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Cda (devoirs des membres du CdA (diligence (généralités (la diligence se…

- - - - conflits d’intérêts
        
        représentation
        
        « double représentation : (administrateur fiduciaire, personne
        agissant à la fois en tant que représentant de la société et d'un tiers)
        
        contrat avec soi-même »
        
        exeptions:
        
        affaires conclues au prix du marché, procuration spécifique donnée par le représenté, affaires entre sociétés liées s (si l'une domine totalement l'autre, mais pas
        s'il existe des actionnaires minoritaires).
        
        Depuis la révision entrée en vigueur le 1er janvier 2008, la loi exige la forme écrite pour
        les contrats entre la société et les membres du CA, sauf pour les opérations courantes
        
        processus décisionnel
        
        Le droit de la SA ne prescrit pas de devoir général d'abstention (comparer l'art. 68 CC pour les associations).
        
        Selon le ch. 17 du Swiss Code of Best Practice for Corporate Governance, les conflits d'intérêts doivent être annoncés spontanément.
      - concurrence
      - obligation de discétion
        
        respect du secret des affaires (informations financières,
        contrats en cours, structure de l'actionnariat, etc.)
        
        (cf. art. 161 CP et art. 162 CP); ce devoir subsiste après la fin du mandat (cf. art. 321a al. 4 CO par analogie).
        
        Le devoir de discrétion subsiste à la fin du mandat.
    - - les intérêts personnels de l'administrateur;
      - les intérêts particuliers des actionnaires (même pour une société unipersonnelle).
  - - - contrôle spécial
      - év., mais très rare nullité
      - resp. / prétention en restitution de la société ou de l'actionnaire (art. 678 CO)
    - - relative
      - Motifs justifiés (Sachlichkeit):
      - Proportionnalité (schonende Rechtsausübung):
  - - - négliger la tenue de la comptabilité
      - d’enfreindre les prescriptions en matière de perte de capital et en matière de surendettement (art. 725 CO).
    - - la diligence se mesure objectivement en fonction des circonstances concrètes (pas
        de diligentia quam in suis: cf. art. 538 CO pour la SS).
      - le devoir de diligence n'exclut pas la prise de risques ou les échecs
      - pour remplir leurs obligations les membres du CA doivent disposer du temps et des
        compétences nécessaires
      - sanction en cas de violation: responsabilité personnelle (art. 754 CO)
      - La jurisprudence du TF relative à la responsabilité du CA est réticente e à remettre en
        cause l'opportunité d'une décision
  - - - la décision a été prise au terme d'une procédure régulière;
      - les membres du CA qui ont participé à la décision ne sont pas exposés à un conflit
        d'intérêts;
      - elle n'est pas contraire au but de la société et à la sauvegarde des intérêts de la
        société
      - le contenu de la décision est clair et compréhensible
      - la décision du CA n'est pas contraire au droit impératif;
    - - caractère approprié de la décision (p.ex. transaction au prix de marché);
      - recours à un avis externe ou indépendant (p.ex. fairness opinion, approbation par
        des administrateurs indépendants).
- - - - règlement d'organisation
        
        important
        
        754 al 2 CO resp cda se réduite dans la mesure où les fonctions sont correctement et formellement déléguées
        
        102 CP éviter resp société
    - - selon les règles qui leurs sont propres
  - - - gestion globale en commun praticable
    - - délégation nécessaire
- - - - en principe pas excluse
        
        exeption discussion orale néc.
    - - l'administrateur a l'obligation d'exercer personnellement ses attributions,
      - néanmoins, la prise de décisions par voie de circulation est admissible
        
        sous réserve du droit de chaque administrateur d'exiger une discussion
      - pas de représentation possible, ni par un tiers ni par un autre membre du CA.
      - fréquent: conférences téléphoniques, vidéoconférences
  - - - Chaque membre a le droit d'exiger du président la convocation d'une séance à condition de motiver sa demande (art. 715 CO).
      - rythme des séances: selon la marche des affaires et le règlement d'organisation du CA (sous réserve d'urgence)
      - les séances sont convoquées par le président du CA dans les délais et selon les formes réservés par le règlement d'organisation
      - chaque membre a un devoir de participation
    - - le compte-rendu sur la marche des affaires et la situation financière de la société fait partie des objets usuels de l'ordre du jour.
      - chaque membre du CA a un droit et un devoir de prise de position et de proposition.
      - la préparation et la direction des séances incombe au président du CA
  - - - contient une synthèse des principaux arguments exposés en séance
      - le droit suisse ne prévoit pas de procédure d'annulation des décisions du CA pour
        vices formels ou matériels (cf. art. 706 CO pour les décisions de l'AG)
- - - - le CA a une compétence générale et subsidiaire (art. 716 al. 1 CO)
      - le CA exerce la gestion collectivement (art. 716b al. 3 CO) sauf si une clause statutaire prévoit une délégation à un ou plusieurs de ses membres (délégués) ou à des tiers (directeurs) ) et qu'un règlement d'organisation précise en les modalités
        (art. 716b CO).
      - le CA gère les affaires de la société s'il n'en a pas délégué la gestion (art. 716 al. 2
        CO)
- - - - la révocation par l'AG (art. 705 al. 1 CO) peut intervenir en tout temps et sans motif;
      - elle doit figurer comme telle à l'ordre du jour; elle peut être soumise à un quorum ou une majorité qualifiée,
        
        pour autant que la révocation ne soit pas rendue
        impossible.
        
        L'intitulé «révocation» doit ressortir clairement de l'ordre du jour. L'intitulé «Election» n'est pas suffisant.
      - exception: art. 762 al. 2 CO (révocation par une corporation publique)
      - Le représentant de groupes d'actionnaires peut être révoqué par l'AG. Afin de préserver la fonction du représentant de groupes s, la révocation ne peut avoir lieu que sur proposition du groupe d'actionnaires concernés ou en raison de justes motifs (art. 709 CO).
    - - décès ou incapacité
        
        Le TF considère que la capacité de discernement est suffisante . Cf. art. 718 CO et art. 35 CO.
      - dissolution de la SA (limitation des pouvoirs selon art. 739 al. 2 CO).
    - - généralités
        
        La société doit annoncer immédiatement la démission ou la révocation de
        l'administrateur au RC (art. 938b al. 1 CO).
        
        Le membre du CA sortant peut aussi requérir lui-même sa radiation du RC (art. 938b al.
        2 CO).
      - effets
        
        Du point de vue interne, le mandat prend fin avec la survenance du motif
        
        Du point de vue externe, la radiation du RC est déterminante.
  - - - conditions
        
        domicile en CH, si la société n'a pas de directeur domicilié en CH ayant une signature individuelle
        
        718
        
        éléction ne peut être contestée à ce sujet
        
        tt. 731b
        
        Représentant de catégories d’actionnaires
        
        Personnes physiques
        
        Selon le TF, la capacité de discernement est suffisante
        
        Depuis le 1er janvier 2008, la qualité d'actionnaire n'est plus nécessaire (art. 707 CO).
        
        C'est une conséquence de l'exigence d'indépendance de l'organe de révision (art. 728 al. 2 ch. 1 CO et art. 729 CO).
        
        Exigences statutaires
        
        Ces exigences statutaires sont licites dans les limites de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (p.ex: pas de clauses désavantageant sans raison un groupe d'actionnaires)
        
        Compétences personnelles
        
        les qualifications dépendent du genre et de l'importance de la société
        
        le CA doit s'assurer que sa composition est équilibrée pour assumer ses obligations in corpore
        
        la Directive concernant les informations relatives à la Corporate Governance de la bourse suisse (SIX) exige la publication des qualifications de chaque membre
        du CA
        
        le cas échéant, il peut faire appel à des tiers pour obtenir une expertise sur une question particulière
        
        des connaissances fondamentales de comptabilité apparaissent comme une
        exigence indirecte:
        
        cela découle de la jurisprudence du TF qui n'exonère pas
        l'incompétence et l'inexpérience et du fait que le CA exerce la haute direction de la société (art. 716a CO).
        
        cf. en matière bancaire, l'art. 3 al. 2 lit. c LB: garantie d'une activité irréprochable.
        
        la loi ne pose pas d'exigences de qualifications, de nombre de mandats, de durée de mandat
      - l'élection est une offre soumise à acceptation (art. 1 CO);
      - l'inscription au RC n'a pas d'effet constitutif; elle ne guérit pas une élection viciée;
      - la publication rend l'élection opposable aux tiers (art. 933 al. 1 CO).
    - - En droit suisse des SA, la cooptation, c'est-à-dire l'élection d'un nouveau membre du CA par le CA lui-même, est impossible (art. 698 al. 2 ch. 2 CO).
      - Comparaison avec le système français :flag-fr:
        
        suite au départ prématuré d'un membre, un
        nouveau membre peut être provisoirement élu par cooptation
        
        (art.225-24 Code de
        Commerce).
- - - - Fondement:
        
        responsabilité du CA (art. 754 al. 2 CO)
        
        responsabilité pour les auxiliaires (art. 101 CO).
      - La délégation limite la responsabilité des administrateurs déléguant aux soins commandés par les circonstances en matière de choix, d'instruction et de surveillance des délégués
        
        (cura in eligendo, cura in instruendo et custodiendo). Cf. art. 399 CO
        
        Si la délégation est viciée, le CA doit se laisser imputer intégralement les actes de la direction (art. 101 CO
    - - principe : Lorsque le CA a délégué la direction, il a délégué la compétence de prendre des décisions
      - Mais le CA conserve toujours le droit de donner des instructions (art. 716a al. 1 ch. 1 CO):
        
        sous la forme d'instructions: directives individuelles et concrètes
        
        sous la forme d'instructions: directives individuelles et concrètes
      - Le CA garde le prérogative de passer outre le règlement d'organisation et de donner des instructions directes à la direction (ce qui lui donne un droit de veto).
        
        Dans ce cas, la limitation de responsabilité de l'art. 754 al. 2 CO est exclue.
  - - - présomption de diligence (Business Judgment Rule);
      - responsabilité (art. 754 CO).
      - respect de l'égalité de traitement, devoir de diligence nécessaire et de fidélité (art. 717 CO);
- - - - déductibles
      - ATT. 95 Cst. et droit d'application