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第八章 构成要件和参加理论 (第一节 构成要件和参与从属性 (一、单一制和区分制 (笔者认为 (解释论上，采取扩张的正犯还是采取限制的正犯？…
第八章 构成要件和参加理论
第一节 构成要件和参与从属性
一、单一制和区分制
参加理论
限制的正犯
实现了刑法所规定的构成要件者才是正犯
重视区分正犯和参与的区分制
扩张的正犯
给结果设置了原因的任何人，原则上都是正犯
不重视区分正犯和参与的单一制
形式的单一制
构成要件符合性层面放弃了各种犯罪行为形式的价值性、概念性、范畴性的区分
功能的单一制
价值上放弃了区分，在概念性、类型性上做了区分
单一制比较容易和意思刑法、行为人刑法相结合
因此，许多学者支持区分制的立法例
笔者认为
解释论上，采取扩张的正犯还是采取限制的正犯？
取决于实定法的规定
立法论上，区分制和单一制都能自圆其说
本书原则上遵循区分制的讨论思路
二、参与从属性学说的理论根据
(一）作为抽象危险犯的参与及其限制
参与的独立性说和参与的从属性说
参与的从属性说
参与的成立以正犯的成立为前提
参与的借用说
不认可的理由
教唆帮助行为本身含有犯罪性，从属于正犯实行行为，现实上成立参与而具有可罚性
陈子平
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（二）构成要件的类型性在区分正犯和参与中的作用
参与的从属性说
能够使参与的成立有更加严格的限制
参与的成立依附于正犯的成立，一定程度上贯彻构成要件的保障机能
参与的成立和处罚建立在个人罪责原则之上
正犯和参与所为的行为，都是危害法益的行为
正犯是参与在规范上的障碍
借助构成要件化，才能知道哪些危害法益的行为可能成立犯罪
从构成要件上认识正犯和参与
立法者将某种行为在构成要件中加以规定
立法者无法制定一劳永逸的法律，法律应当在坚持一定原则的前提下，适应社会现实的变化发展
注意
参与行为在实定法上构成要件化
不再是参与行为
区分正犯和参与的构成要件有赖于分则的明确规定
没有分则上明确的构成要件类型，不能凭借总则的规定导出教唆和帮助
（三）参与从属性的程度
1.最小从属说和限制从属说
承认构成要件故意，以假想正当化和偶然正当化来检验参与的从属性程度
正犯误以为存在正当化前提事实错误
假想正当化
参与仍然成立
正犯没有认识到正当化前提事实而实施侵害行为
偶然正当化
正犯行为正当，参与不成立
正犯行为违法是参与成立的必要条件，但不是充分条件
从属性法益侵害说
陈子平
共犯的成立，不仅要有正犯的实行行为存在，还要以该实行行为惹起法益侵害为必要
扩大了参与成立范围，缩小了间接正犯的成立范围
会将具有意志支配的间接正犯人为降格为参与
2.极端从属说
以犯罪完全成立为前提的从属说
会导致针对无罪责能力者实行的符合构成要件的违法行为，不能成立参与
三、参与从属性说与立法规定：独立性例外说
（一）《刑法》第29条第2款：教唆的未遂还是未遂的教唆？
刑法第29条第2款
被教唆人没有犯所教唆的罪，但因为受教唆而犯了其他罪
教唆犯的教唆对被教唆人没有起到促成犯意、实施犯罪的作用
教唆的未遂
教唆者尝试教唆被教唆者，但未能使被教唆者达到着手实行的阶段
教唆的未遂与未遂的教唆区分有必要
陈子平反对区分
笔者认为
“教唆未遂”实际上是“未遂的教唆”，“未遂教唆”实际上是“教唆的未遂”
“未遂的教唆”是指被教唆者已经着手实行，但尚未既遂
“教唆的未遂”是教唆根本没有使被教唆者着手实行，依据从属性原则，不能成立教唆犯
“狭义的教唆未遂”是“未遂的教唆”，将之改成“未遂犯的教唆”可以厘定两个概念，有可取之处
但即使不提出新的概念，也同样能够理解和把握
《刑法》第29条第2款可以推出在教唆的成立上不存在从属性的结论
刑法条文中并未完全消除单一制存在的空间
仍然无法彻底贯彻参与的从属性说
将该条作为例外，从四要件改为三阶层，肯定参与的从属性说
（二）德国和我国台湾地区的对应立法例
德国刑法典规定教唆的未遂可以处罚
第30条
该条在刑法学理上的定位？
罗克辛
教唆的未遂是犯罪的预备，只是重罪的预备
教唆的未遂是一种参与的未遂
处罚参与的未遂是参与独立性说的体现
正犯尚未着手实行犯罪，但参与者已经开始教唆、帮助的，参与者也是着手实行犯罪，需加以处罚
台湾地区
被教唆人未至犯罪的情形下，独立成罪，按未遂犯处罚
具有半独立性
启示
独立性例外说
（三）新两重性说
1.我国刑法学界的两重性说
教唆犯既有从属性，又有独立性
马克昌
独立性主要说
李光灿
独立性次要说
2.独立性例外说有异于两重性说
独立性例外说不是改头换面的两重性说
（1）如何适用我国《刑法》第29条第1款和第2款？存在不同理解
独立性例外说
法律适用互斥关系
独立性主要说
没有严格的排斥关系
（2）如何对待参与的成立这一问题上的态度有别
独立性例外说
从属性是原则性的，独立性只是例外
独立性主要说
参与的从属性区分为
参与成立的从属性
处罚的从属性
笔者认为
参与的从属性仅包括参与成立的从属性
“依照正犯的刑罚处罚”不是教唆犯从属性的标志
独立性次要说
教唆行为本身具有一定社会危害性
笔者认为
应在教唆犯成立问题这一层面上分出主次
具有一定社会危害性不足以区分教唆犯和帮助犯
3.独立性例外说和两重性说的相似点之一
两者都促成了构成要件论的新解释
规定了教唆未遂的《刑法》第29条第2款是犯罪未遂，而不是预备
独立性例外说
教唆的未遂不同于正犯的未遂
会导致修改构成要件论的特殊形式的未遂
预备与未遂的区分，应以是否着手，是否实施符合构成要件的行为为要
依照从属性说，正犯行为尚未开始，教唆者也无法成立参与
教唆的未遂只能是尚未着手的预备
依照《刑法》第29条第2款即可成立未遂
承认了在没有分则构成要件化，缺乏类型性的行为方式前提下
可以认定着手实施了符合构成要件的行为
在必须适用《刑法》第29条第2款或第22条时
为避免教唆犯定罪模糊化
适度节制构成要件论上的修正
只有在能够确认、查清教唆人所针对的是明确的法定构成要件的前提下，才能认定教唆的未遂
基本框架和重要的要素上足够特定化、具体化
4.独立性例外说和两重性说的相似点之二
无法使教唆未遂时教唆者的处罚必定轻于被教唆者成立犯罪预备时教唆者的处罚
教唆的未遂的处罚，依据《刑法》第29条第2款
被教唆者成立犯罪预备，教唆者成立犯罪预备，处罚依据《刑法》第22条第2款
平息参与的从属性说和独立性说之争，从立法修改上考虑
《刑法》第29条第2款
将处罚范围限制在力图教唆重罪，并附加相应的节制
《刑法》第22条
相对激进的修改法
改预备犯的普遍处罚为例外处罚
同时，废除《刑法》第29条第2款
略微保守的修改法
修改预备犯的普遍处罚为例外处罚
同时保留《刑法》第29条第2款
补充“可以免除处罚”的规定
最为保守的修改法
修改预备犯的普遍处罚为依照法律特别规定例外处罚
同时保留《刑法》第29条第2款
法律尚未修改
在解释论上，教唆未遂，着手时点不再是开始实施符合构成要件的行为，而是提前到预备阶段
教唆犯的成立具有独立性
第二节 正犯、参与之界分和构成要件的故意
一、从形式客观说到犯罪行为支配说
（一）主观说
以行为人意志，对实现构成要件做出客观的贡献，想将行为视为自己的行为
正犯
以参与者的意志行事，同时将行为视为他人行为，并加以操纵、促进
参与者
问题
难以解释直接正犯
拒绝处罚具有利他性的行为
（二）形式客观说
借助是否实现了构成要件来区分正犯和参与
问题
没有办法解释间接正犯
弗洛因德
将形式客观说实质化
如果接受日本的共谋共同正犯概念，形式客观说也难以解释
形式客观说
严格的形式客观说
亲自实施构成要件行为之人才是正犯
不承认间接正犯的概念
规范的实行行为说
间接正犯的场合也属于正犯的范畴
（三）实质客观说和犯罪行为支配说
1.危险性说
正犯相较于参与有更高的危险性或在因果关系上有更重的分量
没有办法克服形式客观说障碍
2.必要性说
对犯罪行为有不可或缺的加功者，皆为正犯
只限于区分共同正犯和帮助犯
不可或缺的加功
因果上的必要性加功
3.同时性说
在实施犯罪行为时加功的，视为共同正犯，在实施前加功的，为帮助犯
过于依赖单纯的时间标准
4.优势说
基于具体案情考察是否存在等价性关系或优劣势关系
过于模糊，缺乏实践性
罗克辛
犯罪行为支配理论
犯罪实现时，在事实发生流程中充当“关键角色”或“中心人物”，对事实发生过程施以决定性影响的人，具备对犯罪行为的支配
正犯
犯罪支配的三种形式
行为支配的直接正犯
意志支配的间接正犯
机能支配的共同正犯
二、参加理论中的构成要件故意
（一）作为限制从属说前提的构成要件故意
限制从属说
在不法阶段区分正犯和参与，是支持限制从属性说的前提
即便是欠缺罪责的人，也可以成立正犯
罪责问题应当和区分正犯、参与这一问题区分开来
不结合故意加以考虑，各种参加形态无法区分
不考虑故意，正犯与参与不法的范围过于宽泛
（二）犯罪行为支配和构成要件故意
运用犯罪行为支配会使得故意进入构成要件阶层
是否可以将犯罪行为支配放入罪责阶层？
不可
使得构成要件概念被挖空
参加形态的界分和可责难性无关
（三）结合我国刑法学说的考察
1.维持四要件论进而采取极端从属说
间接正犯成立范围扩张
2.采三阶层体系，采限制从属说和否定构成要件故意
间接正犯降格为参与
3.采三阶层体系，采限制从属说，承认构成要件的故意
为认定间接正犯提供契机
正犯和参与的区分制
需要确立正犯的标准
需要确定以何种标准判定行为人实施了符合构成要件的行为