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第五章 构成要件的体系位置（一） ——从行为类型到不法类型 (第二节 不法类型说 (一、构成要件符合性征表违法性 (征表 (征表说…
第五章 构成要件的体系位置（一）
——从行为类型到不法类型
第一节 行为类型说
贝林
构成要件理解为行为类型
构成要件的行为和违法行为是两个相切的圆圈
构成要件没有推定违法的机能
构成要件也不同于犯罪类型
构成要件是犯罪类型的指导形象
构成要件只是观念形象
利用构成要件可以给行为分类
逻辑上存在的问题
构成要件与违法性没有任何关系，为何在判断符合构成要件后，要进一步判断违法性？
如果构成要件不能对违法性判断产生限制作用，就不易说明，为何在违法阶层仅需要消极判断？
第二节 不法类型说
认识根据说和存在根据说
不法类型说内部的主张
构成要件符合性和违法性之间究竟是哪种关系？
一、构成要件符合性征表违法性
笔者的认识
构成要件符合性相对于确定行为违法性而言，只是暂时性的判断，并非终局性的判断
有了构成要件符合性，是否就可以宣告违法性？
迈尔，“烟火说”
构成要件符合性只是违法性的征表
有了构成要件符合性，不能宣告有违法性
什么是“征表”？
征表
外表上的通常表态，符合构成要件通常有理由判定不存在正当化事由，仅当出现相反证据，才推翻判断
征表说
符合构成要件即推定为违法，但是允许相反例证反驳
二、概念上的区分
构成要件符合性究竟是违法性认识根据还是存在根据？
（一）对象语言和元语言上的概念
区分
对象语言
与客观对象相联系的语言
谈论事物的语言
第一级语言
元语言
用来称说对象语言的语言
谈论语言的语言
第二级语言
“········性”代表了元语言上的概念
只能谈论是否符合构成要件、是否违法、是否可谴责的问题
不法、罪责
对象语言
不法和罪责可以区分程度
社会危害性
元语言
社会危害大/小
只有危害才有大小、轻重之分
社会危害性只能说有无
（二）以两组犯罪论方案作为背景的概念区分
区分
元语言上的犯罪论方案
犯罪审查步骤
构成要件符合性、违法性、可责难性
对象语言上的犯罪论方案
实体意义上的犯罪构造
不法、罪责
换言之
元语言的三阶层体系
思维审查步骤
对象语言的两阶层构造
犯罪本身的组成
1.构成要件和构成要件符合性
构成要件
以人的作为或不作为方式体现的、刑法上重要案件事实情况的抽象描述
法律的描述
解释问题
构成要件符合性
案件的事实情况符合法律所规定的构成要件
案件的事实情况向构成要件涵射的过程及结果
判断问题
2.违法性和不法
违法性
符合构成要件的行为的特性
不法
符合构成要件的违法行为本身
行为、构成要件符合性、违法性
不法是否可以区分不同的表现形式？
根据不法轻重，区分出民事不法和刑事不法，不存在问题
违法性并无程度上的差异
不法存在程度轻重不等
违法性和不法是否专限于刑法领域？
罗克辛
违法性不限于刑法领域
而不法则区分民事不法和刑事不法等
3.一般违法性、刑法上的特殊违法性和“刑法违法性”
特殊的违法性
暂时的违法性判断，并非法秩序统一意义上的一般违法性
刑法上的特殊违法性
刑法的违法性
行为在刑法上受到的以将行为人犯罪化和科以处罚为表现形式的不认可
作用
依照刑法部门法的标准，在整体法秩序上违法的行为中，甄选出实现刑法上的可罚的不法行为
刑法违法性的概念可以用于界分可罚的不法、合法行为、虽违法但不可罚行为
笔者
如果需要承认存在“刑法违法性”和“一般的违法性”
因刑法放弃不许可，排除“刑法违法性”
不是因为刑法放弃，可能凭借其他部门法许可而排除的“一般违法性”
但同一正当化事由在不同部门法中都有规定，存在既是刑法放弃了不许可，又是其他部门法许可的状态
模糊了“刑法违法性”和“一般违法性”的界限
构成要件符合性征表违法性，违法性仅仅是暂时性的判断
和实体上的一般违法性无法区分
违法性的概念是统一的、一般的
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4.形式违法性和实质违法性
李斯特
刑事违法
行为违反了国家的规范
实质违法
危害社会的行为
侵害或危及到了法益
意义
利用实质违法性可以区分不法的轻重
可以充当构成要件论和错误论中的解释工具
有助于正当化事由的发展及其内容的确定
争议产生的原因
构成要件中规定的了危害社会的行为
正当化事由规定了正当行为
实质违法性将征表程度的“实质”和不可区分程度的“违法性”结合
立法中价值冲突的学理产物
实际上允许对违法性做程度评价
逻辑的内在缺陷
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三、分析：存在根据说和认识根据说
（一）梅茨格尔意义上的存在根据说
违法性只有一个
无论违反刑法或是违反民法，均属于违法
为了表述上的需要
梅茨格尔
将违反某个部门法的违法称作为“特殊的违法性”
李斯特意义上的形式违法性
符合构成要件而具备的特殊违法性，是各个部门法统一的违法性
构成要件符合性是特殊违法性存在的根据
经由法秩序统一，得到，构成要件符合性是违法性存在的根据
只能在禁止和命令的意义上成立
在规范刑法学中，在判断禁止规范或命令后，只需要消极判断是否有容许规范
一定程度上承认认识根据说
构成要件符合性是不是不法存在的根据？
不法包含了行为、构成要件符合性和违法性
具备了构成要件符合性就意味着有了行为
构成要件是违法性存在的根据
因此，构成要件符合性推出成立不法
构成要件符合性是不法的存在根据
（二）迈尔的认识根据说和加拉斯的个案上的认识根据说
不存在正当化事由是否是一种独立的违背法秩序的违法事实？
倘若承认，不存在正当化事由是一种能够证立不法的消极构成要件要素
法秩序统一？
承认法秩序统一原理
在刑法分则领域，构成要件符合性不是违法性认识根据
而是直接证立了形式违法性
成为了依附于不法类型的违法性的存在根据
加拉斯教授的修正
认为，构成要件符合性是不法类型的存在根据，在个案上是认识根据
也能成立
但是，在欠缺正当化事由的个案情况下，显得多余
质疑法秩序统一原理
构成要件符合性是刑法上违法性的存在根据，是一般违法性的认识根据
不存在刑法违法性和一般违法性之分
在禁令、命令意义上，构成要件符合性是违法性存在根据
在确定的存在正当化事由的个案上，构成要件符合性才是违法性的认识根据
（三）体系上的思考
是否可以将构成要件符合性并入违法性，使之成为违法性的组成部分？
一体说
存在的危险：使得具有定型意义的构成要件符合性丧失独立地位
许内曼
将构成要件符合性和违法性这两者都让位给不法，贬低了违法性的独立意义
笔者认为，违法性是不容轻视的
可以使得构成要件符合性、违法性、有责性三分方案和不法、罪责的二分构造并存
分别是建立在元语言和对象语言的基础上的，二者并行不悖，争论哪个正确或错误，没有意义
二分构造中
构成要件符合性和违法性是不法阶层中先后作出的两次判断
构成要件符合性是不法的其中一个要素，是不法的存在根据
不法构成要件
较之于实质的不法而言，构成要件符合性没有独立地位
三分方案中
构成要件符合性相对于违法性有审查步骤上的独立地位
违法性不等同于实体上的不法，也只是审查的一个步骤
第三节 消极的构成要件要素理论
一体论
将构成要件并入违法性阶层
将违法性阶层作为消极的构成要件并入构成要件符合性阶层
一、消极的构成要件要素的主要内容
消极构成要件要素论的主张
不以贝林认为的将构成要件作为指导形象来理解
满足了构成要件，违法性就成立
正当化事由可以直接排除构成要件
不将正当化事由规定在每个刑法规定中，是为了避免重复
不法整体构成要件
两阶层体系
符合构成要件的不法
罪责
二、消极的构成要件要素的优点：正当化前提事实认识错误
误以为存在正当化事由的情形
（一）正当化前提事实认识错误和三阶层方案
三种解决方案
限制罪责论
排除构成要件的故意
法律效果转用之罪责论
转用欠缺故意的法律后果
严格罪责论
不阻却故意，但影响罪责
限制罪责论
正当化前提事实认识错误不是不法意识的问题，而是否定构成要件的故意
处于违法性阶层的正当化构成要件错误，却转头审查在构成要件符合性阶层的构成要件的故意
回旋飞碟现象
两大阵营
承认消极的构成要件要素，构建二阶层体系
改良三阶层犯罪论体系
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能否针对正当化前提事实认识错误者再进行正当防卫？
认识到行为人发生了假想正当化，行为人实际仍具有构成要件的故意
允许对行为人进行正当防卫
对该正当防卫，应当要进行三步走——躲避、防御性防卫、攻击性防卫
未认识到行为人发生了假想正当化
可以实施正当防卫
且没有必要遵循三步走
严格罪责论
针对假想正当化的研究中，严格罪责论值得关注
（二）消极的构成要件要素论的唯一优势
消极的构成要件要素论
正当化前提事实认识错误可以直接排除构成要件的故意
不发生“回旋飞碟”现象
可能会导致三阶层体系遭到否定
消极的构成要件要素论使得正当化事由成为构成要件的要素
所有客观的东西都先于主观的东西得到处理
但是笔者认可的两阶层构造和三阶层方案并无明显区别
消极的构成要件要素进入构成要件符合性阶层中，使得构成要件明确性模糊化
为了避免模糊化，需要在构成要件符合性阶层中确立不法和阻却不法阶层，对消极构成要件要素论的自我否定
构成要件符合性和违法性，均对应相应的不法事实前提
假想正当化的本质是事实认识错误
消极的构成要件要素论
一正一反予以考察
客观的积极构成要件存在，客观的消极构成要件不存在
客观的构成要件符合
主观的积极构成要件存在，主观的消极构成要件不存在
主观的构成要件符合
两阶的犯罪构造和三阶层审查方案
行为人客观、主观上都符合构成要件，肯定不法成立
三、消极的构成要件要素的批评
无法和三阶层犯罪审查方案相兼容
批评
如果行为人没有认识到所有的正当化事由都不存在，行为人就不能受处罚了
将类型化的构成要件与非类型化的正当化事由并列，使得构成要件符合性判断具有的独立意义受到侵蚀，构成要件的明确性受到冲击
先考虑积极构成要件，后考虑消极的构成要件，可以化解批评
但如果真的划分出先后顺序，实际上二阶体系已经变质，和三阶审查方案没有区别
直接排除构成要件的做法，会混淆具备正当化事由的情形和构成要件无关的情形
与构成要件无关的情形下，不能证立对方的容忍义务
正当化事由的成立，行为人行为属于正当，法律容许了这类正当化行为
第四节 法益侵害类型说
一、我国的法益损害类型说
李立众
构成要件是法益损害类型
（一）立法论和司法论的语境限制
在立法论上
构成要件是违法类型
符合构成要件的行为又不违法，是在司法论语境下的
司法中，不仅考虑禁止、命令规范，还应当考虑是否存在容许规范
注意到了刑事政策与规范刑法学的区别
构成要件是违法类型
包含价值判断
该价值判断来源于立法者
正当化事由
价值判断
司法适用者
（二）作为法益损害类型的构成要件
实现了构成要件即推定有法益损害
没有语境限制，避免构成要件是违法类型所可能产生的误会和争执
二、德国的法益侵害类型说
（一）放弃评价中立的构成要件论和批判不法类型
不法类型说将构成要件理解为不法类型
未脱离中立的构成要件论
萨克斯认为不法类型说存在的两个问题
不够特定化
在不法类型中加入特定化要素，使得不法类型不成为不法类型
即不能进一步特定化
法定的构成要件
犯罪论总论上的构成要件
满足构成要件，类型性地成立不法
除非出现正当化事由可以阻却不法，但因此也就不可能在构成要件阶段排除不法
承认独立的构成要件阻却事由是对不法类型的否定
（二）构成要件是法益侵害的类型
萨克斯从分论意义上的构成要件得出法益侵害
如何解决构成要件阻却事由的定位问题？
将法益侵害要素，从分论意义上的构成要件构建进总论的构成要件符合性阶层中
不管是没有满足法定的构成要件要素，还是欠缺法益侵害，均阻却构成要件
符合构成要件通常有法益侵害
符合法定构成要件的同时又欠缺构成要件阻却事由，通常成立违法性
符合法定的构成要件和欠缺构成要件阻却事由，两者联合充当违法性认识根据
三、评判和分析
（一）针对李立众博士的“法益损害类型说”的分析
存在两个问题
语境限制问题没有解决
按照梅茨格尔的不法类型说，构成要件中已经包含价值判断，之所以会产生不法类型说没有办法解决正当化事由的问题，
是因为理解存在根据说并不那么容易，
由此产生了加拉斯的个案意义上的认识根据说
法益损害说和不法类型说一样，并未彻底放弃立法论的思考
未能在说明构成要件阻却事由上推陈出新
面临着如何说明构成要件阻却事由的问题
（二）针对萨克斯“法益侵害类型说”的分析
萨克斯并没有认为构成要件是价值中立的
萨克斯认为构成要件是不法类型时，不能特定化也不应特定化，其所提出的方案，可以通过法益侵害将构成要件特定化，
并且将构成要件阻却事由解释为欠缺法益侵害
法益侵害是不法的实质内容，因此在逻辑上构不成对不法类型的责难
符合构成要件必定成立了类型性的法益侵害，只能在正当化阶层容许，
因构成要件阻却事由而欠缺法益侵害，就和构成要件是法益侵害类型说发生了矛盾
都是不法类型说在实质性解读上的升级版
不法类型说仍然可以维持