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第一章 刑法的现代性背景:从民族国家反思刑法 (第一节 透视中国刑法体系的压制性 (二、刑法体系的诸多病症 ((一)对刑法的过于倚重…
第一章 刑法的现代性背景:从民族国家反思刑法
罪刑法定的确立
标志着刑法告别古代进入现代时期
启蒙运动创造了现代神话
过滤了关于“现代”的很多意义
启蒙神话解体,对于现代性的过于简单化和意识形态化的诠释没落
对罪刑法定的现代背景的梳理有必要
对罪刑法定所要承担的使命有相对合理的定位
第一节 透视中国刑法体系的压制性
刑事司法领域经历剧烈变革
1996年废黜了纠问式制度,实施新的对抗式庭审制度
明确无罪推定原则
1997年罪刑法定原则得以确立,同时实现了法典体系的系统化
司法中立、司法独立的法院体质改革展开
或多或少对人权保障给予了关注
但是,这样的改革并没有从根本上改善刑事司法领域中的权利保障问题
一、刑事司法的政治化
刑事领域无法摆脱政治的烙印
政治“刀把子”的性质并未改变
唯一改变的是,刑法为市场经济充当保驾护航的水手
刑法成为万金油,哪里需要刑法就去哪里救急
在上访事件中,
政治与刑法的关系颇为微妙
集体上访形式向政府施压
上访不仅是表达民意,同时也是争取权益的重要政治手段
上访为弱者的生存提供了想象的空间
但是本身又蕴含着固有的危险
直接触及国家的组织神经与官僚神经
举报村干部乱摊派、多收提留款问题
牵涉的不仅是村干部的经济问题,还有乡的财政情况
乡的财政收入需要依靠村干部去征收
农民负担过重的问题根源在于不合理的财政体制
丁作明的死不是单纯的刑事案件,而是攸关中央威信与体制利益的政治事件
刑事司法政治化现象绝不是个案性的
e.g 肖永灵投寄虚假炭疽杆菌案
在安全与稳定压倒一切的政治任务下,肖永灵的命运已经注定,罪刑法定要求难以与其抗衡
对于诸多社会政治问题而言,刑法是权宜性的工具
刑法的介入只能沉淀甚至激化社会矛盾,而无益于问题的真正解决
二、刑法体系的诸多病症
(一)对刑法的过于倚重
主流理论宣称形式上的刑事违法性是犯罪的重要特征之一
但在处理具体不见于刑法典所列的犯罪清单,而又被认为有社会危害的行为或状态时
代表实质违法性的社会危害性标准成为最终决定性的定罪标准
扩大犯罪的定义而最终入罪
(二)罪刑法定的虚置
罪刑法定原则无法对警察权力、司法权或立法权进行实质性的限制
模糊性和制度性语境缺失
(三)死刑适用的无节制
最高人民法院通过再审程序所做的死刑判决是否只是从形式上回避了上诉不加刑原则,从根本上违背了上诉不加刑原则背后的现代法治精神?
(四)政治犯罪的泛化
新的政治性犯罪,原本属于附属刑法的罪名也被整合入新刑法
(五)“流水线”式的刑事诉讼
警察权失控,司法审查机制弱化,检察权的超强势化,控辩双方地位不平等
(六)法院与法官的角色偏差
法院仍然承担着惩罚犯罪、预防犯罪的作用
其职能首先是政治性和社会性的
(七)作为法外制裁体系的劳动教养
独立于刑罚体系和行政体系之外的第三种制裁体系
适用范围极其广泛
三、“犯罪控制”模式的刑事司法体系
中国刑事司法具有“犯罪控制”模式的所有重要特征
犯罪控制模式,首先关注效率
处罚犯罪行为时刑事程序的首要功能
程序的重心位于由警察和公诉官员所主导的较早的、行政性的事实发现阶段
事实发现阶段尽可能少施加限制
必定是行政性的
表现出明显的压制性特征
对基本权利的漠视与权权利救济渠道不通畅
第二节 压制性起源的分析进路:民族国家
一、关于压制性起源的两种立场
东方的专制主义传统与特殊的政治制度影响了中国的刑事司法体系
但是压制性不仅仅之归咎于中国社会,也与西方国家所代表的现代世界相关
所谓的中国传统,实际上是我们从“现在”视野中看到的传统
已经经历了现在对它的改造
二、民族国家的国际性
鸦片战争后,驱逐列强建立民族国家成为压倒一切的任务
中国的民族主义是外敌入侵的产物
民族意识的觉醒促成了族群向民族的统一和转变
国家和民族主义创造了民族
强势的民族主义话语是弱国家唯一能够依凭的有力工具
传统社会中的帝国无意在国际性的体系内运作
志在成为国际性体系本身,外来者是化外之人
现代社会的历史性意识被民族国家所塑造
一个民族国家只能存在于其他民族国家的体系性关系中
国际关系与民族国家是同时起源
三、民族国家的现代特性