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第四章 构成要件的学说演变（二） ——从迈尔到弗洛因德 (第一节 新古典的构成概念要件论 (一、迈尔的构成要件论 (构成要件论…
第四章 构成要件的学说演变（二） ——从迈尔到弗洛因德
第一节 新古典的构成概念要件论
新古典构成要件论基本上是古典构成要件论的继续
构成要件论基本保持客观、价值基本中立
主观的内容基本归入罪责
一、迈尔的构成要件论
构成要件论
继承和完善了贝林的构成要件论
提出了主观违法要素、完善了规范的构成要件要素
不同于古典的构成要件
没有采取价值无涉、纯客观的构成要件论
规范的构成要件
主观违法要素
（一）法定的构成要件和事实的构成要件
区分
法定的构成要件
判定行为可罚性的前提条件的规定
行为的概念性提炼
抽象
事实的构成要件
具体
一定时空中发生，人为
地震等自然事件
非构成要件
（二）规范的构成要件要素
规范的构成要件要素
价值决定的
符合构成要件的结果的组成部分
与意思活动没有因果上的关联
不属于客观的构成要件
没有办法用感官加以感知
不只是违法性要素
德国刑法将其规定在第59条中，作为行为情状
（三）构成要件符合性和违法性之间烟与火的关系
严格区分
构成要件符合性
违法性
原因
才能理解刑法以及刑法的体系结构
构成要件符合性是违法性最为重要的认识根据
学理上，不得将违法性作为构成要件的组成部分来理解
法官的内心世界对行为进行价值判断
（四）评判
规范的构成要件
是不纯正的构成要件要素
也是纯正的构成要件要素
布伦斯
正当化事由无法通过符合构成要件的行为得以征表
构成要件到底是终局性的违法？还是一种暂时性的判断？
暂时性判断
违法性积极存在的根据
迈尔的构成要件符合性和违法性存在的烟与火的关系
加上规范的构成要件论
构成要件中的价值判断开始逐步受到学界重视
二、绍尔的构成要件论
继承黑格勒的构成要件论
（一）作为类型化违法性的构成要件符合性
构成要件是不法的表现形式
不法的两种典型方式之一
积极的不法
构成要件
另一种是消极的不法
正当化事由
立法者
在犯罪事实和不法概念中找到正确的位置
规定出构成要件
狭义的构成要件
罪责所针对的构成要件要素
广义的构成要件
独立于行为人的意志和行为的可罚性条件
构成要件
最内部的构成要件
行为、主体、客体
较内部的构成要件
个人的危险性、主观要素、罪责要素
中等范围的构成要件
主体的类型、规范的构成要件要素
最外部的构成要件
外部可罚性条件
查明不法时，仅需要考虑前三者
最外部的构成要件属于广义的构成要件
（二）评判
使用了不法的概念
作为积极不法的构成要件带上了实质性价值判断的含义
包含了规范的构成要件要素，甚至还有个别的主观要素
三、梅茨格尔的构成要件论
开创了新构成要件论
（一）新构成要件论
犯罪
是违法行为还不足够
刑法必须保障必要的明确性
通过构成要件取得这种明确性
构成要件
刑罚法规通过刑罚规定所详细描述的不法
不包括所有不属于不法，而属于罪责的犯罪要素
1926年
符合构成要件的行为暂时是不法
1933年
行为符合构成要件，行为违法
只要不存在不法阻却事由
特点
构成要件符合性和违法性同属于不法
构成要件是违法性的存在根据
埃伯哈德·施密
拒绝将构成要件作为不法的存在根据
否则就要“返回到消极的构成要件要素论中”
梅茨格尔认为其
没有注意到立法这一过程的意义
创设了新的刑法上的不法类型
刑罚法规使行为有了违法性
构成要件使得违法性的存在有了根据
（二）主观不法要素
主观构成要件要素
主观不法要素
这种要素也是可描述的
立法者描述行为人的心理状态和精神过程
法官必须认知性地查明
在确定不法时，可能在一定程度上例外地取决于主观要素
主观不法要素
成立符合构成要件的不法
单纯凭借主观证立不法，在现行法中并不存在
不法阻却事由
何种情况下可以证立不法
需要有法律特别加以规定
短缩二行为犯的目的犯
倾向犯
表达犯
（三）评判
构成要件符合性到底是不是违法性的存在根据？
如果认为是
符合构成要件即为违法
在其他部门法上也不可能合法
但不能倒置
不能认为：有了违法性，就必然符合构成要件
违反了刑事实定法之外的禁止或命令规范
只有立法者将这种规范转化为刑法上的构成要件，才能认为违反刑法
存在根据说
认定了不法阻却事由作为例外
说明了理论存在不完整性
构成要件符合性充当违法性的存在根据
限于刑法分则领域
第二节 目的论的构成要件论
目的论体系
维持构成要件客观部分的基础上
提升了主观部分的地位
一、韦尔策尔的构成要件论
（一）开放的构成要件论
构成要件是受禁止的举止的具体描述
确定违法性时，不需要积极地，只需要消极地查明是否有正当化事由
构成要件征表违法性
仅限于故意作为犯
开放的构成要件
许多法律仅描述了一部分构成要件要素的构成要件
没有描述的部分由法官填充
特别体现在过失犯和不纯正不作为犯
过失犯
法律仅规定了结果的事实情况
1 more item...
不纯正不作为犯
正犯的范围有待于法官依对“保证人地位”的理解来填充
法官填充了
违法性的查明与封闭的构成要件一致
确定不存在正当化事由，消极的查明
部分故意犯罪中也存在开放的构成要件
（二）区分不法意识的主观构成要件
主观不法要素扩张到既遂犯领域
故意的一部分进入不法
故意
主观构成要件
不法意识的可能性
罪责阶层
过失犯罪的构成要件
确定了违反谨慎的行为
确定了由其导致的结果
（三）区分禁止错误的构成要件错误
构成要件的故意
行为情状
描述性的行为情状
可以有意义地感知
规范性的行为情状
需进行精神性的理解
行为人只需要外行的知道其在社会生活中的特定意义和功能
行为人对故意所需认识的属于法定的构成要件的客观行为情状缺乏认识或认识错误
阻却故意成立
错以为存在正犯要素
幻想犯
区分
排除故意的构成要件错误
法定构成要件之客观构成要件出现认识错误
也可以成立过失犯
排除罪责的禁止错误
完全了解构成要件，但对其行为的违法性认识错误，或对正当化事由认识错误
行为人行为违法，但排除罪责
错误可以避免，减轻处罚
（四）社会相当性理论
运用社会相当性理论可以限制过于广泛的符合构成要件的范围
社会相当行为
处于社会行为自由领域之内
不同于正当化事由
针对符合构成要件的社会不相当行为的特殊容忍
（五）评判
构成要件错误和禁止错误二分
故意进入构成要件阶层
并不表示抛弃了不法的客观面
开放的构成要件论
遭到了拒绝
社会相当性理论
较为成功，但也受到一定限制
过分使用，带来了不确定性
虽然是用于出罪的，但也不能随意出罪
具体案件中不宜过度使用
二、毛拉赫的构成要件论
构成要件
封闭的，且不能扩张，仅由立法者针对不法事实情况进行类型化
机能
限制国家刑权力的保障机能
充当成立犯罪的基础的奠基机能
区分可罚的不法和不可罚的不法
符合构成要件暂时成立不法
可根据个案例外的加以排除
故意犯罪的构成要件
主观的“目的的”构成要件
客观的“因果的”构成要件
构成要件二分说
客观构成要件是主观构成要件的认识对象
第三节 新古典与目的论相结合的构成要件论
新古典和目的论相结合的犯罪论体系
行为概念在规范刑法学中地位降低
构成要件是各个犯罪种类的典型应罚性内容的载体
不法类型
罪责类型
故意一分为二，具有双重地位
主观的不法构成要件要素
罪责要素
过失的情况下
违反客观必要的谨慎义务
不法构成要件
主观上有能力履行谨慎义务，但不履行
罪责范围
罪责意味着犯罪行为实现了法律非难的想法时，该行为的可责难性
一、加拉斯的构成要件论
（一）作为犯罪类型的构成要件
重视构成要件的个别化机能
构成要件是各个犯罪种类的典型应罚内容的载体，是犯罪类型的有形化
两方面的意义
跨入现代构成要件概念的价值有涉中
将实质的构成要件概念引入犯罪论中
作为罪责类型的构成要件
各个不法类型中，确定了特定的罪责内容
当讨论行为人对其所为之不法的主观上的答责性时，已经包含了罪责责难的内容
构成要件符合
有罪责的不法的表现形式
（二）实质的构成要件和形式的构成要件
构成要件
限制于那些决定犯罪行为的犯罪特性的法定可罚性条件
尤其要将单纯的可罚性条件排除
形式的构成要件本身不足以确定为犯罪的构成要件
要使某一举止可罚
需要形式上符合构成要件，且实质上符合构成要件
利用实质的构成要件对形式的构成要件进行修正
构成要件中的价值填充
实质的构成要件不能逾越形式的构成要件
不妨碍将需要价值填充的要素也认为是纯正的构成要件要素
需要价值填充的犯罪类型化的举止无法直接从形式的构成要件中得出
借助于指向的实质标准
指向意味着确定举止的方式，以及确定的举止方式固定为了犯罪的类型性
构成要件和违法性认识
构成要件中区分不同犯罪的内容不只是形式的，还有目的性和价值性的实质内容
符合构成要件，行为显示出了实质的不法内容
构成要件符合性是行为属于不法类型的存在根据
对于行为在具体案件中的违法性而言，是认识根据
（三）评判
将构成要件理解为犯罪类型会面临两个问题
当具体犯罪行为实现了构成要件，进而表现出了犯罪的不法和罪责，此时不法和罪责的概念作为一般的犯罪要素的意义？
加拉斯认为的构成要件中的不法、罪责内容，是特定的不法、罪责内容
构成要件不是一般的概念，而依附于分则个罪的个别概念
判断构成要件符合性成立后，进一步判断一般的不法、罪责是否具备
将构成要件理解为犯罪类型的解释，是否会影响到不法和罪责在体系上的区分？
加拉斯认为，不法和罪责是行为非价和思想非价的区分
毛拉赫批判
定罪时，构成要件中提高了罪责，在量刑时，在提高了的罪责基础上再提高，双重不利的危险
二、耶塞克的构成要件论
（一）作为不法类型的构成要件
处于犯罪论中心的是不法构成要件
包括的要素
较之于该犯罪的基本形式，加重或减轻该不法内容的所有要素
证立特定犯罪种类的实质性不法内容的所有要素
不法构成要件要素的机能
尽可能穷尽地标示出犯罪类型性的不法
不法构成要件包括主观要素
（二）反对开放的构成要件和消极的构成要件
禁止素材应当在构成要件中得以穷尽描述
立法者可能没办法或者试图去做而未成功
在此情形下，法律未规定而由法官填入的部分，和不法构成要件的要素没有区别
消极的构成要件赋予构成要件太多内容
正当化事由并非规范的一般性例外
是个案中为解决社会冲突而采用的价值衡量
因而要将其和构成要件要素区别开来
不得将构成要件要素和正当化事由的要素相互替换
不符合构成要件的行为不具有刑法上的显著性，而不应受罚
符合构成要件却加以正当化的行为，是行为已经损害了受保护的法益，但是不存在实质的不法，欠缺应罚性
（三）评判
反对消极的构成要件更有力的根据
没有违反禁止规范的行为
不会使受侵害人或第三人对该行为负有容认义务
符合构成要件被正当化的行为
使得受侵害人或第三人负有容忍义务
第四节 机能论的构成要件论
一、罗克辛的构成要件论
（一）从整体不法构成要件到构成要件和违法性区分说
早期
整体不法的构成要件基础上的二阶层犯罪构造
晚期
保留整体不法构成要件作为更高阶层，区分构成要件和违法性
刑事政策角度考虑
构成要件和违法性有特定的刑事政策上的功能
构成要件包含证立犯罪的应罚性的情状，不同于不法评价
后阶层评价的正当化事由对不法成立有消极的意义
正当化事由
超越了各种犯罪类型，适用于所有构成要件或者大部分构成要件
取决于个正当化事由所内涵的秩序原则
刑法以外的正当化事由以及特定法律领域的解释成果，可以吸纳到刑法中
不法评价总是包含对个别案件中行为人举止的消极评价
不法评价指已发生的事件的具体社会危害性
如果某个符合构成要件的行为，成立正当化事由，一般容认义务
构成要件无关的行为，不一定是容认的行为
可能处于没有法律的领域，也可能是违法的
（二）构成要件阶层的归属：客观归属理论
不法
构成要件效力范围内对不容许风险的实现
侵害犯
客观归属理论
创设不容许的风险
不得归属
提高风险的行为在法律上不重要的
只是单纯修改因果流程
所创设的风险是容许的
行为人行为降低了风险
实现该不容许的风险
不得归属
仅创设风险，没有实现风险，结果出于偶然
行为人实现的不是其创设的风险
结果并不处于规范保护的范围之内
即使为合法的行为也会导致结果
出于构成要件的射程范围内
不得归属
行为仅是对他人故意自危的加功
受害人表示合意
阻止结果发生是他人的责任
（三）构成要件实现的标准：犯罪行为支配理论
正犯是否成立
构成要件实现的标准
犯罪行为支配是成立正犯的标准
犯罪行为支配
亲自实施犯罪行为
通过强迫、欺骗等方法支配实行者
通过和他人分工协作
有两类犯罪无法用犯罪支配理论解释
义务犯和亲手犯
属于少数
（四）评判
施耐德
机能学说分为
人格机能论
将罗克辛归入其中
系统机能论
罗克辛犯罪论体系特点
各阶层都考虑了刑事政策上的目的设定
认为构成要件的动机机能和保障机能是刑事政策之目标构想的两方面
保障机能和一般预防机能
构成要件在刑事政策上是否有一般预防的功能？
一般预防上，构成要件也可能影响到公众的法律意识，甚至产生威慑
构成要件虽然有一般预防机能，但是保障机能仍然是构成要件最需重视的机能
希尔施
刑事政策与刑法体系相结合可能蕴藏风险
强调刑事政策会导致刑法学理的再国家化
许内曼
法治国界基本消失的环境下，可以放心让刑事政策进入刑法教义学体系
但事实往往并非如此
二、雅各布斯的构成要件论
（一）关于构成要件和不法
不法构成要件
描述至多在正当化时才可容认的举止的要素的总和
构成要件是梅茨格尔意义上的不法存在根据
不认可区分构成要件和形式的违法性
仅当出现部分正当化时，才能在不法上找到两个根据
构成要件和减轻不法的部分正当化
（二）关于无罪责的不法
构成要件符合性是不法的一部分
无罪责的不法
行为概念中已经有责任的意义了
结果中没有罪责
表面上有意义的举止
不是作为有能力、能接受理解表达意义的交往参与者的结果
不存在独立于罪责的不法
并没有否定逻辑上区分不法和罪责
不法构成要件中共同的部分
不法行为
对于查明罪责的辅助概念的不法
不加以反对
（三）关于开放的构成要件和特别的违法性要素
不承认开放的构成要件
认为是需要解释和具体化
不得将正当化的欠缺视为消极的构成要件要素
特别的违法性要素
积极的不法成立条件
规范的构成要件要素内解决
需要存在故意
（四）评判
系统的机能论
长处在于解释，短处在于实用
可以借系统机能论充当解释手段，其目的在于服务于人格
若不能保护法益，是否没有必要维持规范的效力？
规范违反说得出了保护不合理的内容
需要考虑作为其正当性来源的程序是否正当运转
对于构成要件论的意义，体现在实现不法构成要件的实质目的的解释
三、弗里施和弗洛因德的构成要件论
（一）特定刑法规范意义上的构成要件符合性以及二分的构成要件的取消
保留了法定意义上的构成要件
没有单独使用总论意义上的构成要件符合性
不存在客观的构成要件
在客观构成要件和客观的过失中已经包含了主观要素
（二）符合构成要件的举止和结果归属
相当因果关系论和客观归属论
借助事后的视角判明行为人在刑法上的责任
但是，行为人在行为时只能认识到其举止
如果借助事后标准判断，行为人未必能认识到的已经发生的结果，也归入了行为人认识的内容
为其故意中不包含的东西负责
为了解决这一问题
引入“符合构成要件的举止”
属于行为人举止不法的内容
创设不容许的风险，认定为符合构成要件的举止的内容
不是直到结果的客观归属中才讨论
讨论：哪些情形属于创设了不容许的风险
二元不法概念
行为非价+结果非价
举止不法
违反了特定犯罪的举止规范
附加的制裁条件
诸多构成要件中起决定性作用的符合构成要件的举止的特定结果
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客观归属论中讨论的规范的保护目的、受害人自由答责和自伤、自危、容许的风险的射程、第三人自我答责的介入、风险降低等
弗里施“符合构成要件的举止”的讨论范围
符合构成要件的举止的实践意义
有助于处理力图问题
力图
行为人将有毒针剂提供给自我答责的被害人，造成伤亡后果，假设行为人在给予他人有毒针剂时以为被害人死亡或者有时对方死亡的目的
符合构成要件的举止
欠缺创设不容许的风险的举止
排除力图
有助于处理参与和矫正、保安处分法的问题
借助“符合构成要件的举止”
可以先行阻止将促成可容认的风险的行为认定为“违法行为”
并成立参与和矫正、保安处分
有助于区分间接故意和过失
行为人有意创设的风险并非当时所不容许的风险
否定故意
有助于法律具体化
客观归属分为
符合构成要件的举止
真正的客观归属
分别就两部分适用不同的指导原则并加以具体化
“符合构成要件的举止”在犯罪构成中的体现
犯罪构成
人格的举止不法
符合构成要件的举止
不存在正当化事由
不存在罪责排除事由或罪责免除事由
故意犯时
举止不法的故意性
符合构成要件的举止的故意性
不存在因误认正当化情状而对举止不法内容欠缺认识
其他制裁条件
符合构成要件的而举止结果
其他制裁条件
客观处罚条件、刑事告诉、未过时效
力图时
不存在中止
（三）评判
将直到客观归属才得以排除的东西提前
限制力图、参与、矫正和保安处分、故意的成立
符合构成要件的举止和实行行为的区别
符合构成要件的举止很大程度上类似于实行行为这一范畴
符合构成要件的举止
不限于正犯领域
实行行为
限于正犯领域