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第四回非典型担保（1） (让与担保的所有权构成与担保构成 (让与担保的法律构成 (最近的判例处于向担保性构成的过渡中 (成为通说), 道垣内弘人…

- - - - 成为通说
    - - 两种担保性构成
        
        认可所有权移送给让与担保权人的基础上，认为设定者拥有关于标的物的物权
        
        设定者保留权
        
        让与担保权人拥有担保权，而设定者拥有所有权
  - - - 债务人拥有债权性权利
  - - - 以下哪种思考方式更为合适
        
        所有权不转移给让与担保权人，让与担保权人拥有的是抵押权或让与担保权等限制性物权的思考方式
        
        都可以评价为担保性构成
        
        在担保性构成中分为所有权转移性构成与所有权非转移型构成
        
        所有权全部转移给让与担保权人的思考方式
    - - 多数说
        
        米仓先生
        
        所有权非转移性构成
      - 铃木禄弥、高木多喜
        
        所有权全部转移
        
        道垣内弘人
        
        在担保性构成中采用所有权转移性构成的学说
        
        认可一定物权归属于设定者
    - - 经常使用所有权构成说法，但是推导出了作为担保的实质的结论
      - 问题在于，以怎样的理论推导出上述结论？
        
        最高裁昭和57年
        
        让与担保是为了担保债权而转移了标的物的所有权，
        所有权转移的效力在以达成担保债权为目的的必要范围内得到认可
      - 所有权的转移仅在担保的范围内产生效力，但又认可设定者方面一定的物权归属
        
        设定者可以请求返还第三人名下的让与担保标的物，也可以行使物权性的请求权
        
        但是未能明确究竟哪些物权归属于设定者
  - - - 赎回权与消灭时效无关
        
        认为赎回权是产生于合同的权利，是债权性权利的话，适用民法的10年消灭时效
        
        与判例有异
        
        赎回权是以设定者保留物权为基础，适用民法20年的消灭时效
        
        但是最高裁并未谈及该条的适用
        
        因此，认为赎回权以所有权为基础
        
        赎回权不受消灭时效约束
    - - 不能说是与抵押权相近，只是可以说从抵押权出发，结论更容易说明
  - - - 直流抵押的私人实行特约的效力是可以无异议地获得认可的
        
        在抵押问题上，特约无法对抗第三人，
        但可以采取所有权转移登记的方式，
        利用登记取得的特约赋予对抗第三人的效力
        
        让与担保
    - - 是债权性合意的问题
        
        该权利自始不应作为物权获得
- - - - 批判
        
        所有权不可能有相对的归属
        
        权利相对归属是一种异态事物，原则上标的物的所有权应当内外部皆转移给让与担保权人
    - - 外部转移型的存在未被否定
  - - - 不履行债务时，让与担保人的权利
        
        内外部皆转移型
        
        债务人不履行债务时，
        债权人不必重新、特意行使权利
        
        只是出现即使债务人履行债务，让与担保关系无法终了的效果
        
        外部转移型
        
        债务人不履行债务时，
        让与担保权人有必要行使处分权限，从而使让与担保关系终止
        
        在当然归属的情形中，不需要清算，
        而在取得处分权情形中，必须清算
  - - - 只要让与担保就需要清算
        
        非清算型不复存在
    - - 无论如何债务人可以在换价处分完结前取回担保标的物
      - 换价处分完结
        
        债权人通知债务人支付或提供清算金，
        或者标的不动产的合适评价额并未超出债务额，或者债权人将标的物卖却处分给第三人之时点前
- - - - 在不产生清算金的场合，
        完全所有权在不履行债务的同时归属于让与担保人
        
        在不履行债务出现后，清算金未产生时，
        设定人的处分都构成侵占，这种想法是否妥当？
    - - 在归属清算方式中，不支付清算金是单纯的不履行债务
      - 在处分清算方式中，卖却并出现卖却代金
        
        卖却代金是委托人的所有物，受托人随意使用会构成侵占
        
        卖却代金中包换设定人所有的部分，随意使用而不支付清算金的话，债权人可能构成对清算金的侵占
  - - - 债务人迟滞履行债务
        
        只要债权人不通知债务人支付或者提供清算金，
        或者标的不动产的合适评价值并未超出债务额，
        债务人便享有赎回权，可以全额返还债务而使得担保债权消灭
        
        即使不产生清算金的场合，
        只要不通知债务人”标的不动产的合适评价值并未超出债务额“，让与担保权人就不能取得标的物的全部所有权
      - 刑法认为在返还期后，设定人的处分构成侵占
        
        是错误的理解
  - - - 结论是妥当的
        
        但不支付清算金仅构成债务不履行的理解在判例法理的关系上存在错误
        
        不构成不履行债务
      - 让与担保权人将标的物归属于自己所有，
        是不会出现完全归自己所有，
        而对设定者又负有支付清算义务的状态
        
        只有支付或提供清算金后，让与担保权人才能将标的物完全归属于自己所有
    - - 清算义务因支付或提供清算金而具体发生，并且也在支付时同时归于消灭
      - 在提供的场合，担保权设定者拥有债权
        
        刑法学者的理解是正确的
    - - 在处分给第三人的时点上，
        让与担保设定者已经不能偿还债务并取回标的物
        
        在对第三人处分的时点上，清算金债权便产生
      - 让与担保权人将由第三人处取回的金钱全额使用的话，是否构成侵占？
        
        不构成
        
        虽然实施了处分，但是让与担保权人并未从第三人处领受处分代金
        
        侵占罪成立的前提
        
        存在让与担保标的物的价值中，至少有一部分归属于设定者
        
        在归属于设定者的价值份额方面，
        让与担保权人作为设定者的代理人，恰好将该部分卖掉，
        从第三人处领受的金钱中，
        与设定者拥有的价值相对应的部分理应属于设定者
        
        但是，在代理人的情形中
        
        在处分的相对方尚未支付期间，没有必要向本人交付代金
        
        在处分相对方破产时，代金的支付最终陷于不能接受时，风险由本人承担
        
        在让与担保的场合
        
        让与担保人负有对设定人支付清算金的义务
        
        清算金债权是针对让与担保权人的债权，并非针对现实受领金钱的权利
- - - - 担保供与的方式有两种
        
        卖与担保
        
        将财产出卖给债权人，债务人向债权人支付一定额度便可以买回标的物，债权也就不复存在
        
        让与担保
        
        债务持续存在，所有权作为担保转移给债权人
      - 并未被后续判决继受
        
        诸多判决不在用用语上对两种担保类型作出区分
  - - - 卖与担保没有容许清算概念存在的余地，赎回时是需要限制期间的
        
        清算
        
        标的物的价额大于被担保的债权额时，由债权人向债务人支付差额的部分
        
        在卖与担保中，被担保债权自始不存在，不会出现差额清算的问题
      - 在让与担保中，即使债务返还期已经界至，
        在支付清算金或者将标的物处分给第三人之前，
        债务人只要支付债权额就可以终结让与关系，
        而收回完整的所有权
        
        卖与担保中，只要超过约定的买回期间，债务人就无法取回标的物
    - - 认定卖与担保并未与效果发生联系
      - 现在的判例中，要么不适用卖与担保一词，要么即使使用也不与效果产生联系
    - - 极为罕见的判例
        
        判决指出，虽然具有买卖的形式，但是并非卖与担保，而是让与担保
        
        目的在于排斥一方当事人主张认可买回的决定
  - - - 进而主张是附买回特约的买卖
- - - - 卖与担保
        
        标的物的所有权转移给了债权人（买主）
        
        买主即使在买回期间实施了卖却等处分行为，也不会构成侵占罪
        
        当卖主通过租赁等方式对该标的物现实使用期间，随意处分该标的物，则会构成侵占罪
      - 狭义让与担保
        
        所有权仅外部性地转移给债权人
        
        内部关系来看，债务人仍拥有所有权
        
        债权人处分标的物时，构成侵占罪
        
        债务人处分，构成背任罪
        
        所有权内外部都转移
        
        所有权转移给了债权人
        
        债务人处分时，构成侵占罪
        
        债权人处分，构成背任罪
      - 在偿还日截止前，债务人持有所有权
        
        在偿还日到来时
        
        即使不进行转移登记，
        所有权也会转移给债权人
        
        债务人此时处分标的物的，构成侵占罪
- - - - 遵从民法判断”他人之物“
        
        所有权转移给让与担保权人
        
        让与担保权人处分就不构成侵占
        
        反之亦然
  - - - 民事判例中认为所有权在形式上转移给了让与担保权人
        
        刑法上的所有权也随之转移
      - 实质上是担保，所有权并未转移给担保权人
        
        刑法上的所有权仍属于设定者所有