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AG et introduction générale (AG (Représentation (Transparence de la…
AG et introduction générale
Introduction générale aux organes
les organes
les organes en tant que composante de la personne morale,
participe à la formation de la volonté de la société de
façon réelle et décisive
expriment directement :arrow_upper_right::speech_balloon: la volonté
organes matériels ou "de fait"
dans l’exercice de sa fonction =/ personnes privées
activité de l’organe rentre objectivement dans le cadre dans ses compétences
typologies
facultatif
légal
domaine de compétences propre
principe de parité
pas transférer
aux autres organes les attributions intransmissibles 698 al.2
ne
doit
tolérer
aucun empiètement
très exceptionnellement le Cda peut empiéter sur les compétences de l'AG
ATT en cas de carence 731b
ne pas confondre :warning:
AG en tant qu'organe =/ AG en tant qu'évènement
AG en tant qu'évènement =/ réunion de tous les actionnaires 701
Pouvoir de décision suprême de la société
l'AG est la réunion à laquelle tous les actionnaires ont été convoqués conformément
aux statuts et à la loi.
elle constitue l'organe législatif suprême (art. 698 al. 1 CO) et purement interne de la SA.
AG
fonction
orgne interne
pas de contact avec les tiers =/ CdA
compétences intransmissibles
conséquences
, de la formation libre de son opinion (indépendance)
la validité d'une décision ne dépend pas d'une proposition du CdA (art. 702a CO). Une proposition éventuelle peut aussi émaner d'un actionnaire
la validité d'une décision de l'AG ne peut
pas dépendre de son approbation par un autre organe.
types
extraordinaire (AGE)
universelle
ordinaire (AGO)
2.1. Fonction
forum obligatoire de reddition annuelle des comptes
(cf. art. 699 al. 2 CO)
l'AGO prend (au moins) les décisions prévues par l'art. 698 al. 2 ch. 3 - 5 CO:
approuver les comptes annuels et déterminer l'emploi du bénéfice résultant du bilan;
donner décharge aux membres du CdA.
approuver le rapport annuel;
2.2. Délai de convocation
l'AGO doit se dérouler dans les
six mois
suivant la clôture de l'exercice annuel.
le délai est impératif, sauf motifs justifiés.
Il ne s'agit toutefois que d'une prescription d'ordre,
sanctionnée
par un droit de convocation de l'OR (art. 699 al. 1 CO).
Nouvelles formes d'assemblée générale
Il existe un besoin de nouvelles formes d'assemblée en raison de:
la faible fréquentation des AG par les actionnaires;
l'économie de temps et de coûts. :money_with_wings: / :timer_clock:
la difficulté à rassembler les actionnaires de grandes sociétés dont l'actionnariat est géographiquement dispersé :world_map:
Le droit positif limite cette évolution
principe de l'immédiateté
des débats;
interdiction du vote par correspondance
en droit de la SA (cf. art. 855 CO pour la SARL);
nécessité de
la présence physique
de l'actionnaire au lieu de la convocation
espèces
Assemblée générale multi-sites
Une AG se déroulant en même temps à plusieurs endroits est compatible avec
le droit positif si la technologie n'entrave pas l'interaction entre les actionnaires
(art. 689 al. 1 CO).
Si le dispositif ne répond pas à ces exigences (
d'interactivité spontanée et illiminée entre part.
) , les décisions de l'AG sont
annulables
Participation électronique à
l'assemblée générale
:computer:
problèmes potentiels:
sécurisation (limitation de la participation au cercle des actionnaires);
problèmes techniques.
identification des participants
une telle forme de participation est exclue pour les décisions nécessitant la forme authentique.
en principe, l'interactivité devrait pouvoir être assurée grâce à internet
Assemblée générale virtuelle
l'assemblée générale virtuelle (l'e-AG) est admissible d
e lege lata.
conditions:
permettre à l'actionnaire d'exercer correctement ses droits sociaux (art. 689 al. 1 CO).
Problèmes potentiels:
sécurisation
problèmes techniques;
identification des participants;
perte d'interactivité «physique».
convocation
en général
La formation de la volonté sociale est garantie par la «démocratie» actionnariale.
L'AG est le lieu où s'exercent les droits de l'actionnaire (art. 689 al. 1 CO)
convocation de tous les actionnaires;
information sur tous les objets à traiter afin d'éviter les surprises et de permettre à l'actionnaire d'exercer ses droits
préparation, déroulement et PV
Participation à l'assemblée générale
Achat de voix
:La doctrine dominante considère l'achat de voix comme contraire aux moeurs et partant nul (cf. l'art. 20 al. 1 CO)
Pourtant
, dans
la mesure où
l'achat de voix ne vise pas à contourner les dispositions sur les restrictions au droit de vote (art. 691 al. 1 CO) ou les restrictions à la transmissibilité des actions, on ne voit guère sur la base de quel fondement celui-ci peut être qualifié d'illicite
D'ailleurs, une
convention de vote dans une convention d'actionnaires
(voir le chapitre correspondant) est admissible en soi
Le fondement de cette évolution procède du
droit canon
(cf. l'interdiction de la simonie,
l'achat d'une grâce divine
) : le résultat du scrutin doit refléter la
décision intime de chaque participant et non sa capacité financière
.
Clôture du registre des actions
Est considéré comme actionnaire nominatif à l'égard de la société celui qui est inscrit au registre des actions (art. 686 al. 4 CO).
Selon l'art. 702 al. 1 CO, le CA prend des mesures afin de constater les droits de vote respectifs.
Il existe plusieurs méthodes:
méthode du jour de référence:
l'état du registre des actionnaires à
une certaine date
est déterminant pour constater la titularité des droits de vote au sein de l'AG. Pour les actions librement transmissibles, le registre des actions crée seulement une présomption, qui peut être renversée par la présentation d'un certificat d'action dûment endossé;
méthode de la mise à jour:
l'état du registre des actionnaires est
actualisé en permanence
durant le délai de convocation.
Représentation
représentant membre d'un organe de la société
représentant indépendant en matière de droit de vote
La désignation d'un représentant indépendant est une
alternative obligatoire
en cas de représentation par un organe (art. 689c CO):
indépendance?
Il doit s'agir d'une personne qui ne peut avoir la qualité d'organe au sens d'organe au sens de l'art. 689c CO. Cf. ég. les règles prévues pour l'OR;
recherche d'instructions lors de l'offre de représentation (cf. art. 689d al. 1 CO) ou, à défaut, vote dans le sens des propositions du CA.
Représentant individuel
Principe
: Des restrictions sont possibles si elles sont justifiées, proportionnelles et qu'elles figurent
dans les statuts (art. 627 ch. 10 CO).
Exception au principe
: la représentation ne doit pas servir à contourner les règles sur le droit de vote (
p.ex
. pour éluder un refus d'inscription au registre des actionnaires).
La connaissance par la société d'une voix donnée contrairement aux instructions n'a pas d'influence sur le résultat du vote:
principe d'immédiateté:
la volonté de l'actionnariat se forme au sein de l'AG les opinions peuvent alors changer au vu des circonstances
(également du point de vue du représenté)
sécurité juridique
: un contrôle des voix données par le représentant est impossible en pratique; une telle perte de temps et d'énergie ne peut être imposée aux sociétés
une limitation du pouvoir de représentation à l'assemblée générale n'est pas possible dans les rapports externes.
L'art. 689b CO ne concerne que les rapports internes
unité du droit de la société anonyme:
pour les grandes sociétés, un contrôle est impossible (actionnariat atomisé)
le représentant dépositaire
banques et caisses d'épargne (art. 1 LB) ou gérants de
fortune professionnels (art. 689d al. 3 CO):
légitimation
vérificaiton par le Cda
cas particuliers
685c actionnaires qui ont acquis une action nominative liée et n'ont pas encore obtenu l'accord de la société
clôture du registre des action ou mise à jour en continu
Transparence de
la représentation
Sanction
Le défaut de communication des informations concernant le représentant est assimilable
à une participation illicite à l'AG (art. 689e al. 1 CO).
Sanction: annulabilité de la décision, mais seulement si le vote aurait été modifié par la
communication de cette information (art. 691 CO).
La loi impose au représentant l'obligation de communiquer à la société le nombre, l'espèce,
la valeur nominale et la catégorie des actions qu'il représente (art. 689e al. 1 CO).
La président de l'AG doit communiquer ces informations à l'AG, globalement pour chaque
mode de représentation, avant chaque vote et élection (art. 689e al. 2 CO
Le but de la réglementation est d'assurer la transparence de la représentation à l'égard des
actionnaires
limite : le procès-verbal ne constate que le résultat
global du vote, et non un décompte exact des voix exprimées par le représentant.
Sociétés cotées en
bourse
Représentant indépendant
Art. 95 al. 3 let. a Cst. (art. 11 ORAb)
La représentation des actionnaires par un membre d'un organe de la société ou par
un dépositaire est interdite
Conséquence
Le représentant indépendant est la seule représentation institutionnelle qui demeure
Pas de représentation privée
Règles selon art. 8 ss ORAb
Election par l'AG (art. 8 al 1 ORAb) et révocation (art. 8 al. 5 ORAb)
La durée des fonctions s'achève à la fin de l'assemblée générale ordinaire suivante
(art. 8 al. 4 ORAb)
Conditions peronnelles
Personnes physiques et morales éligibles (art. 8 al. 2 ORAb)
Indépendance selon art. 728 al. 2 CO (art. 8 al. 3 ORAb
Octroi de pouvoirs et instructions (art. 9 ORAb)
Types
Pouvoirs et instructions électroniques
Instructions concrètes
Instructions générales sur les propositions non annoncées relatives aux objets portés à l'ordre du jour et sur les nouveaux objets
Le conseil d'administration s'assure que les actionnaires ont la possibilité d'octroyer pouvoirs et instructions
Obligation d'élire un représentant indépendant (cf. art. 8 al. 1 ORAb; art. 689c CO)
Devoirs du représentant indépendant
Devoir de se conformer aux instructions (responsabilité selon règles du mandat cf.
art. 398 CO)
En l'absence d'instructions reçues, obligation d'abstention
Assemblée générale électronique
:scales:
Avantages:
la représentation n'est plus nécessaire;
simplification lorsque l'actionnariat est dispersé (sociétés publiques).
Inconvénients:
tous les problèmes propres à une assemblée générale virtuelle
délibérations et décisions
quorum 703/704
PV
délibérations
décisions irrégulières
annulation
possibilité de guérison de la décision par l'écoulement du délai de péremption (art. 706a al. 1 CO);
inconvénient:
insécurité juridique pendant le délai de péremption.
nullité
Fondements
Le droit suisse organise le système des sanctions en tenant compte de la
légitimité de la décision
:
plus
la majorité est claire,
plus
la légitimité de la décision est élevée: les décisions
importantes (art. 704 CO) revêtent dès lors une légitimité plus importante.
Le droit suisse organise le système des sanctions en tenant compte de la légitimité de la décision
des limites de la loi et des statuts:
(art. 706 al. 1 CO, cf. art. 20 al. 1 CO);
des limites de l'atteinte
aux intérêts individuels par rapport aux intérêts de la collectivité.