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第七章 构成要件的实质导向 (第五节 被害人同意问题及其体系位置 (一、一元论和二元论的构成要件论 (（二）一元论者的构成要件论 (一元论者…
第七章 构成要件的实质导向
第五节 被害人同意问题及其体系位置
被害人同意
二元论
被害人承诺
阻却违法性
被害人合意
阻却构成要件符合性
一元论
被害人合意和被害人承诺都属于构成要件符合性
一、一元论和二元论的构成要件论
（一）二元论者的构成要件论
二元论者
违法性阶层是更适合进行价值衡量的阶层
构成要件符合性是相对价值无涉的阶层
不作区分存在的问题
法益降格为法益主体纯粹的处分权
刑法规范首先保护的是法益的完整性，而处分权具有附属性质
使构成要件符合性阶层与违法性阶层无法区分
单纯阻却构成要件符合性，并不能说明该行为是否在所有法领域都容许
（二）一元论者的构成要件论
一元论者
构成要件符合性含有价值判断
法益和针对法益的处分权构成一个整体
理由
存在被害人有效承诺，就欠缺结果非价，也就没有行为非价
相互关联的处分对象和处分权本身就是构成要件保护的法益
金德霍伊泽尔
将承诺解释为规范取消事由
行为没有符合构成要件
构成要件阶层将行为排除审查
承诺具有容许规范正当化效应
但是，仅能在刑法领域得出刑法不禁止某种行为，该行为即为刑法所容许，但是不能推及至整个法领域
本质仍然是一元论者
（三）一元论和二元论之外的第三种观点
雅科布斯
阻却构成要件符合性的合意
阻却构成要件符合性的承诺
侵害的利益可以由利益所有人有权处分
防止受害人现实表达出来的意思不能真正反映其内心所愿
阻却违法性的承诺
正当化的承诺
严重侵犯个人专属法益的情况下
二、被害人同意的体系位置
（一）一元论和二元论之解剖
被害人承诺
通常情况下，一般性地宣告行为人的行为合法
承诺一般具有超出刑法之外的正当化容许效应
按照一元说，不妨碍法官根据刑法外的法律，另外宣告行为人的行为合法
二元论的缺陷
不能在构成要件阶层就将行为排除出去
入罪风险增大
如果入罪上的风险大小判断可以成立
出于构成要件限制机能的考虑
不应采二元论
应采一元论
一元论在理论和实践中都没有问题
结束犯罪论审查，并不妨碍法官根据刑法以外的其他法律，认定行为人的行为合法
（二）被害人承诺在我国三阶层和四要件论中的分被定位
1.三阶层犯罪论体系下的定位
一元论
利益阙如原则强调公民的自我决定权
二元论
陈兴良
周光权
被害人承诺
直接排除构成要件符合性
被害人合意，而不是严格意义上的被害人承诺
充当超法规阻却违法事由
本人实施一定的处分法益行为不构成犯罪
一元论者强调的法益主体处分权
笔者认为
一元论更有说服力
罪刑法定的限制机能主要针对刑法领域
不要求刑法以外的领域也有利于行为人
被害人承诺时是利益阙如
正当化事由是针对利益冲突的情形
构成要件描述了法益侵害，是内含有价值的范畴
2.四要件犯罪构成论下的定位
四要件犯罪构成论中有一元论的生存空间
似乎不存在二元论的余地
被害人承诺成为超法规的正当行为或排除犯罪性的事由
犯罪构成之外考察
黎宏
行为符合具体犯罪构成时，在这之前，已经进行了该种行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断
正当行为不作为犯罪构成符合性
正当行为成为消极的犯罪构成要素
四要件犯罪构成论下被害人承诺视为阻却犯罪构成事由
一元论
第一节 形式的构成要件和实质的构成要件
一、构成要件实质化思潮
构成要件实质化思潮的内容
规范的构成要件、开放的构成要件、社会相当性理论和客观归属学说
针对构成要件做价值层面的理解
主观的构成要件是否是构成要件实质化思潮的体现？
我国学者认为加入主观构成要件是构成要件实质化思潮的一部分
可能存在的疑问
主观构成要件不一定就是价值判断，是行为人对事实的反映，是描述性的
不属于价值判断的内容
二、形式判断和实质判断
（一）问题的提出
形式判断
规范判断
根据一定的法律规范对既存事实进行是否合乎规范的判断
实质判断
评价性判断
两者都是根据一定标准进行的价值判断
形式判断
判断标准已经转化为法律规范
规范判断具有客观性
实质判断
判断标准很大程度上取决于判断者的价值取向
评价判断具有一定主观性
（二）一种可能的批判性考察？
上述的对于形式判断和实质判断的区分存在一定隐患
区分客观的价值判断和主观的价值判断，应该严格划分立法论和司法论
我国设计出先形式（构成要件符合性）后实质（违法性）的审查步骤，违法性阶层的实质评价不能推导出构成要件符合性也必须实质评价
笔者无法接受贝林-迈尔体系
拒绝在构成要件论中考虑价值问题，必须将因果关系上的价值判断排除出构成要件符合性，转而依赖条件说，使因果关系的范围十分宽广
不得不诉诸于罪责阶层的主观限制
在不法层面，自然主义地理解不法且因果关系的成立范围极其广泛，在构成要件阶层不得不诉诸于行为人的自然心理进行学理分析
究竟是主观还是客观的问题，取决于谁是参照点
应采取并贯彻事实判断和价值判断
为了贯彻限制机能
构成要件中尽量只置入事实性内容
陈兴良
构成要件的实质化是一种事实的实质化
通过违法性判断行为是否侵犯法益，是价值的实质化
随着规范性要素的全面承认、开放性构成腰间的彻底引入、客观归责理论的抬头
构成要件阶层包含了太多价值评价
否认这种判断的价值色彩，不是明智之举
（三）规范判断不是规范评价
形式判断先于实质判断的主张，在思想上与李斯特区分形式违法性和实质违法性有一定关联
构成要件作为形式判断，属于实证法的范畴
实质判断是刑事政策的原则
形式判断是不是一种价值性判断？
若形式判断是一种价值性判断，则其价值的来源是立法者，而不是司法者
法律适用者在涵射的过程中，发挥的是价值无涉的逻辑规则，不能说涵射是一种价值性判断
既然形式判断不是一种价值性判断
规范判断也不是规范评价
在刑法学理上，形式判断是规范判断，不是规范评价，也不是价值判断
（四）形式的构成要件和实质的构成要件
张明楷
实质解释论
实质犯罪论
形式解释论
形式犯罪论
笔者认为，将解释等同于判断，二者其实有别
针对法律表述的构成要件都有什么含义
解释
认定某一案件事实是否符合构成要件
司法者逻辑判断
形式的构成要件论与实质的构成要件论之间存在什么关系？
有学者提出了构成要件二分说
犯罪论体系：形式构成要件-实质构成要件-违法性-有责性
形式的构成要件充当实质构成要件的认识根据，实质构成要件充当违法性的认识根据
可能导致形式构成要件与实质构成要件的疏远，妨害形式构成要件的一般预防机能的发挥
但是限制机能显得更加重要
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第二节 规范的构成要件要素理论
一、规范的构成要件要素及其性质
规范的构成要件要素
需要由社会规范或法律规范来确定的特征
区分规范的构成要爱你要素的实践意义
使得构成要件基本没有争议地和不法产生关联，并成为不法类型
该要素的规范含义也需行为人认识
精神上的理解
行为人是否认识到了相关行为客体的社会和法律功能
只要求行为人认识到行为客体的基本功能，而无需认识到其专业的法律含义
二、作为规范的构成要阿金要素的“非法”？
法律规定的“非法”这一类要素
和违法性有什么关系？是不是构成要件要素？
韦尔策尔
将“未经许可、合法、有效性”这类要素视为特别的违法要素
“非法”这种要素，也是特别的违法性要素
特别的违法性要素的性质为何？是违法性要素还是构成要件要素？
韦尔策尔提到的例子有共同点
针对这种要素产生认识使得行为人在逻辑上也必然认识到其作为的形式违法性
这类要素使行为人直接认识到其法律义务
法律义务要素
并非普通的规范构成要件要素，而是特殊的规范构成要件要素
第三节 开放的构成要件理论？
一、相关问题
韦尔策尔
开放的构成要件是征表机能的例外
会使得构成要件失去类型性
一定程度上源于立法不明确
这种立法是否符合罪刑法定原则？
只要可以在相关的构成要件中找到学理解释所依赖的相应框架，在解释论上便可以成立
规定了开放的构成要件的条款，可以指导填充构成要件
需要填充的内容在构成要件中就完成了
仍具有征表违法性的功能，仍是不法类型的存在根据
在过失犯、不作为犯上，依照其构造也需要由学说或判例加以填充，
将保证人地位和谨慎义务分别填充完成后，
就具有征表违法性的功能
在规范刑法学上，开放的构成要件理论不能成立
开放的构成要件由需填充的构成要件所取代
可以借助“不成文的构成要件要素”或者“对整体行为的评价性要素”认识需填充的构成要件
二、两种取代方案
（一）不成文的构成要件要素
是否存在不成文的构成要件要素就代表存在开放的构成要件？
张明楷，否定
笔者认为
不成文构成要件需要法官补充
补充的内容尚未得到法律规定
可以作为开放的构成要件的替代方案
添设不成文的构成要件不意味着随意添加构成要件要素
兜底条款是否也适用不成文的构成要件来解释？
兜底条款
相对的兜底罪名
兜底的行为方式
兜底的行为方法
通过填充以入罪
不可以借助不成文的构成要件加以填充
违反罪刑法定
保证人地位和过失犯的谨慎义务，是否同时属于开放的构成要件和不成文的构成要件要素？
开放的构成要件尽量加以否定
利用开放的构成要件论考察、批判刑法中是否还存在开放现象，不是推广、提倡开放的构成要件论
（二）对整体行为的评价性要素
1.德国刑法中的“对整体行为的评价性要素”
考虑了两个方面
评价的基础
事实性的情状
构成要件的内容
评价本身
是否存在判断完该要素后，积极确认正当化事由前提事实的不存在？
区分说
一般可责难性肯定构成要件符合性，特殊可责难性否定正当化事由
一体说
双重可责难性在语言上是不可能的
肯定“区分说”在审查步骤上更具合理性
在不法-罪责二阶构造中，可以采取“一体说”
开放的构成要件论被对整体行为的评价性要素替代
开放的构成要件论丧失了构成要件征表违法性的机能
虽然从学理上用替代性方案对开放现象做出了合理解释，但是并不意味着赞成立法规定这样的构成要件
2.我国刑法中的“情节”和“数额”
张明楷
整体的评价要素
e.g 情节严重、情节恶劣······
需要认识的事实情状
是否属于客观处罚条件？
李翔
“情节严重”作为需补充的内容归入犯罪构成内
作为不需要故意加以认识的对象处理
笔者认为，关键在于如何判定“情节”和“数额”的性质
认为是区分罪与非罪的构成要件要素
行为人对此有认识
认为是属于客观处罚条件
不要求行为人有认识
两个结论
应当考虑“情节”和“数额”之中能够证立可罚性的基础事实
这些基础事实是行为人需要认识的对象
情节严重，即基础事实需要填充
通过法律直接加以规定
借助学说或判例归纳需要认识的基础事实
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行为人是否将基础事实判定为数额较大或者情节严重，不是构成要件上的问题
3.再论我国刑法中的“非法”要素
“非法”
对整体行为的评价性要素
应当区分
无须填充的提示性的“非法”要素
需填充的、进而能产生类型化作用的“非法”要素
是否需要加以填充
相应条文的构成要件是否完整描述了相应的基础事实
第四节 客观归属问题及其体系位置
一、客观归属的必要性的疑问
（一）客观归属规则的意义
（二）客观归属和主观归属的关系
客观归属论是在主观构成要件得到承认之后，旨在限制主观构成要件而发展起来的
依靠主观构成要件判断的内容，部分转移到客观构成要件上
客观归属学说的前提性规则
创设了不容许的风险
结果预测
客观归属时，是虚拟观察者的预测
虚拟观察者的预测成为多余
主观归属时，是行为人的预测
客观归属使得犯罪论体系在故意犯的构造上人为复杂化
（三）客观归属和相当因果关系
客观归属属于因果关系判断上的规范性解决
相当因果关系
包含了规范性评价
如何认识这种规范性评价？
先确定事实上的因果关系，然后再判断其是否符合相当性
与客观归属理论没有多大区别
客观归属，判断因果的客观标准是规范、价值的判断
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相当因果关系，判断因果的客观标准是一般经验
当重视实行行为，承认社会相当性论，受害人合意以及第三人答责后，接受相当因果关系
不再需要承认客观归属
客观归责的优点
能够将庞杂的阻却构成要件的规则纳入客观归责下，不容易遗漏
鼓励人们将阻却构成要件乃至违法阻却事由都塞入客观归属范畴
超级范畴
降低实行行为、因果关系的地位
模糊客观构成要件和主观构成要件、阻却构成要件和违法阻却事由等
虽可适用，但不是没有风险
（四）风险增高学说
风险增高说存在的疑问
将侵害犯转化为纯粹的危险犯来处理，将归属的根据建立在一种可能性上
风险增高，不能代表具体结果和具体行为之间的关系
只是行为使结果更有可能性，有具体的危险
违反了存疑时有利于被告人的原则
可避免性说批驳了风险增高说
事后不能肯定（高度可能性），行为人谨慎地采取替代举止本来能够避免结果发生，就不存在义务违反性的关联，不能归属
只是因为行为人不谨慎，而不能说明行为人行为和结果之间的肯定性关联，就将结果归属，违反了存疑有利于被告
假定因果流程在确定因果关系时不起作用，但当假定因果流程使得事实上发生的因果流程的肯定性受到质疑时，可以排除行为人责任
风险增高说在结果犯中是多余的
（五）风险降低学说
使得假设的因果流程变得重要
存在的问题
通过正当化事由阻却违法的情形，都认为是构成要件阻却事由
所谓风险降低的案例其实更是一种风险替换
使一个损害消失，使一个新的损害发生
肯定受害人的推定承诺
依照正当化事由阻却违法，而非依据风险降低
风险降低理论混淆了在归属语境中的两个不同问题
结果的引起
因防止另一逼近的结果的可能的正当化问题
未考虑受害人的自决权，会导致匆忙适用风险降低学说
违法阶层解决的东西放在构成要件符合性阶段解决
风险降低排除不法
依据事实情况分别需用承诺、推定承诺或紧急避险否认一般规则解决
二、客观归属的体系位置
（一）将客观归属放入有责性阶层的原因分析
陈兴良
支持理由
形式的构成要件论的需要
构成要件符合性理解为形式判断，实质判断的内容无法进入构成要件符合性阶层
客观归属理论讨论的是归属问题，已经涉及了责任问题
归属一词，本来就是实质性的、带有一般意义上的责任色彩
（二）客观归属应处于构成要件符合性阶层
理由
客观归属学说源于构成要件符合性阶层上的学说争论
可以清晰地将客观归属和主观归属区分
需要忍受客观归属带来的多余但并非错误的重复判断
置入罪责阶层，会导致罪责层面将承担大量审查任务
构成要件符合性和违法性匆匆略过
是否客观归属属于消极的构成要件？
陈兴良
制造风险、实现风险和构成要件效力范围成为消极的构成要件
笔者认为
消极的构成要件源于消极的构成要件要素理论
最初指代正当化事由
若将客观归属纳入，引起术语混淆