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第七回 建筑物的他人性 (根抵押权设定之意思表示的撤销 (尽管通过拍卖程序进行了所有权转移登记，仍然有否定根抵押权人所有权的可能性…
第七回 建筑物的他人性
根抵押权设定之意思表示的撤销
尽管通过拍卖程序进行了所有权转移登记，仍然有否定根抵押权人所有权的可能性
《民事执行法》第184条，买受人因支付价款取得的不动产，不受担保权之不存在或消灭的影响
即使抵押权的设定是因诈骗而为的意思表示，不能否定根抵押权人的所有权
事实上并非如此
该案件发生在民事执行法生效之前
应当适用当时的拍卖法
在根抵押权不存在或者无效时，
即使已经启动拍卖，买受人也不能取得所有权
撤销根抵押权的意思表示在拍卖前已经做出，
根抵押权不复存在，根抵押权人不能取得所有权
意图购买建筑物的当事人必须自己判断进入拍卖程序的建筑物的抵押权在实体法上是否有效，
因此一般人很难安心参与不动产拍卖程序
由此，产生了《民事执行法》第184条的规定
多数观点认为
在拍卖中的竞买人就是抵押权人自己时，不适用《民事执行法》第184条
此时，没有保护以有效抵押权威基础的拍卖程序的必要
因此，如果根抵押权设定的意思表示被撤销，抵押权不复存在，竞买人就不能取得所有权
被告作出了撤销的意思表示
检察官认为，建筑物的他人性，应当以行为时为标准进行，
而被告人的辩护人认为的被告实施毁坏行为后3年多作出撤销行为，能够使得建筑物所有权回归被告，被告无罪的主张，
是将民法理论机械应用于刑法部门
在损坏建筑物前，以欺诈为理由作出了民法上的撤销，损坏行为发生时，建筑物属于被告所有
但是，损坏之后在进行撤销，是否可以溯及地否定罪名成立呢？
单纯道理角度
《民法》第121条，
被撤销的行为视为自始无效
即使在损坏行为后，才做出撤销的意思表示，
但是撤销导致建筑物归被告所有，不构成损坏建筑物罪
但是，仍然有值得注意的问题
抵押权实行程序开始后，所有权人就可以提起执行异议，以阻止执行程序进行，
但是，不使用这种救济方式，而是在执行程序结束之后，进行颠覆的方式能否得到肯认？
《民法》第121条的解释，以及建筑物的他人性的解释起到了什么样的作用？
本来可以撤销，但是一直不开口
在竞买人出现时，又突然主张撤销的效果，是违背诚实信用原则的
不能主张撤销的效果
即使可以主张撤销的效果，撤销导致的无效，
就是为了恢复原状或者将当事人从合同的拘束力下解放出来
损坏行为之后的撤销，而导致的溯及的无效，
并不是指损坏行为发生时建筑物属于他人所有，而自己损坏他人之物的事实消灭
例如，出租人将已经租赁的房屋出卖，买主因为登记而取得租赁合同出租方的地位，可以请求承租方交付房租
当此处的买卖合同，因为受胁迫而被撤销时，根据《民法》121条规定买卖合同自始不存在，买主未取得房屋所有权
承租人是否还需要再一次向原来的赁贷人（出租人）缴纳租金？
不用
买主具备赁贷人的外观，
向租赁合同的债权人实施的支付是有效的债务偿还
买主属于不当得利，应当将租金返还给卖主
撤销具有溯及力
租金支付行为时的法律地位被溯及的覆盖
但是撤销前的法律行为的效力并没有被完全覆盖
前言
《刑法》第260条规定，
损坏他人建筑物的行为构成损坏建筑物罪
何种场合构成该条中的“他人之建筑物”
不以他人之所有权在将来的民事诉讼中无被否定的可能性为必要
民法上，“他人之建筑物”
以属于他人所有为必要
刑事裁判中应如何认定？
应当考虑民法的实体权利关系以判断刑法上的所有权
如何考量民法中的撤销与无效的效果以及如何认定刑事裁判中民法上的权利？
如果从刑法独立性角度出发
实质上刑法保护的法益是什么？
基本案情
被告人所有的建筑物上附有根抵押权，根抵押权人进行拍卖，并转移所有权登记，被告人损坏房屋
被告人主张，根抵押权的设定是由于根抵押权人诈骗，设定根抵押权的意思表示因为诈骗，而早已被撤销，
因此根抵押权不存在，
被告人自己毁坏自己所有物，不构成损坏建筑物罪
抵押权设定无效的场合