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第九章 违法性 (二、分论 ((一) 正当防卫 (客观要件 (存在紧急防卫情状
(1)侵害法益之人力行为;
(2)现在性;(携赃逃逸中的窃盗犯、…
第九章 违法性
二、分论
(一) 正当防卫
- 存在紧急防卫情状
(1)侵害法益之人力行为;
(2)现在性;(携赃逃逸中的窃盗犯、恐吓行为);
(3)不法性——“法”不以刑法为限——范围是否过宽?
- 实行紧急防卫行为
(1)防卫行为——》侵害者;
(2)客观必要性;
》》》
a. 前提:适合性
b. 内容:同等有效中最小损害
(3)not权力滥用——不以衡平性or相当性as要件
》》》
a. 权力滥用禁止原则
b. 具体类型:
<1>法益极端的不相当
<2>儿童或其他明显无责任能力之攻击者
<3>特别近亲关系
<4>挑唆防卫
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(二)紧急避难
A. 客观
- 存在紧急危难
(1)危难情状——对生命、身体、自由、财产等法益的现在性危难——个人名誉&整体法益?
(2)现在性——迫在眼前的危难&持续性的危难——对事实的预测并不完全up to避难人的认知与预见,but从客观观察者的角度出发
- 实行紧急避难行为
(1)客观必要性——不得已
》》》
a. 前提:适合性
b. 内容:相对最小损害之手段——躲避义务
(2)符合利益权衡
》》》
a. 优越利益原则(结果非价)——“明显高于”(not“相等于)
b. 手段与目的相当性原则(行为非价)
——特别义务者之限制条款;自招危难者之特别限制;攻击性避难之特别限制。
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- 强制捐血;——否定说(人格自主性-against相当性)&肯定说(利益权衡-追诉醉态驾驶罪强制抽血-举轻以明重)
- 同一法益——降低风险&替代性风险的区别;在同一法益持有人范围内的利益衡量问题
- 自招危难
- 过当避难——超过必要性or不符利益权衡
(三)依法令之行为
- 逮捕现行犯之行为;
- 自助行为;
- 父母惩戒子女之行为;
- 依法之人工流产行为;
- 公务员之职务行为;
(四)业务上之正当行为
- 超过业务范围——N
- 执业者本身违反行政法规,但if业务仍属正当——Y
- 出于执行业务正当行为之意思,仍属主观阻却违法要素
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一、总论
- 违法性之本质
(1)行为非价&结果非价
(2)形式违法性&实质违法性
——古典学派:外在、客观判断
——新古典学派:社会危害性 is 判断有无违法性的实质基准
》》》承认超法定阻却违法事由
- 违法性判断在刑罚体系上之功能
(1)if can 主张正当防卫;
(2)if 成立教唆犯or帮助犯;
(3)if can宣告保安处分。
- 客观&主观阻却违法要素
——通说accept阻却违法要素包含主观与客观要素的观点
——Q:
(1)what's 主观阻却违法要素的内容&界限;
(2)what‘s 主客观不符时的法律效果 eg. 假想防卫(容许构成要件错误);偶然防卫(反面容许构成要件错误)
》》》
a. 主观阻却违法要素之知与欲——要求低,just知
b. 反面容许构成要件错误——既遂说&未遂说
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