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第六回双重让与 (第二受让人的刑事责任 (刑法判例 (判例的立场 (也有观点认为 (应限定在第二受让人有积极侵害第一受让人所有权的意图时，或者限定…

- - - - A将不动产转移给B，但尚未登记时，A的债权人C恶意将该不动产作为债务代替清偿而取得了所有权并进行了登记
        
        C是合法取得了不动产所有权
        
        即使恶意接受该不动产的所有权转移登记，不能认定其为侵占罪共犯
        
        判决的理论基础在于《民法》第177条
        
        已经归属于第三人所有的不动产，没有转移登记而取得的，即使这种取得基于恶意，也是可以允许的
    - - 在合法进行所有权取得登记的情形中，
        因为第二受让人可以对第一受让人正当的主张自己的所有权取得
        
        即使明知双重让与或者积极参与所有权转移登记申请，不构成侵占罪共犯
    - - 认识到了双重让与的问题，还在明知的情形下请求出卖，
        但其仍然积极劝说，唆使卖主并为了自己的利益与卖主共谋，
        构成侵占行为，不排除侵占罪共犯
    - - 第二受让人为单纯恶意人时，可以根据《民法》177条合法取得所有权，不构成侵占罪共犯
      - 第二受让人为恶意背信人时，其不能合法地取得所有权，构成侵占罪共犯
      - 也有观点认为
        
        应限定在第二受让人有积极侵害第一受让人所有权的意图时，或者限定在第二受让人执拗且积极地劝诱卖主时
  - - - 上述情形成立侵占罪的共犯
    - - 不能取得所有权
    - - 将恶意背信人从《民法》177条的第三人中排除，并认为如果单纯恶意人可以预先进行登记便可以对第一受让人对抗自己的所有权取得
        
        实际上是在论述哪些人不符合《民法》第177条的”第三人“
        
        抽象论的”恶意背信人排除论“成立与否的论述
  - - - 该第二受让人不拥有主张第一受让人欠缺登记的正当利益
        
        第一受让人确定性地获得所有权
    - - 实际上是在排除恶意人的形式上运用
        
        双重让与
        
        不当竞争型
        
        让与人与第二受让人之间不存在特殊关系
        
        第二受让人善意还是恶意的标准
        
        是否明知前主有处分权限
        
        准当事人型
        
        让与人与第二受让人之间属于亲属关系
        
        此时，无论第二受让人善意或恶意，都应当让第一受让人处于优先地位
        
        第二受让人相当于让与人，即准当事人
      - 并非所有的民法学者都赞同其观点
      - 将恶意的对象变化为通说而使用
        
        通说判例认为，恶意背信人的”恶意“是指明知第一让与人存在
        
        松冈认为，恶意背信人的”恶意“是指明知前主缺乏处分权限
  - - - 适法地取得民法上的所有权，不构成侵占罪共犯
        
        一旦《民法》第177条第三人排除的范围扩大，侵占罪的范围也就扩大
    - - 民法关于恶意背信人的解释，不会影响侵占罪共犯的认定
        
        两种解释立场
        
        刑法完全独立于民法进行违法性判断
        
        虽然民法上适法，刑法上也应适法，
        但民法上的违法并不必然意味着刑法上的违法，
        应认可刑法的片面独立性
        
        还算妥当
  - - - 权力滥用的情形成立侵占罪共犯
    - - 自由竞争也需要一定限度，积极唆使他人让与的情形脱逸了自由竞争的范围，而具有违法性
    - - 行为人C积极劝说所有权名义人A，让其积极侵害B的所有权,C具有加害意思并接受了所有权转移登记，
        C是侵占罪的共同正犯
    - - 应将共犯的成立的情形限定于第二次买卖违反公序良俗原则之时
  - - - 第二受让人无法追究卖主不履行债务责任
- - - - 在其提出自由竞争论时，
        背景是当时并未充分确立背信人排除论，学说也是一善意、恶意不问说为通说
        
        自由竞争论，超越了社会生活中认为正当的自由竞争的范围时，将该人员从拥有主张欠缺登记之正当利益的第三人中排除出去
        
        因为是自由竞争论，所以允许单纯的恶意
        
        民法学说在之后也有强调这一点的倾向
        
        因为有必要保持正当竞争，所以不允许恶意背信人
        
        如果强调该点，则为了说明“原则上应构成侵占罪的共犯，但单纯恶意人不否成共犯”而提出的自由竞争论，
        就与舟桥先生的宗旨并不统一
    - - 但是，基本都认为如果是故意或过失侵害了第一让与人的权利，将会构成侵占，这是自由竞争所允许的
        
        这又很微妙
        
        在不动产双重买卖以外的局面上能否否定自由竞争？
        
        如果不使用自由竞争的概念，也并非不能依据《民法》177条或者恶意背信人排除论进行说明
        
        对于怠于登记的人员科以罚款还尚可，
        但是如果通过使恶意的第二受让人确定性地取得所有权的方式对其进行制裁，这一政策过于奇怪
  - - - 而第二受让人无需站在该立场上
      - 在共同犯罪的场合，根据《刑法》第65条第1款，由于无义务的非身份人也成立共同正犯
        
        因此，在第一受让人与第二受让人的关系上本就无必要负有某种义务
  - - - 第二受让人不能说是恶意背信人
        所以可以取得标的物所有权
        
        但其侵害了第一受让人的债权，
        所以应负有侵权行为的损害赔偿义务
    - - 第二受让人行为成立债权侵害
        
        应当肯认第二受让人负有恢复原状的义务，并应据此使第一受让人取得所有权
  - - - 是作为本条的一般论还是仅限于双重让与这种特定的场合？
    - - 先订立抵押合同的抵押权人未进行登记，
        此后取得抵押权的人获得登记，
        应追究抵押权设定人的背任罪，
        但后来取得抵押权的人，是否要作为共犯处理？
        
        两名抵押权人是在竞争谁能从经济上已经出失败的抵押设定人处更早获得附有登记的抵押权从而得到确实的担保
        
        属于自由竞争
        
        有的见解认为，登记并非抵押的对抗要件，而是成立要件
  - - - 恶意背信人登记的撤销需要费一番功夫
      - 无效的登记本身就是侵权行为
      - 仍然存有被害人受害较小时，第二受让人成立共犯的不均衡性
- - - - 只有在支付价款时，或者即使没有支付价款但已交付或已转移不动产登记时，所有权才发生转移
  - - - 不动产的所有权转移以支付价款或者转移登记作为基准
        
        交付不动产不意味着所有权的转移
    - - 不区别动产与不动产，只要实施了转移登记、交付、支付价款三项行为之一，此时便是所有权发生转移的时刻
  - - - 所有权是渐渐从卖方转移至买方的
      - 因为事实已经确定，所以抽象的所有权在谁那里，这种纷争都没有解释的必要
    - - 买主受到侵占罪的保护，也是所有权的权能之一
        
        只要把受侵占罪保护的期间在刑法中确定下来，也是可以的
- - - - 实际得不到损害赔偿，第一买主必将受到损失
      - 为什么仅有第一受让人可以得到保护？
        
        例如，A就自己所有的土地与B缔结买卖合同，
        在B尚未获得所有权转移登记时，
        A与C之间又缔结了一份买卖合同，C又支付了价款，
        B先于C获得所有权转移登记
        
        刑法如何处理？
        
        刑法通说，支付价款时即转移所有权，当C支付价款时所有权就已经转移给了C
        
        B进行所有权转移登记，就会对C构成威胁
        
        A最初就打算使登记所有权转移至B，则A在收取C的价款时，对C构成诈骗罪
        
        A最初就打算将登记所有权转移至C，并从C那里收取价款，在此之后想法发生了变化，又将所有权转移登记给B，
        此时不能认定A对C有诈骗
        
        在B支付价款时，不动产已经成为了B所有之物，C也得不到侵占罪的保护
        
        仅是单纯的债务不履行
        
        道垣内弘人
        
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        如果刑法保护C
        
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  - - - A在与C的关系中构成侵占
  - - - 缔结合同时所有权发生转移
    - - 为什么必须支付价款？
        
        已经支付价款的买主会由于实际上无法实现价款返还请求权而遭受损害
        
        但有时，支付的价款还不是财产上损失的全部
        
        多方探讨的结果依然认为，将支付价款的作为一元基准的做法是合适的
  - - - 否定侵占罪的成立
- - - - 买卖合同属于债权合同，
        不能直接发生所有权的转移
      - 基于债权合同，只有实施了所有权转移的物权行为时，才能引发所有权转移的效果
    - - 伴有外部征表行为便是物权行为
      - 交付伴有外部征表
        
        交付时视为实施了转移所有权的行为也符合社会习惯
  - - - 所有权因买卖合同发生效力而转移
      - 买卖合同等有偿合同的本质内容是对价给付的相互规定性牵连关系
        
        在对方的给付没有实现时，自己也可以不实施给付
        
        因此，虽然支付价款被认为是重要的，但如果交付了动产或转移了不动产登记
        
        即使没有支付价款，也认为发生了所有权转移
    - - 在不支付价款的情形下，即使进行了不动产的交付，也应认为没有发生所有权的转移
  - - - 如果已经交付，可以根据占有的外观进行某种程度的公示
        
        接受交付并占有不动产的人在失去所有权时可能会遭受很大的损失
        
        如果仅以支付价款为基准，就很难说明赠与问题
        
        赠与
        
        刑法学者
        
        肯认所有权的转移因不动产的交付而转移
        
        否则，双重让与中的受赠人的权利就不受保护
    - - 各个具体问题可以根据民法条文得到妥善解决，缔结合同时认为所有权发生转移也是没有问题的
      - 存在一些重要问题
        
        合同究竟成立于哪一时点？
        
        教科书
        
        要约已经承诺，合同即告成立
        
        有关合同何时成立的问题的探讨依然不够充分
- - - - 不动产登记名义人A占有不动产
      - A负有对B协助其转移所有名义的义务
        
        A对不动产的占有是基于其与B的委托信任关系而存在的
      - 登记名义人A有将该不动产随意出卖给C
        
        构成委托物侵占罪
  - - - 作出转移所有权的意思表示时，所有权即发生转移
        
        如刑法也做相同解释，
        则买卖合同成立之时，不动产对卖主而言已经成为他人之物，针对第二人实施的双重让与行为，成立侵占罪
        
        刑法通说认为
        
        仅有转移所有权的意思表示，并肯认这种行为成立侵占罪的做法是不适当的
    - - 在对方支付价款之前，卖方根据同时履行抗辩权享有拒绝协助其进行所有权转移登记的地位
        
        本质上B并未取得受到保护的所有权
    - - 以一方价款是是否结算完毕
        或者至少是大部分价款的收受也已完成为必要
        
        强调刑法上的应保护的视角
        
        强调刑法应从属于民法，
        只有当事人的意思表示时还不能认定所有权已经发生了转移