بسبب أمر طارئ أو قوة قاهرة، (الفصل (280 م.ا.ع.)
        
        مسألة الاستحالة الوقتية
        
        یری فريق من الشراح الحديثين أن استحالة التنفيذ لا ينجر عنها حتما إنقراض الالتزام إذا كانت مجرد استحالة وقتية. ولا يترتب عليها في هاته الصورة إعفاء المدين من التزامه إنما فقط تعليق العقد الذي يربطه بالدائن إلى حين زوال سبب الإستحالة.
        
        ينحصر نطاق تطبيقها في العقود الزمنية التي لا يكتسي تاريخ تنفيذها أهمية جوهرية بالنسبة للدائن. وهي ترمي في الواقع إلى تعميم الحلول التي سبق أن أقرها المشرع بمجلة الشغل لفائدة الأجراء الذين تجبرهم أسباب قاهرة كأداء الواجب العسكري أو الولادة على الانقطاع مؤقتا عن العمل
        
        اتجاه يبدو مطابقا ايضا لفقه قضاء محكمة التعقيب
      - ب - مماطلة الدائن
        
        يعد الدائن مماطلا إذا امتنع بلا وجه من قبول الأداء من المدين أو من نائبه إذا عرضا إتمام ذلك على الوجه المقرر بالعقد أو الذي تقتضيه طبيعة الالتزام، (الفصل 284 فقرة أولى م.ا.ع.)
        
        لا تكفي مماطلة الدائن براءة المدين (الفصل 289 فقرة أولى م.ا.ع.). غير أنها تعفيه ابتداء من تاريخ قيامها من تعويض الخسارة الناجمة عن تلف أو تعيب الشيء الملتزم به، إلا ما تسبب فيه بتدليسه وتقصيره الفاحش (الفصل 287 م.ا.ع.)
      - ج - فعل الغير وفعل الدائن
        
        1) فعل الغير
        
        لا يكفي فعل الغير أو خطؤه لإعفاء الدين من التزامه لأنه لا يعتبر حالة من حالات القوة القاهرة ولا ينقرض به التزام المدين إلا إذا توفرت فيه شروطها.
        
        2 ) فعل الدائن
        
        إذا كان فعل الدائن مخطئا وثبت أنه استغرق كامل أسباب الضرر وأنه لا يمكن نسبة عدم الوفاء إلى سواه، فإن المدين يعفى من تعويض الخسارة
  - - - المماطلة هي التأخير عن الوفاء في الكل أو في البعض لسبب غير صحيح (الفصل 268 م.ا.ع. ) وتختلف الكيفية التي يصبح بها المدين مماطلا بحسب ما إذا كان الإلتزام بأجل معين أو بدون أجل
      - أ- حالة الإلتزام باجل معين
        
        بعد المدين مماطلا في هاته الصورة بمضي الأجل المعين في العقد... (الفصل 269), دون حاجة لسؤاله أو التنبيه عليه من أجل ذلك
        
        القاعدة التي أقرها المشرع في بلادنا لا تهم النظام العام بما يصح معه اتفاق الأطراف على خلافها. ويستثني المشرع تطبيقها في حالات ثلاث
        
        الحالة الأولى:عند وفاة المدين
        
        ينص عليها الفصل 271 م. ا. ع. كما يلي : "إذا حل أجل الإلتزام بعد وفاة المدين فلا يعتبر ورثته انهم مماطلون إلا بعد أن ينذرهم الدائن أو من ناب عنه بالوفاء إنذارا صریحا . فإن كان فيهم قاصر أو صغير وجب إنذار الولي بالوفاء"
        
        الحالة الثانية: تأخر المستأجر عن تسلمه المصنوع في نطاق عقد الإجارة على الصنع
        
        ينص الفصل 881 م.إ.ه هلى أن :" تراخي المستأجر في تسلمه ولم يكن في ذلك تقصير من الأجير كان التلف أو التعيب عليه من وقت ابتداء ماطلته المثبتة بإنذاره کما يجب "
        
        الاستثناء الثالث: الالتزامات الخاصة بأداء مقدار مالي معين
        
        لا ينجر غرم الضرر الناجم عن التأخر في الوفاء بها إلا إعتبارا من اليوم الذي صدر فيه إنذار للمدين
      - ب - حالة الإلتزام بدون أجل
        
        إذا لم يعين أجل للوفاء، فلا يعد المدين مماطلا حسب الفصل 269 م.ا.ع. إلا بعد أن يسأله الدائن بوجه صریح خلاص ما عليه او يذكر في السؤال ما يأتي : أولا - أن يطلب من المدين الوفاء بما التزم به في مدة معقولة. ثانيا - أنه إذا مضى هذا الأجل فإن الدائن يعد نفسه بريئا مما تعهد به. ويجب أن يكون السؤال كتابة وقد يكون برسالة تلغرافة أو مكتوب موصی به أو بطلب المدين للحضور لدى الحاكم ولو كان نظر الحاكم لا يشمل تلك النازلة
        
        :question: يطرح السؤال: هل يبتدىء المطل من يوم الإنذار الموجه للمدين أم هو يبتدىء بنهاية المدة المعقولة التي على الدائن أن يمنحها له لتمكينه من الوفاء عملا بأحكام الفصل 26 فقرة 2 - أولا، المبينة أعلاه؟
        
        يبدو الجواب على هذا السؤال بسيط إذ يمكن استنباطه من صريح أحكام الفصل 260 م. ا.ع. التي بتحديدها لمضمون السؤال الواجب توجيهه إلى المدين على النحو الذي سبق عرضه ("و يذكر في السؤال ما پاتی ...")، تجعل منه إجراء قانونيا يهدف إلى تعيين أجل الالتزام كان في الأصل بدون أجل. فلا يمكن إذن تصور أي تأخر أو مماطلة في الوفاء إلا بعد مضي ذلك الأجل
        
        يبدو هذا الحل المنطقي متناقضا في ظاهره مع أحكام الفصل 269 من م.ا.ع. الذي جاء به أنه «إذا كان الإلتزام غير مقيد بأجل اجري حالا... حيث يمكن أن يفهم منه أن الغرض من سؤال المدين ليس تحديد أجل للإلتزام، إنما فقط إشعار المدين مماطلته، طالما أن الالتزام بدون أجل ينفذ حال تکوینه حسب صریح عبارة الفصل 136 م.ا.ع
        
        لكن الرأي السائد فقها وقضاء هو أن الفصل م.ا.ع. عندما يقضي بأن الإلتزام بدون أجل ينقذ حالا، فهو يقصد بذلك إمكانية التنفيذ حالما يطالب به الدائن مدينه ، فالمدين بالتزام بدون أجل لا يلتزم بالوفاء من تاريخ وجود الالتزام، إنما فقط عندما يطالبه الدائن بالوفاء
        
        يمكن التوفيق بين الفصلين 269 و 136 :فسؤال المدين من قبل الدائن ليس إذن سوى مطالبته بالوفاء في أجل معين يصبح المدين بعد مروره مماطلا
        
        على أن سؤال المدين ليس واجبا حسب صريح أحكام الفصل 270 م.ا.ع. في حالتين، أولهما إذا امتنع الدين من الوفاء امتناعا صريحا (بشرط الإثبات طبعا) وثانيهما إذا صار الوفاء غير ممكن
    - - تستحق الخسارة الناجمة عن عدم الوفاء بالعقد أو المماطلة فيه التعويض الكامل حسبما يفهم من أحكام الفقرة الأولى من الفصل 278 التي تقر هذا المبدأ بمقولة أن الخسارة عبارة عما نقص من مال الدائن حقيقة وعما فاته من الربح من جراء عدم الوفاء بالعقدة، ولتن خول المشرع للقاضي حق تقدير التعويضات بحسب خطأ المدين أو تدلیسه (آخر الفقرة الأولى للفصل 278) فإن القرارات الصادرة في هذا المعنى تبقی نادرة
      - الالتزامات الخاصة بأداء مقدار مالي معين
        
        الالتزامات الخاصة بأداء مقدار مالي معين تخضع إلى نظام خاص منصوص عليه بالفقرات 2 و3 وه و من الفصل 278 م.ا.ع. ويتميز هذا النظام بما يلي :
        
        1) أن غرم الضرر لا يكون بالنسبة لهاته الالتزامات إلا بالحكم بأداء الفائض الذي عينه القانون و نسبته سبعة بالمائة في المادة المدنية. أما في المادة التجارية فنسبته تفوق بنصف نقطة النسبة القصوى المحددة من طرف البنك المركزي لفوائض الكشوف البنكية
        
        2 ) يحكم بهذا الغرم بدون أن يلزم الدائن بإثبات حصول أية خسارة، فالخسارة هنا مفترضة قانونا من المماطلة وتقدر بحسب مدتها، ولا يصبح المدين في هاته الصورة مماطلا حسب الفقرة الرابعة من الفصل 278 م.ا.ع. - كما سبق أن رأينا - إلا بعد إنذاره من طرف الدائن
        
        3 ) إذا تسبب المدين لدائنه في ضرر مستقل عن المماطلة في الوفاء فإنه تجوز المطالبة بتعويض الخسارة بشرط إثبات سوء نية المدين
    - - أ- الإتفاق على تحديد مسؤولية المدين أو على إعفائه منها
        
        يعتبر هذا الاتفاق جائزا بحكم مبدأ حرية التعاقد. ولا يمنع القانون سوى اشتراط العائد عدم إلزامه بما ينتج عن غشه أو خطئه الفاحش (الفصل 244 م.ا.ع.)
        
        شروط الإعفاء الكلي من المسؤولية تعد باطلة بالنسبة لبعض العقود الخاصة مثل عقود النقل
        
        يعتبر بعض الشراح أن شرط الإعفاء من المسؤولية يكون باطلا في العقود الطبية لأن مثل هذا الشرط يعد في نظرهم مخالفا للنظام العام المتعلقة بالسلامة الجسدية للإنسان
      - ب - الشرط التغريمي - أو الجزائي
        
        عبارة عن مبلغ من المال يتفق عليه المتعاقدان وقت إبرام العقد كشرط لزومي لتعويض الخسارة المتوئية من جراء عدم الوفاء أو من تأخيره
        
        موقف محكمة التعقيب المؤيد
        
        لئن تخلى المشرع التونسي في الصيغة النهائية لمجلة الإلتزامات والعقود عن تنظيم الشرط التغريمي لأسباب راجعة بالأساس إلى أنه مخالف على ما يبدو لروح الفقه الإسلامي، لما يتضمنه من إمكانية ربح غير مسبب )، إلا أن فقه القضاء أقر صراحة صحه ومبدأ ثبوته
        
        قد اعتمد القرار المبدئي الصادر عن الدوائر المجتمعة بتاريخ 20 أفريل 1975 لتبرير صحة الشرط التغريبي على مبدا الحرية التعاقدية من ناحية، وعلى مبدا القوة الملزمة للعقد من ناحية أخرى، عارضا على ذلك الأساس أنه اجرى عمل المتعاقدين في نطاق حرية الإتفاقات أن يضبطوا علاقتهم فيما يتوقعونه من ضرر عند عدم الوفاء بالالتزام أو تأخير الوفاء به ويعينوا له مقدارا ماليا مسبقا يتفقون عليه صراحة بالعقد
        
        هذا الاتفاق يسمى شرطا تغريميا ولم ينص عليه القانون صراحة، ففي مثل هذه الصورة ينظر إليه على أساس القواعد العامة المتعلقة بالالتزامات وما يترتب عليها مطلقا حسبما نص عليه الفصل 242 م. ا.ع
        
        نقد توجه محكمة التعقيب
        
        الأغلب إلى الظن أن الشرط التغريي الجائز في نظر الدوائر المجتمعة هو الشرط ذو الطابع التعويضي دون الشرط الجزائي العقابي الذي يشترطه الأطراف لتأمين الوفاء بالعقد. ولا يسعنا إلا أن نؤيد هذا الموقف اعتقادا منا أن العقوبات الخاصة لا يجوز إلا بترخيص من القانون، وأنه ينبغي على المشرع أن يحرص في مثل هذه الحالة على تنظيم ممارستها من قبل المتعاقدين ، وأن يسهر على ضمان حقوقهم ضد التجاوزات المحتملة وضد كل أنواع التعسف
        
        بما أن القانون التونسي يفتقر إلى نص قانوني ينظم الشرط الجزائي بوجه عام، فإن إقرار صحة الشروط الجزائية العقابية يعد في نظرنا مخالفا للقانون وموجبا للبطلان عملا باحكام الفصل 69 من م.ا.ع. الذي ينص على أن «العقد يبطل إذا كان على شيء أو عمل غير ممكن من حيث طبيعته أو من حيث القانون»
        
        تحول اتجاه محكمة التعقيب
        
        بعد أن كان معظمها لا يتردد - استنادا إلى أحكام الفصل 242 من م.ا.ع. - في إلزام المدين بتنفيذ الشرط التغريمي الذي تعهد به مهما تجاوزت الغرامة الإتفاقية الجملية حقيقة الضرر الحاصل للدائن، أصبح بعضها البوم يخول لنفسه الحق في ممارسة رقابته على الشرط التغريمي
        
        وقد زگت محكمة التعقيب هذا الاتجاه الجديد، المغاير تماما لموقف الدوائر المجتمعية السنة 1975، في قرار هام صدر بتاريخ 28 أفريل 1994 تحت عدد 42624, وجاء في حيثية مبدئية لهذا القرار أنه ولئن كان الشرط الجزائي خاضعا لمبدا سلطان الإرادة وحرية الاتفاقات تنفيذا لمقتضيات الفصل 242 م.ا.ع.، إلا أن هذا لا يمنع محكمة الموضوع من إجراء ما لها من حق المراقبة على ذلك الشرط بالزيادة أو التنقيص فيه أو الإبقاء عليه أو إلغائه عند الاقتضاء بحسب أحوال كل قضية على معنى الفصل 278 من نفس المجلة تحقيقا لمبادىء العدل والإنصاف بشرط التعليل.
        
        نقد الموقف
        
        إن أهمية هذا القرار تتجاوز في نظرنا مسألة مراقبة الشرط التغريي لتشمل موضوعا أهم يخص حق القاضي في مراجعة العقود
        
        فالفصل 242 من م.ا.ع. الذي كان بشكل حاجزا يحول دون تدخله في هذا المجال، قد فقد من قدسيته لتعطى الأولية لمبادىء العدل والإنصاف وفي ذلك خطر جسيم على استقرار المعاملات طالما لم تتكفل محكمة التعقيب بوضع بنود وضوابط لندخل قضاة الموضوع في العقود قصد تعديلها أو مراجعتها. بل لعله من الأجدى أن يتدخل الشرع في هذه المادة لينظمها على النحو المعمول به في القانون المقارن