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法源(法律淵源) (*輔助性法源 (習慣(民), 法理(民) (事實上的拘束力), 判例(實務)), 間接法源 (*習慣法 ((一)…
法源(法律淵源)
*
輔助性法源
習慣(民)
法理(民)
事實上的拘束力
判例(實務)
間接法源
*
習慣法
(一) 一般之習慣與事實上之習慣不同,故有「區分說」
一般之習慣
無效力,以補充成文法不足
*民法第一條-民事法律所未規定者,依習慣。
事實上之習慣
例外法
法律特別規定時,習慣優先於法律
*民法第450條第2項-未定期限者各當事人得隨時終止契約,
但
有利於承租人之習慣者,從其習慣(租約)
*民法第681條-從物在交易上有特別習慣者,依其習慣。
*民法第207條第1項-複利之債,利息滾入原本再生利息,原則上禁止,
如
商業上另有習慣法,不適用之(不禁止)
(二) 須為多年慣行之事實
客觀
,需有多年反覆同一行為社會慣行。
(三) 需人人確信其具有法律效力
主觀
,尚須一般人確信其具有法律效力。
(四) 須無背於公序良俗
不背於公共秩序與善良風俗為限
法理
意義
法律原理,以
正義公平
為目標
效力
*
民法第一條-依習慣,無習慣法者依法理。
法理具補充法律之效力 (輔助性)
法理適用
1.法律無規定,又無習慣時
2.外國法律及判例不予我國社會習俗相違背時,可參考之
3.只適用於
民事法或商事法
。刑法不可,刑法為
罪刑法定主義
,不得援用法理為
論罪科刑
之依據,拘束人身自由之保安處分亦同
**
判例
意義
判決
地方法院
判決形成判例
訴訟案件判決將成為未來裁判同等案件之慣例
判例
制定機關:
最高法院 最高行政法院 工懲會
效力等同於法律,即所謂
「法官之創造法律」
台灣 法院組織法第57條-最高法院所持見解認為有編列判例必要時,應分別由院長、庭長、法官等組成
民(刑)事庭會議
,決議後請
司法備查
。可變更判例,但程序慎重,因判例等同於法律
效力
*
英美法系-判例具有法律效力
*
大陸法系-判例補充效力,無法律拘束力 (事實上拘束力)
實例
*
唯一-司法院於民國66年6月1日變更判例
*民事上
共同侵權
行為(民法185-數人負連帶賠償,行為人間不以有意思必要之聯絡,數人因過失不法侵害他人權利)與刑事上共同正犯其構成要件並不完全相同。
法源
意義
法律淵源、法律存在的形式,構成法律之材料者。
種類
*
直接淵源 (成文法法源)
直接發生法律效力(具約束力)。如:憲法、法律、法令、自治法規、條約
*
間接淵源 (不成文法法源)
經國家承認,始能發生效力。如:習慣、法理、判例、學說、國外法、主義
*
判例
-最高法院的看法。*
學說
:學者學說
直接法源
條約
意義
國際法主體(國家)間,未規定彼此法律關係而締結的合約
主體-兩個以上的國家
目的-主體間的法律關係(權利義務)
基礎-總統、國王同意後所締結的契約
效力
條約簽訂後,實施方法為兩種
*
自動執行型
自動生效主義
*
條約批准後,行政院會議議決,立法院審議,不須經立法程序(三讀),總統公布後,可直接約束人,與法律同等效力。如:我國
除非經行政院覆議(反對)
非自動執行型
締結條約之權為國王,無國會參與。故須經國會立法頒布執行,才能生效。
*
條約與國內法牴觸,何者有效?(一)理論-基於後法優於前法(二)實務上-會以條約為優先