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Les sources faisant l'objet de divergences (Al 3Urf (l'usage/la…
Les sources faisant l'objet de divergences
Al istihsân (choix préférentiel)
littéraire : trouver qlq ch de bon
2 cas existants :
priorité au qiyas implicite sur qiyas explicite
exception partielle d'un hukm universel
Dahirites & Shafi3ites
=> rejettent, disent que le jurisconsulte suit sa passion
Hanafites
=> défendent, considèrent comme une choix etre 2 qiyas contnradictoires, fondés sur une preuve logique ou une opinion en faveur d'une loi exceptionnelle justifié par intérêt particulier ou génénral
Malakites
: acceptent, considèrent comme une référence traditionnelle
Maslaha al moursala (intérêt général indéterminé)
littéraire
: attirer al manf3a (utilité) et repousser al darar/al mafsada (nuisance préjudice)
Def.
: utilité pour laquelle le législateur suprême n'a pas légiféré pour la réaliser, et qu'aucune preuve légale (de la shari3a) n'est venue invalider. N'est point liée une preuve qui la valide ou l'invalide. Facteur de flexibilité de la religion.
:two: Al Masalih al Mulghat
(intérêts invalidés)
:three: Al Masalih al Mursala
(intérêts sans preuves pour valider ou non), 4 imams unanimes sur leur applicat° éventuelle =>consensus
3 catégories de Masalih :
:one:Al masalih al mu3tabara
(les intérêts reconnus) :
La préservation de la raison
la préservation de la vie
la préservation des biens
Conditions de validité :
intérêt réel et non fictif
intérêt général et on personnel
la loi observer ne doit pas entrer en contradiction avec une prescription ou un principe établi pas un texte/consensus
Al 3Urf (l'usage/la coutume/norme sociale)
habitude générale ou spécifique de faire ou de dire permets d'établir un statut juridique si rien ne vient la contredire (collective ou individuelle)
Prise en compte à 2 conditions :
la nécessité et le fait qu'elle soit répandue
en l'absence de texte la contredisant
=>
L’usage valide doit être pris en considération par le juge dans ses sentences et par le moujtahid dans sa formulation des avis.
:warning:
bon usage vs mauvais usage
Les savants considèrent la coutume la force de loi
- Malik
: fondement des avis juridique sur habitudes médinois
- Abu hanifa
: élèves avec divergences dues aux coutumes
- Ash Shafi3i
changea avis de Bagdad Egypte
Adages :
l'usage fait loi
ce qui est convenu par l'usage est assimilé une condition formulée : habitude établie sans stipuler explicitement de conditions particulières = pris e compte et assimilé à une condition stipulée= devient une référence une source législative en l'absence de textes juridiques
Al istishab
litt.
: la compagnie
Def
: attitude juridique qui consiste à entériner le statu quo tant qu'on a pas de preuve tangible d'un changement (aucun texte n'atteste son abrogation) = présomption de continuité
Qlques adages de al istihab:
les choses sont naturellement licite
la certitude ne peut être mise en cause par le doute
tout ce qui 'est pas interdit est permis
N'est effectif que dans 2 domaines :
al 3ibadat et al mou3amalat (domaine des relations sociales et économiques)
Dernier argument auquel le moujtahid aura recourt
N'est pas une preuve juridique part entière, elle permet simplement de confirmer la validité de cette preuve.
Pour les hanafites => sert écarter un jugement (pas de force probante positive)
Shar3 man qablana (loi des peuples monothéistes)
3 catégories, celles qui sont :
prescrites aux peuples antérieurs confirmés par Coran et Sunna
prescrites antérieurs mais abrogées par Coran et Sunna
rapportées par peuple antérieurs mais n'ont pas été mentionnées dans le coran et la sunna (législation pr majorité, asimple avis chez les Shafi3ites et Hanbalites
Madhab as Sahabi (l'avis d'un compagnon)
:one: si ne relève pas de l'inteligible =
argument
:two: si répandu parmis les autres comp. (consensus implicite) =
argument pour la majorité
:three: non répandu + aucun avis différent des compagnon = ut. par certains oussouli, absence d'argument fort
:four: si divergences ds opinion = hanifa en choisit un et le gard, Shaf3i réfute alors tou argument car avis issus de pers. non infaillibles
Sadd adh dharai3 (fermer les portes à l'illicite)
Dharai3 = ut. d'un moyen licite pour arriver à une chose interdite, saada = barrer, empêcher
Def :
consiste à condamner de manière préventive ce qui mène au mal,
C'est une des références de l'école malikite
Comment ?
«N’injuriez pas ceux qu’ils invoquent en dehors d’Allah, car, par agressivité́, ils injurieraient Allah dans leur ignorance» S. Al An3am v. 108
Ou le fait de maudire les parents indirectement