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第十六回从试管到墓场（2） (夫妻间是否成立强奸罪？ (不承认强奸罪 (财产犯 (使他人无法反抗程度的暴行、胁迫夺取他人财物构成强盗罪,…

- - - - 夫妻之间具有性交义务因而不构成强奸罪
    - - 认可了强奸罪成立
      - 夫妇双方处于分居状态，婚姻关系出现了实质破裂，如果没有破裂的话，无法认可强奸罪
  - - - 贞操义务、同居义务
      - 并未列举性交义务
    - - 只有经常拒绝才是离婚的理由
      - 即使将持续性拒绝作为离婚的原因，某一天的拒绝也不会成为离婚原因
  - - - 从这个角度出发，与配偶的性交属于行使权利，不构成强奸
      - 但是，因为某一天的拒绝不构成义务的违反，
        从而也不能认为存在经常性地顺应对方性要求的义务
        
        丈夫所拥有的这一权利并非刻意强制执行的权利，丈夫不可以通过暴行、胁迫的方法实行权利
  - - - 违反其意思实施侵害的话，必然构成强奸罪
    - - 但并非承认就会导致强奸否定说
  - - - 严格解释暴行、胁迫的程度的做法受到了极为强烈的批判
    - - 使他人无法反抗程度的暴行、胁迫夺取他人财物构成强盗罪
      - 使用未达到该程度的暴行、胁迫时构成恐吓罪
      - 未使用暴行、胁迫而违反对方意思夺取财物，构成盗窃罪
    - - 如果没有使用使对方明显难以反抗程度的暴行、胁迫，即使违反对方的意思也不会遭受处罚
        
        性自由的保护弱于财产保护
        
        原因或许是由于该法制定于明知时代，判例学说也是从那时传承而来
        
        蔑视女性的思考方式也会蕴含其中
        
        但现在显然不能认可这种思维方式
        
        性关系是非常私人化的微妙关系，
        所以刑法只能在使用某种程度的暴行、胁迫时才应当介入
        
        如果对违反对方意思的性行为一概处罚，反而会压抑性自由
- - - - 事实上认可了脑死亡的标准
  - - - 损坏尸体罪、侵占尸体罪、取得棺内藏置物罪等规定
      - 法定刑远低于盗窃罪
      - 一般认为侵害的法益是社会的宗教感情等社会性法益，并非对个人财产的侵害
        
        民法上如何看待埋葬权人对遗体与遗骨的所有权？
    - - 判例
        
        遗骨归主持祭祀者所有
        
        以所有权为基础
        
        但事实上只是指埋葬遗骨的权利
      - 如果肯认埋葬的权利
        
        需要考虑埋葬权归谁所有？
        
        埋葬权仍然属于祭祀继承者所有，但是并不拥有对遗体的所有权
        
        怎样选择墓地也成为祭祀继承者的权限
        
        我妻荣
        
        遗体、遗骨属于丧主所有
        
        丧主之人的所有权是埋葬管理、祭祀供养等目的限制下的所有权
        
        作为丧主之人应根据全体关系人的意思、
        惯行与公序良俗而决定何时埋葬尸体及其他物品
        
        以上是针对埋葬前的遗体和遗骨的问题，
        埋葬后遗体与遗骨成为坟墓的一部分，其所有权被坟墓的所有权吸收
  - - - 限定于埋葬后的物品
    - - 如果将埋葬前的遗骨与棺内藏置物解释为财物而认可盗窃罪，就与民法相一致
  - - - 有了减轻法定刑的理由
    - - 是因为，存在即使不严厉处罚侵害个人法益也可以的事由，与占有脱离物侵占罪的法定刑较轻的事由是相通的
- - - - 此时将死者作为法益主体
        
        但是，将死者作为权利的主体，就会遭到反对
  - - - 通过毁损死者的名誉而侵害了遗族的名誉
      - 通过侵害死者的名誉而侵害了遗族对死者的敬爱追慕的感情
      - 侵害了死者的本人的名誉
    - - 民法上的侵权行为制度并非重新否定判断
        
        是损害现实发生时由谁负担的问题
      - 遗族的社会评价降低时，不应可以说“父母子女有别，所以子女的社会评价不会降低”
        
        国家对该行为加以处罚体现了这一判断
  - - - 损毁死者名誉时，侵权行为仅在事实虚假的场合才成立，举证责任由原告一方承担
      - 刑法要求检察官必须证明事实的虚假性以及被告人认识到的虚假的事实
    - - 厘清过去的社会事实以及保障表现自由之间的关系问题
      - 仅限于故意是不合适的，也有过失时不可以但故意时可以的情形
  - - - 如果死者是权利主体，损坏尸体罪的法益主体也是死者，
        脏器移植法中规定遗族可以压过脏器提供者的意思的做法有所不妥
        
        与其说是压过脏器提供者的意思，不如说是放弃遗族固有的利益的程序是必要的
- - - - 一般认为，继承是以民法上独立的原因为基础而发生的，
        不是因为杀害父母而出现的，
        杀害行为与得利行为之间无直接因果关系
    - - 强盗是不问既遂还是未遂的，只要造成死亡
        
        继承的不确定性不能成为否定强盗杀人罪的理由
  - - - 在通常的强盗罪中，被抓获后夺取的财物应当返还，但还是构成强盗
  - - - 语言的胁迫、有形力的行使、伤害、杀害等连续行使
        
        伤害当然属于强取
        
        因此，杀害也构成了强取
    - - 通过继承而强取财物，是无法脱离杀人而成立的
    - - 因此，凭借使人死亡而获取利益是无法构成强取的
    - - 实质性判断，而承认继承成立
      - 通常否定继承，是否可以全部否定的问题上存在疑问
      - 例如，父亲财产不菲，经常虐待孩子，孩子将父亲杀害，裁判所处以执行犹豫
        
        可以针对继承财产法人提起损害赔偿请求诉讼，存在其他共同继承人时也是如此
        
        将父亲虐待行为作为侵权行为提起损害赔偿请求
        
        同时存在因杀害而产生的损害赔偿请求
- - - - 法不介入家庭为根据，即使从占有说出发，
        将盗窃罪的被害人仅理解为占有人，
        但是当家庭外的第三人进入利害关系人的范围时，不能免除刑罚
    - - A遭受了侵占占有脱离物的损害，无法适用亲属间相盗的特例
        
        以占有人B为被害人的盗窃罪
        
        以所有者A为被害人的占有脱离物
        
        可以同时成立
        
        即使适用亲属间相盗的特例，
        占有脱离物侵占罪仍然可以成立
  - - - 常用理由是，夫妻间与父母子女间的财产处于事实上的共有关系
        
        财布共同体
        
        配偶之间或许可以用财布共同体说明，但即使如此，
        还需要考虑直系血亲与同居的亲属之间如何处理上述问题