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第二回 存款 (存款人是谁？ (民法中针对上述问题 (在学说中评价并不出众的”捐出者说“ 是可以推导出实质妥当性的理论， …
第二回 存款
存款人是谁？
金钱
存款
刑法
受托人以自己的名义将寄托的现金存入银行，而后随意使用的行为
构成侵占罪
占有
凭借自己的占有而有处分的可能性
包括事实上的支配
法律上的支配
存款人可以自由支配金钱
存款人占有存在银行的相当于存款额的金钱
他人之物
认为寄托人拥有寄托金的所有权
即使金钱被存入银行，仍然是所有权人之物
不肯认在盗窃与诈骗情形下对存款占有
例如，A去B家里盗窃，偷走了存折与印章，然后去银行将钱取走，构成盗窃存折、印章罪和骗取银行占有的存款的诈骗罪两项罪名
存款的占有归属于银行
认为银行因支付而免责，存款人遭受实际损害，认定该犯罪是针对银行实施的
这一观点与实际状况不相符合
盗窃是盗窃了存款人的存款，
优越于判例、通说认为的该罪针对存款人的盗窃和对银行的诈骗、盗窃的并合罪的观点
仅在委托物侵占罪中才肯认占有存款性金钱
不管现金是存在银行还是以存款形式保管都没有实质变化
但是，不肯认对存款性金钱的占有，
则在将金钱从一个账户转移至另一个账户时，
就不能肯认侵占罪的成立
寄存人在以自己名义将寄存的钱存入银行，由谁取得存款的债权，存款归谁所有？
民法中针对上述问题
一般采用“捐出者说”
存款人并非行使存款行为的人，而是金钱的捐出人
学者批判，认为该观点违反了合同法理中关于当事人的一般准则
不同法理
例如，保险公司的代理店每月从客户处收钱后转交给保险公司，但代理店会将数月的保险费先存起来，再转交给保险公司，
以“X保险股份公司代理店A "的形式存入专用账户
代理店A破产
占有=所有权理论
客户将金钱交给A时，金钱是A的所有物，A是金钱的捐出者，存款人也是A
限定用途的金钱的所有人是委托人
捐出人是客户，存款人是客户
判例将X保险公司视为存款人
客户支付的保险费，可以视为是保险公司的捐出
合同上保险合同者支付和保险费，
发生事故时，保险公司必须支付保险金
保险费属于保险公司所有
将实质公平说在前面，
从实质的妥当性上来说并无不妥
在学说中评价并不出众的”捐出者说“
是可以推导出实质妥当性的理论，
但是并非使用该理论即可解决全部问题
例如，A从B处得到100万并存入银行，即使以A的名义存入，存款人（A）对于该存款拥有刑法上的所有权，并不失去占有
金钱属于委托人，存款人任意取走的话构成侵占罪
以”捐出者说“作为存款时不构成侵占罪的理论依据，陷入循环论证
捐出者说认为，不构成侵占时捐出人为存款人
刑法则根据捐出者说认为，捐出人为存款人，因此不构成侵占
自始就打算侵占寄存的现金从而以自己名义存款时
从打算存款时，就已经构成侵占
将金钱作为自己的物品而实施存储行为
但是，当委托的宗旨是以存款形式保管金钱时
很难认定受托人在存款时，就具有领得的意思
与汇款送金的法构造之间的关系
例如，我委托A银行从账户中转10万到B银行的C账户，
A银行对我拥有10万的费用偿还请求权以及一定报酬请求权，
在法构造上属于什么问题？
传统理论认为，我需要将该笔款项从自己的账户中返还，对A银行履行费用偿还以及报酬支付债务
例如，我在甲银行有存款，将该账户中的10万转入同在甲银行的乙的账户
传统理论认为，这不是”汇款“而是”转账“
并不存在返还行为，但是资金已经移动
以”侵占罪的客体是有体物“为前提
物理上金钱并未出现，从刑法上来讨论存在困难
肯认因存款而占有金钱，是对于该前提的改变
并非所有的存款都以现金的形式存在于银行
肯认占有存款，
是对于作为客体的有体物性质的拟制
认为“汇款”与“转账”法构造不同
只能在“汇款”上看作是侵占
但是将两者在侵占罪上作出不同的处理的理由不存在，应当视为金钱的占有
合同的宗旨与不法领得的意思
存款呈现出多种多样的形态
银行也有经营不善的银行与运营良好的银行
经营不善的银行一般利息偏高
在高利率的银行存款，一般不构成侵占
尤其是将约定利息归受托人时，受托人可凭借高利率获得利益
当合意为存入安全的银行，
为了追求高利率而存入易破产的银行
理论上只要存款就可能构成侵占
但仅仅具有高利率这点还不足够，还需要具备不法领得的意思
对不法领得意思作出某种程度的类型化考虑
当行为人将寄存的金钱存入高风险、高利率的银行，却打算返还
行为人不是为了将钱占为己有，而是为了得到高利息，有的甚至将利息也一并返还
很难肯认有不法领得的意思
例如，A从B处取得10万元，A想让其升值后再归还，A去了赛马场，主观上坚信3号会赢，而买了赛券
不构成不法领得的意思
但是一味探求不法领得的意思，是否会违反了合同？
判例、通说要求具备不法领得意思，
但是这一意思为何要与故意做出不同的理解，观点不一
观点一
盗窃、侵占罪属于利欲犯，
没有为自己获取利益的意思，就不能处罚
因此，为了委托人的利益而将金钱存入利息较高的银行，即使此行为违反合同宗旨，也否定不法领得的意思
而购买赛马券的行为，本身就可以认为是行为人为了自己的娱乐，不法领得意思成立
观点二
不法领得意思是指，占有他人之物的占有者违背委托的任务宗旨，虽对标的物并无权限却以所有人的意志处分，不以获取利益为必要
违反合同宗旨，对寄存金进行高风险的返还投资行为时，极有可能构成侵占罪
与风险高低有关
前述两例
存入银行
构成债务不履行，不是侵占
购买赛马券
侵占
但是金融产品也存在各式各样的包含较强赌博意识的金融派生品
因此应当在什么限度上作出区分？
关于错误汇款的最高裁的判决
例如，汇款受托人因搞错领受人而错误汇款，收款人将错汇的金钱从自己的账户上随意取出
下级裁判认为
收款人对于银行的债权并不成立
刑法上也以此为前提，
认为收款人的存款债权并不成立，
收款人不能对该账号中的金钱行使正当的返还请求权
通过窗口取走，构成诈骗罪
从CD机取走，盗窃罪
通过ATM机将金钱转入他人账户，电子计算机诈骗罪
最高裁
错误汇款的受托人在收款人的债权人
对收款人账户进行扣押时，提出第三人异议之诉
收款人与银行之间的普通存款合同成立，
收款人因此对银行取得相当于上述金额的普通存款债权
受托人只能向领受人提起不当得利返还请求权
最高裁认定成立存款债权，会对之后产生怎样的影响？
汇款银行与收款银行为同一银行
汇款受托人A与银行B之间的关系
A与银行B之间发生受托汇款错误，
本应存在于D账户，却错误进入C账户
受托汇款行为可以被认为无效
在银行B拥有账户的收款人C与银行B之间的关系
但是A与B之间的关系，不影响B与C之间的关系
只要汇款，就认定存款账户可接收是合同的宗旨
收款人与银行之间的存款合同成立与否
不受汇款受托人与收款人之间的法律关系有无的影响
只要A汇款，银行B就必须根据与C之间的合同，而将该汇款存入C的账户，
C就拥有了对银行B的存款债权
基于严格的形式理论推导出来的结论
C不仅可以扣押，还可以请求返还存款
从刑法层面看，
C对银B拥有返还请求权与该权利行使，
是否可以得出C行为不具有刑法上的违法性这一结论？
很多情况下，虽然存在私法上的权利，
但是在刑法上行使该权利的行为仍然被评价为违法
仅从刑法独立性立场出发
即使有最高裁民事判决，刑法的判决也不会受到影响
但是，如果存在债权成立，
取出存款行为在民法上合法这一结论
即使从刑法独立性的角度出发，也是无法认定违法性的
但即使存款债权有效成立，
银行也可以因发现汇款错误而拒绝给付
因此，当行为人在窗口将钱取走，或者用卡取走时，仍然有可能成立盗窃罪或诈骗罪
从ATM机取钱构成盗窃，而从银行窗口取回构成诈骗，是否不合适？
诈骗罪的成立要有对他人的欺诈行为，从CD机取钱当然也是欺诈行为，但是CD机不是人，不骗人的诈骗罪难以成立，因而构成盗窃罪
新的下级裁判
认定了诈骗组的成立
仅限于因形式上的书写错误，
而导致有明确的错误汇款的情形
理论基础
认定相当于汇款金额的存款债权成立
在错误汇款的场合，已经明确该汇款最终不应归属于错误指定的收款人
此时，如果有汇款受托人申请，得到收款人承诺后，
可撤销汇金收取行为，恢复到汇款受托前的状态
银行本身的错误发信或者错误记账，不需要得到领受人C的承诺
如果收款人指出误汇，应当联络汇款受托人以采取复原措施，银行不能随意允诺提取金钱
暂且不论对外性法律关系的处理
在对银行的关系问题上，不能肯认当事人拥有取走相当于误汇金额之现金的正当权利
只知道错误汇款，而不知道究竟有多少，银行如何应付？
最高裁
让收款银行逐一考察是否有错误汇款
银行是否想返还错误汇款？
产生纠纷时，
接受错误汇款的C陷入偿还不能的状态
银行首先考虑的是自己对C的债权和对该债权的抵消
存款人接受返还就能够抵消，
存款人接受返还的话构成诈骗罪
一方面肯认领受人针对存款人的诈骗罪成立，
另一方面认为知道错误汇款的银行即使行使抵消也不构成犯罪显失公平，
但认定银行构成犯罪也不容易
明知是错误汇款，而实施扣押的，不构成犯罪
扣押不能认为是诈骗罪与盗窃罪的共犯