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第三回不法原因给付 (不强制清偿的债务与诈骗罪的关系 (存在诈骗时，刑法上如何评价？ (一般认为，只有极端的高利贷才违反公序良俗， …

- - - - 只有在自始就不打算支付而缔结买春合同，并在接受履行时才涉及诈骗问题
      - 或者是，买春者性交后，本应支付买春费用，却骗人说钱包忘在家而借机逃跑的情形
  - - - 例如，对于超过利息限制法规定的限度的利息债务不能向裁判所提起支付请求或者强迫执行请求，
        但是债务人自愿返还是，债权人可以保持
    - - 支付后，因适用不法原因给付而无法请求返还的债务
        
        典型代表：买春费用
      - 支付后，可以请求返还的债务
        
        例如，利用对方窘境与之签订了将原价1万元物品作价20万元出售的合同，买主至少可以请求卖主返还19万元
  - - - 只要并非强制的债务就是合法的债务
    - - 但如果仅从支付了就无法请求返还出发，利息债权与买春债务直降存在相通之处
    - - 如此，以诈骗方法免除第二种债务也能作为犯罪处理
  - - - 因违反经济统制法而进行的处罚，是另外的问题
        
        公法与私法功能有别，应分别考察其中的违法性
  - - - 因此，违反经济统制法的合同而交付了物品，认为可以请求支付费用的观点，
        不是民法学者的一致意见
- - - - 受托人向第三人行贿的合同因为违反公序良俗而无效
        
        受托人不负有向第三人行贿的义务
      - 委托他人向第三人行贿并交付金钱的事由可以构成不法原因给付
        
        委托人不能取回金钱
  - - - 对领受人而言，仍然是他人之物
        
        随意支配使用，构成侵占罪
        
        侵占罪的成立，
        不以物品的给付人可以行使民法上的返还请求权为要件
  - - - 使得原有判例中，
        认为领受人不取得所有权的观点土崩瓦解
  - - - 终局性地将利益转移给对方
        
        为了确定转移利益，
        是否需要对方当事人与裁判所的进一步帮助
        
        例如，最高裁认为，对于登记在册的建筑物，如果仅实施了让与，不能构成给付，
        要取得终局性利益，必须转移登记
  - - - 理论上，受赠人可以独自准备必要的材料并提出申请，受赠人无需对方当事人以及裁判所的进一步帮助
        
        存在给付
        
        当赠与人以自己名义保存登记该建筑物时，是对受赠人的法律地位进行了积极侵害
      - 即使不明示所有权已经转移给受赠人，受赠人已经得到给付的结论也能得出
        
        但是最高裁明确阐述了标的物所有权脱离赠与人之手，而归属于受赠人的一般理论
        
        反映出最高裁的倾向
        
        这一结论与刑法历来的思考方式相悖，
        可以认为，上述一般理论适用范围是比较狭窄的
        
        以“给付”的范围，控制适用的范围
- - - - 虽然符合不法原因给付，但也构成侵占罪
    - - 上述事例原本就不符合不法原因给付
    - - 这些实力并非不法原因给付，因而构成侵占罪
  - - - 过去
        
        将经济统制法区分为
        
        因违反该法而无效的情况
        
        不影响所违反的合同的私法效力的问题
      - 现在
        
        不仅要考虑各法规的宗旨，还应综合考虑行为违反社会伦理的程度、交易的安全、当事人之间的信义、公正等
        
        最近有主张认为，应当考虑履行进展到了何种程度
        
        例如，在合同双方当事人都履行完毕，
        并取得了预期利益时，裁判所没有必要认定该行为无效
        
        例如，在物还没有交付的阶段上，一方请求他方让与时，
        裁判所是没有必要介入履行违反法规的合同的，
        宜认为合同无效
        
        是否可以认可价款的返还？
        
        即，一方支付了价款，而另一方并未让与物品时，裁判所不能介入物品的强行让与，
        虽然合同是无效的，支付者可以请求返还价款？
        
        多数说
        
        1 more item...
  - - - 民法中”需要综合考虑而极具弹性“
- - - - 民法学者对林干人的学说进行批判，
        但仅仅是针对结论提出的过程，而非针对结论本身
      - 谷口知平学说认为在综合考虑各个要素之后，可以肯认委托人的返还请求权
        
        他人之物的要件是可以满足的
  - - - 肯定金钱的返还请求学说是民法上的多数说
        
        返还请求权的肯定与否？
        
        在出于不法目的实施给付，该不法目的实行前给付人反悔时，认可返还请求权的做法是对不法的抑制
        
        只是综合考虑的要素之一
        
        必须考虑与”给付“完成的程度，不法程度等的相关关系
        
        已将行贿的部分金钱实施了行贿而被逮捕时，
        虽然剩余的金钱仍然在领受人手中，
        此时不能认可返还请求权
    - - 成为民法主流观点的可能性为零
        
        民法学者无法理解为何说领受人的利益取得并非是终局性的
        
        领受人可以消费该金钱的事实已经反映了行为人完全取得利益
  - - - 一般预防
    - - 都欠缺将”给付“与”寄托“区分开来的实质性理由
- - - - 否定侵占罪，但是肯定诈骗罪
        
        由于受骗而交付其适法占有的物品，在被害人交付物品时，
        领受人成立诈骗罪
        
        交付之后，被害人是否可以请求返还（不法原因给付），在诈骗罪的场合不是问题
      - 西田典之
        
        诈骗的情形可适用民法不法原因给付的但书，认可返还请求，因此构成诈骗罪
        
        民法不法原因给付的但书所指的”不法原因“是指给付的目的，
        而是否不包括给付行为本身的不法性与作为给付原因的行为的不法性？
  - - - 给付所企图的目的本身是不法的
    - - 也是指给付所企图的目的本身是不法的
    - - 但书规定的”不法原因仅就受益人存在时“
        
        一般是比较给付人与领受人的不法性，并在领受人的不法性较大时适用
        
        行为人创造了不法原因
        
        诈骗人首创了不法，适用但书规定并无不协调
    - - 即，是否可以说并非仅将目的的不法性，
        也将行为样态的不法性纳入判断之中，
        其自始就不是不法原因给付？
        
        不应将诈骗这一行为样态直接纳入判断之中
        
        应当先将行为样态纳入是否首创的判断
        
        再将其纳入不法性衡量中
- - - - 上述案例中，财产并未转移给受托人，
        因而不存在给付，
        不能适用不法原因给付，仍可构成侵占罪
      - 过去作为不法原因给付讨论的问题，实际上是不法原因寄托
      - 其见解得到了多数刑法学者的支持
      - 引用民法学者谷口知平的学说
        
        谷口知平认为
        
        在单纯的委托情形中，为了维持信赖关系，并未然地防止不法目的，应认可返还请求权
        
        应当允许委托人要求拿到行贿金钱的受托人返还金钱，从而对行贿这种犯罪进行未然性的防止
        
        领受人不实施行贿时，以侵占罪追究的做法是在促进不法目的的实现
    - - 是民法所采用的解释？
      - 还是仅仅与刑法解释相关联时，
        对民法不法原因给付作出的解释？
      - 如果仅仅是后者的解释，就是无用的解释
        
        根据刑法独立性说，
        民法上所有权概念可以与刑法上的不同
        
        即使民法上的所有权转移给了受托人，但在刑法上所有权还是属于委托人
  - - - 刑法学说的依据是谷口知平的观点
        
        确实认为在一定情形中，
        为了维持当事人之间的信赖关系，
        应肯认寄存标的物的返还请求权
        
        但其提出该观点并不是着眼于“给付”的概念，或者基于“所有权的所在”所提出
        
        谷口知平
        
        给付的概念
        
        只要给予事实上的利益即可
        
        外延广阔，只要简单的存在给付即可
        
        但是，其不认为只要存在给付，就可以认定不法原因给付
        
        考虑当事人之间的公平，以及抑制进一步违法行为
        
        在为了行贿而将金钱寄托给中介人的场合中，应肯认委托人的返还请求权
        
        并非认为委托与寄托都不符合不法原因给付
        
        应根据具体情况进行考虑
        
        例如，出于杀人的目的而将手枪借给第三人，
        构成不法原因给付，不能认可出借人的返还请求权
        
        整体性考虑是谷口知平学说的特点
        
        其理论的暧昧之处
      - 民法中不会认为寄托一般不符合不法原因给付中的“给付”
    - - 民法上对此的解释认为
        
        给付必须达到
        无需对方当事人与裁判所的帮助便可获得利益
        
        在寄托和委托中，当然是存在给付的，
        领受人即使得不到对方当事人与裁判所的协助也可以确保获得利益
      - 确实试图对给付要件进行一定限制，
        但是即使从中出发，预付金钱构成给付在民法上也不存在问题
- - - - 任何一方参与违法行为都有可能受到不当待遇
        
        因此，是否拒绝返还请求，须归结于是否比允许返还请求的不合理更为不当的政策决定