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导论 (一、民族国家的研究进路 (市民社会之进路得到广泛关注,对民族国家之进路缺乏重视 (西方社会而言,民族国家加强社会治理与控制的过程与市民社会发…
导论
一、民族国家的研究进路
一国法治的实质
考察国家与个体之间的关系
影响国家与个体关系的事件、过程
民族国家的兴起
市民社会的发展
国家与个体关系的叙述路径
着眼于个体权利
市民社会的孕育与发展过程
市民社会之进路
从国家加强社会治理与控制的角度
民族国家之进路
市民社会之进路得到广泛关注,对民族国家之进路缺乏重视
不否认市民社会之进路对于研究的学术价值,然而中国并不存在西方意义上的市民社会
西方社会而言,民族国家加强社会治理与控制的过程与市民社会发展的过程是并行发生的
但这并没有发生在中国社会
民族国家的构建才是支配乃至于主宰近代中国现代化进程的主流意识形态
深刻影响到了对国家与个人关系的处理
以民族国家作为论述的切入口,也是基于对启蒙以来的现代性反思之需要
民族主义里一个压制自由的潜在层面已经掩饰很久了
对个体的自我牺牲要求,正是新型的国家与个人关系的重要特点之一
本书选择一民族国家作为研究国家与个体关系的进路
三、现代性、法治与罪刑法定
首先对现代性进行反思
1.近代以来的变法,一直与现代国家的构建、国家权力的必要扩张结合在一起
法治被当做是“建国”方略,而不是“治国”技术
法律推进社会的全面转型
2.近代以来民族国家崛起在国家和个人之间的关系上打上烙印
刑法是公法,处理国家与个人之见的关系
民族国家之崛起必然影响到刑法
3.罪刑法定本质上是国家与个人关系的重新界定
罪刑法定本土化困境
反映如何处理转型中国社会中已深陷瓶颈状态的国家与个人关系的问题
4.有必要对“本土化”的范畴作出说明
区别于单纯的移植,而是要为中国社会所吸纳和消化
研究范式
宏大叙事和具体法治相结合
凭借罪刑法定所提供的横切面来考察法治在中国社会的命运
刑事领域内的法律改革是国家采取理性化的治理方式加强对社会控制的一种努力
国家的权力没有淡出乡村政治社会,市民社会的形成也不是指日可待
治理方式的理性化并不是个体自由的稳步增长,而是国家权力对社会的进一步渗透
纯粹理性化导向或效率导向的法律改革对于自由事业太过危险
二、两种压制性的诠说
传统社会、市民社会和传统国家、民族国家的范畴
传统社会与市民社会
对西方而言,市民社会脱胎于传统社会
在中国语境中,传统社会与市民社会是对立的概念
传统国家与民族国家
西方
传统国家的实际统治权力与统治能力都是有限的
民族国家时,国家的统治能力大大增强,统治权力基于宪政而受到制约
我国
中央集权使得传统国家的统治权力几乎不受限制,但仍不可能触及各个角落
民族国家时,国家的统治能力大大提升,但是国家权力的行使仍缺乏有效制约
民族国家本身就是压制性的根源之一
与传统国家的压制性有着本质区别
1.传统社会的压制性,本质属于法外的恣意,权力在法外行使
现代国家,法律成为重要的控制技术,形成了理性的专断
2.传统社会,惩罚是最重要的统治技术
现代国家,惩罚沦为补充性的治理技术
3.传统社会,惩罚往往是物理性的,刑罚残酷暴烈
现代国家,精神训化才是纪律的根本目的
4.传统社会的压制性与知识为精英阶层所垄断有关
现代国家,以权力的知识化和知识的权力化为背景,形成客观化的知识体系
5.传统社会的压制性与人的身份相关,不具有均质性
现代国家,压制时均质的,不具有身份性
中国社会的法治
整个现代化复制进程中的组成部分,对外部冲击的回应
四、基本内容与创新之处
罪刑法定,本质上是宪政问题
依赖于宪政秩序的建立,并依凭具体制度技术的支撑