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第五回非典型担保（2） (让与担保的效力接近于所有权还是抵押权？ (关于针对第三人的排除妨害请求权 (占有标的物在抵押权人与让与担保权人的情形中如…

- - - - 如果刑法上的所有权概念从属于民法上所有权概念，就会成为问题
    - - 担保权人实质上拥有怎样的地位？
        
        更接近于所有权人还是担保权人？
        
        以自己所有的财产上设定抵押权的行为人与以自己所有的财产提供让与担保的行为人在法律上是否有实质差别？
        
        担保权设定人的法律地位应当与抵押权设定人比较
        
        因为其结果是设定了什么样的权利，以及权利丧失到何种程度的问题
  - - - 实行期限届满前，抵押权标的物的使用收益权限归设定人所有，抵押权人无权提出质疑
        
        第三人不法占据抵押权的标的不动产，
        只要不存在毁损标的物的风险，
        抵押权人就不能向第三人请求退去
        
        抵押权设定人是不动产所有权人
        
        拥有排除妨害请求权等物权性权利
        
        如果是无占有的所有权人
        
        所有权人可以依据自己的所有权向第三人行使物权性请求权
        
        此时究竟应当返还给谁？
        
        判例
        
        返还给赁贷人（出租人）——债务人
        
        学说
        
        返还给赁借人（承租人）——债务人的承租人
    - - 让与担保权人可以行使以所有权为基础的物权性返还请求权，只能返还给设定人
      - 只要第三人的占有不会减少该不动产的担保价值，
        让与担保权人与抵押权人都不得干涉不动产的占有关系
        
        否定了让与担保权人的腾空请求权
        
        该判例的评价并不好
        
        存在将来认可抵押权为基础的物权性腾空请求权的可能
    - - 让与担保设定人的权利在含有物权性返还请求权上与所有权人相同
      - 抵押权设定人也有相同的权利
      - 让与担保权人在物权性腾空请求权被否定上与抵押权人相近，与所有权人不同
        
        学说上认为抵押权人能够行使物权性腾空请求权的见解有力，不排除判例变更的可能
    - - 抵押权
        
        不认可其物权性返还请求权的情形
        
        根据占有诉权实施还是认为抵押权人拥有占有
        
        抵押权人与设定人之间存在合同，是凭借合同取得的权利
      - 所有权
        
        可以肯认所有权为基础的物权性返还请求权
      - 让与担保
        
        让与担保权人是可以请求让与自己的
      - 还是很难说明让与担保接近于抵押权还是所有权
  - - - 抵押不动产
        
        抵押权人很难处分给第三人
        
        因为登记簿上并未载明自己是所有权人
        
        设定人可以凭借登记而对抗第三人
        
        拒绝对方的让与请求
      - 抵押动产
        
        设定人占有标的的动产，事实上抵押权人很难处分
        
        只要是设定人占有，处分的相对方
        不能以即时取得（善意取得）得到保护
      - 无论清偿期到来前后都是如此
    - - 清偿期到来后
        
        让与担保设定人无法返还债务而取回标的物
        
        前提是，让与担保权人取得处分权能
      - 清偿期到来前
        
        学说中主张类推适用《民法》第94条第2款
        
        从让与担保权人处受让的人，
        原则上只取得让与担保权人拥有的权利
        
        完全相信让与担保权人为所有人时，
        可以适用《民法》第94条第2款保护
        
        最高裁倾向
        
        在不动产中适用《民法》第177条
        
        只要处分的相对方不是侵害让与担保设定人的恶意背信人，就能取得不动产的完全所有权
        
        债务人偿还债务后，让与担保权人将标的物让与第三人，也适用《民法》177条
        
        只要并非恶意背信人，第三人可以取得标的物的完全所有权
        
        在动产中也是相同
      - 让与担保设定人的地位略低于抵押设定人（所有权人）的地位
    - - 抵押权
        
        设定人可以作为所有权人处分
        
        如果抵押权被登记的话，
        该抵押权可以对抗处分的相对方而得以存续
        
        动产抵押的，有即时取得存在的余地
      - 让与担保权
        
        不动产场合
        
        所有权登记名义上属于让与担保权人，设定人无法进行事实上的处分
        
        动产场合
        
        成立即时取得
      - 让与担保设定人事实上是无法处分不动产的，其地位略弱于所有权人（抵押设定人）
        
        但，抵押设定人也只能卖却抵押权的附属负担
        
        两者并不存在较大差异
  - - - 抵押权人破产时，法状况上不会发生任何改变
        
        虽说债权人破产了，但是债务的清偿未界至的，不会发生变化
      - 让与担保权人破产时
        
        可以适用《破产法》第88条、《公司更生法》第63条
        
        只要债务人偿还债务就可以取回标的物
    - - 抵押权（所有权）场合
        
        不会发生特殊状况，
        法律状态能够继续维持原样
        
        但是清偿期届满，抵押权人可以行使别除权以行使抵押权
        
        所有权人可以取回
        
        赁借人（承租人）的破产属于合同解除的事由，所有人（赁贷人）可以解除合同，取回标的物
      - 让与担保设定人破产
        
        让与担保权人可以行使别除权
        
        让与担保权人更接近于抵押权人，可以行使权利
        
        让与担保权人启动公司更生
        
        让与担保权人与其他担保权人一样，具有同等的地位，都享有更生担保权人的处遇
        
        如果认为让与担保权人是所有权人
        
        让与担保权人有取回标的物的权利
        
        设定人就不会被卷入公司更生程序中，并可以行使自己的权利
        
        成为更生担保权人
        
        被担保债权的处理会优先于其他债权
        
        公司更生程序中，让与担保权与抵押权作相同的处理
  - - - 抵押权
        
        与抵押权人相对的一般债权人，不能对不动产实施扣押
        
        所有权登记的名义人不是抵押权人
        
        动产由第三人占有，基本上不能实施扣押
      - 让与担保
        
        动产时
        
        第三人占有
        
        原则上也不能扣押
        
        不动产
        
        让与担保权人是名义上的登记人，可以扣押
        
        一般情况下，让与担保设定人可以排除扣押
        
        但是当一般债权人信赖登记名义而实施扣押时，可以适用《民法》第94条第2款保护
        
        让与担保设定人的权利仅仅是从让与担保权人的一般债权人处获得扣押，弱于抵押权设定人的权利
    - - 无占有的所有权
        
        不动产
        
        借主（承租人）的一般债权人不能扣押
        
        登记名义人不是借主
        
        动产
        
        借主（承租人、占有人）的一般债权人可以扣押
        
        但是，无占有的所有权人可以提起第三人异议之诉，排除扣押
      - 抵押权
        
        不动产
        
        是一般债权人的扣押对象
        
        抵押权人可以优先收回债权
        
        动产同理
      - 让与担保
        
        不动产
        
        设定人的一般债权人不能扣押
        
        动产
        
        可以扣押
        
        让与担保权人可以提起第三人异议之诉
        
        让与担保权人的权利与无占有的所有权人的权利相同
    - - 抵押权人式的接受优先分配与肯认第三人异议之诉比较
        
        与被担保的债权额相比，标的物的价值更大时，可以对标的物进行扣押
        
        能够提起第三人异议之诉
        
        拍卖程序自始就不会发生
        
        如果优先接受分配
        
        启动拍卖程序，从中优先收回债权额
    - - 存在扣押的话，会因为被担保债权的清偿期届满，而实行让与担保
  - - - 让与担保权人在刑法上受到的保护较之于抵押权人也更重
      - 将让与担保权人作为所有权人处理的刑法判例和学说在结论上也是妥当的
    - - 对任何一方来说，担保物是自己之物，也是他人之物
        
        超越权限处分时，任何一方都可以作为处分他人之物而构成侵占，任何一方的处分也会认为是处分自己之物而不认为是侵占
        
        所有权的分属
        
        民法学中常见的说明方法
        
        有人认为
        
        所有权的价值性分离
        
        价值一词引发诸多暧昧之处
        
        最高裁
        
        所有权在担保目的的必要范围内转移
        
        所有权分属于让与担保设定人与让与担保权人
- - - - 所有权保留中，存在是否应保护动产的信用卖主的问题，考虑的要素有所差别
    - - 这种情形时是否可以简单归结为让与担保与所有权保留的差异？
        
        购买物品申请使用信用卡
        
        大多情况下，实际是由信用公司支付价款给电脑公司，支付之前的电脑所有权应当归属于信用公司所有
        
        此时的交易是视为所有权保留？
        还是视为因为卖主之外的人持有所有权因而是让与担保？
  - - - 关于日常消费者的买卖，通常不构成侵占或背任，在结论上是相同的
  - - - 将其解释为允许如此处分，就不会构成侵占了
      - 但有时存在约款，
        约定在完成付款前禁止处分
        
        但即使被禁止，通常情况下让与朋友或因无钱支付而卖出，可以解释为默示的同意
    - - 例如，在工厂机械担保的例子中，即使行使担保，债权人也不会得到什么，
        只能拥有”取得了担保“这种心理上的意义
      - 例如，当汽车的经销商保留所有权时，对买主而言禁止处分，汽车开一段时间后，价值仅及二手车的价格，
        当价款是分期付款时，买主开了3、4个月之后，
        仍由卖主享有所有权的意义不大
        
        价值为原价一半的情形与
        支付了几次分期付款后可以宽宥处分的情形，作用上有微妙的差异
        
        价值为原价一半
        
        标的物价值已经稀少，卖主方面受到保护的经济利益已经不复存在
        
        支付了几次分期付款
        
        被担保债权已经所剩无几，
        标的物已经几乎归于买主所有
        
        与前者的差异在于，作为担保的机能发挥了作用
  - - - 买主一次也未支付价款，可以肯认卖主的取回权
        
        构成侵占
      - 买主即使仅支付一次，
        卖主也必须将买卖价款的债权额作为更生担保权提起请求
        
        可以构成背任
  - - - 是否应以侵占罪保护私人实行的利益
- - - - 侵占
    - - 担保权人将标的物出卖给第三人时，构成侵占
    - - 留置权人自己没有实行留置权的权限
      - 虽然可以申请形式拍卖，
        但是与实行担保权的拍卖并不相同
    - - 虽然拥有申请拍卖的权利
      - 但是将标的物作为自己所有物的流质形式，是被法律禁止的
    - - 既然债务人所有的物放在债权人处，当债务人不履行债务，债权人当然可以将其卖给第三人以收回债权
      - 上述情形会因为缺乏故意或其他要件等而不构成犯罪
        
        让与担保属于非典型担保，法律并未明文规定债权人的权利，容易认定故意欠缺
        
        但是，质权与留置权，法律明文规定了债权人的权利，因此认定故意或者违法性意识欠缺是困难的
    - - 质店为营业质店时，设定方受行政监督的保护，允许流质
      - 商事质
        
        设定人也是商人，不存在偿还能力的差距，允许流质
      - 私人之间设定附流质合同的质权时，可以认定为让与担保
  - - - 《民法》第311条第6款，动产买卖先取特权
        
        在签订有动产买卖合同而将标的物转移给买主，但尚未支付价款时，卖主拥有该动产的先取特权
        
        当买主处分该标的物时，理论上构成了背信罪
        
        这就非常奇怪，但是当标的物是食物时，食用该食物不能说是不可以
        
        由此，民法学中也应当认真考虑在怎样的场合才不能处分该担保标的物
        
        否则，无法为刑法划定界限
    - - 限制了先取特权的效力
        
        上述行为就不会构成背任罪
  - - - 一般认为该担保包括法定担保物权
      - 如果包括法定担保物权
        
        在以月末支付的方式购买食品，在食物被吃掉的瞬间担保归于消灭，价款的清偿期到达
        
        因此，此处的担保并不包括法定担保物权
  - - - 如果可以全部接受，就变成了自己的物？
    - - 买卖价款债权的价值属于担保权人，
        所以债务人使用领受的金钱构成背任
        
        结果上回避了拍卖程序
        
        如果让债务人实施卖却处分，
        担保债权人就可以收回价款，
        否则就可以追究债务人的背任罪
        
        这是不合适的
      - 如果认可了处分的权限，
        但是却并不认可受领的价款
        
        这是十分微妙的
- - - - 返还债务前，处分买主占有的所有权保留标的物的，构成侵占罪
        
        如果通常构成侵占是很麻烦的
        
        有学者认为
        
        如果已经支付了足够的款项，可以不构成侵占
        
        很多人认为
        
        为了支付月供而卖出标的物或者用于提供担保，
        并将获得资金全部用于偿还付款时，没有不法领得的意思，不构成侵占
      - 米仓先生主张
        
        所有权保留的实质是担保
        
        买主的处分行为不是侵占而仅构成背信
  - - - 侵占罪的法定刑只有惩役
        
        不当处分月赋品的情形复杂，全部适用自由刑进行处罚，在效果上是不合适的
      - 背任罪的法定刑中有罚金
        
        背任罪处罚更加柔和
      - 并不能让人信服
        
        法定刑中只有自由刑的情形很多，还包括盗窃和诈骗
        
        仅以自由刑进行处罚是日本财产犯罪的一般问题，而不是否定侵占罪的决定性理由
        
        日本对轻微事件可以适用起诉犹豫
    - - 藤木英雄
        
        大众消费的日常生活上发生的事态
        
        应将其视为单纯的债务不履行，因而认定是背任罪是妥当的