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第二章 构成要件的理论根据 (第一节 罪刑法定和构成要件 (罪刑法定 (该原则的地位确立是神权刑法向世俗刑法转变的结果 (世俗刑法只保障公民自由),…
第二章 构成要件的理论根据
第一节 罪刑法定和构成要件
罪刑法定
构成要件的地位的确立是罪刑法定思想在客观上的具体表现
该原则的地位确立是神权刑法向世俗刑法转变的结果
世俗刑法只保障公民自由
社会转型和世俗化变革的产物
我国有类似的现代化转型，但是是应激型现代化，目前我国已经处于现代化转型深入发展期
罪刑法定原则在我国
在规范刑法学上，罪刑法定主要是通过构成要件加以体现的
规范刑法学中的构成要件论起始于贝林
如欲超越贝林，就需要回到贝林，理解贝林，刑法学需要贝林构成要件论的启蒙
罪刑法定原则是现代法治铁律，是衡量学说取舍的重要标志
贯彻罪刑法定原则
不仅依赖于构成要件
构成要件保障罪刑法定实现的机能得到了普遍承认并广为人知
犯罪成立的其他条件也起到保障该原则的作用
第二节 构成要件：体系性和机能性思考
构成要件论
规范刑法学中作为犯罪成立条件的首要条件的构成要件论
犯罪论体系的演变以构成要件论发展为基础
体系性思考的成就是使刑法学精细化
一、体系性思考
（一）现代构成要件论的产生是体系性思考的结果
现代构成要件论是体系性思考的结果
为了巩固罪刑法定成果，因而要对刑权力加以限制
提出了体系上的新范畴以限制定罪处罚权
体系新范畴
符合逻辑准则
具备法律上的规定
例如，德国刑法典，法定的构成要件是认识的对象，因而认识的客体与认识主体的认识活动相区分，罪责是对这一认识活动的评价，法定的构成要件独立于罪责
认识错误的构成要件
构成要件
体系性地整理犯罪的可罚性条件的起始点
刑法体系性方案
学科中的个别知识必须相互纳入一个逻辑关系中，才可以明白彼此在逻辑上是否可以相互包容或相互矛盾
体系架构成为必要，对学术发展不可或缺
放弃法学体系建立，意味着社会冲突停留在日常生活领域和日常语言的体系架构内
（二）体系性思考亦应适度
为了解决新问题
合目的性或政策性思考
机能性思考
体系性思考有相应的优点也有可能带来的危险
不应迷信体系性思考
但是刑法是最严重的合法剥夺公民生命、自由、财产的法律，要求高度明确性，就必须严格贯彻罪刑法定
体系性的思考自始就具有优先的地位
仅仅是对偏重体系的学问倾向提出警示
二、机能性思考
（一）构成要件论及其机能性含义
体系性思考建立在更为根本的机能期待的基础之上
体系和机能的关系，构成了构成要件论产生、流变的思想基础
构成要件要承载哪些机能？
1.罪刑法定的机能（保障机能）
2.个别化机能
3.故意规制机能
4.保护机能
5.违法推定机能
6.违法、未遂、参与等的基准机能
7.刑事诉讼法上的指导机能
1-4属于社会机能，5-7属于理论机能
社会机能起着价值取向上的、更为根本的决定性作用
保障机能处于最根本的地位
理论机能是构成要件论在规范刑法学中详细展开的基础
违法推定机能是最基础的机能
机能性犯罪论体系方案
合目的性或政策性方案
指导性的目的是特定的目的或任务
构成要件应当满足明确性的要求
这一要求源于保障机能
机能性思考应当限于限制可罚性的方向
如果借此扩大可罚性，容易造成对构成要件表述的突破和刑罚的不可预见性，并违反罪刑法定原则
判断不同构成要件论及犯罪论体系是否符合我国实际情况
该理论或体系能否贯彻保障机能
以逻辑为核心的体系化，是衡量个别性机能性问题思考的标准
体系上要逻辑自洽，若非如此，即使再符合机能期待，也只是空洞口号
（二）作为反面教材的政策性方案
机能性思考同样应当受到限制
滥用
实践纳粹政策的德国基尔学派
主张在法的素材中寻求实质法律概念
本质而具体的考察
整体考察法
沙夫斯泰因
借助“本质观”才能超越“纯粹分析性的方法论”，形成只符合民族社会主义的理念的“整体、具体的观察法”
实质的犯罪概念
实质的犯罪概念
认为犯罪是侵害了对民族共同体的义务
要彻底删去法益概念
取消构成要件、违法性和罪责的区分
对基尔学派的批判
施温格和齐默尔
施温格
基尔学派的主张是刑法上的非理性
废除构成要件会导致实践中的大量不平等，不正义，每个人都可以以自己的法感情和健康的公众感觉为理由，相同案件会因为法官的个人意见不同而得到不同的评价
折中思路
梅茨格尔
反对沙夫斯泰因取消违法性和罪责的区分以及删除法益概念
部分接纳了他们的方案，形成“整体的犯罪”
基尔学派的项目停止，讨论的问题转向“行为人类型”
规范刑法学遵循的底线
不得删除构成要件概念
继续保持非精神化的法益概念
不应主张实质的犯罪概念
第三节 作为类型的构成要件
类型性是构成要件非常重要的属性
如何理解构成要件包含的类型性？
类型性和罪刑法定有何关系？
一、连接规范和现实的构成要件
作为类型的构成要件
既不是抽象的，也不是单纯等同于案情
而是处于中间形态
既关涉现实，又关涉规范
所有构成要件及其要素均有类型性
构成要件超出了制定法体系，只有和体系外的现实相结合才能被完全理解
作为类型的构成要件，是怎样一种类型？
类型
经验类型
平均类型
提及某人或某一群体在特定情境下的典型反映，或者某地域某种气候是典型的
整体类型
整体上可以代表某地或某人的特征，但不是在任何人或地中都同时存在
理想类型
相对性和暂时性特点
平均类型的经验类型
构成要件是对同种犯罪中的犯罪行为提取公因式
规范的构成要件要素，是规范性和经验性因素的结合
规范性的真实类型
作为类型的构成要件
规范要素的存在，作为类型的构成要件不再是统计学意义占多数的实证性行为类型
作为类型的构成要件分别体现”具体性“和”抽象性“
立法者
用”具体的“构成要件描述相应的应加以控制的犯罪”共相“
适用者
以”抽象的“构成要件为指导，以自己理解的构成要件的含义，将现实的事物归入抽象性的事物
二、类型性和罪刑法定
构成要件是中间形态
尚未对构成要件及其要素进行具体解释时，只能近似地得出其范围和内容
构成要件的类型性并不意味着解释的不安全、不明确
原因
法典体系外，刑法所指向的现实具有一定的度量
接受了现实生活中的相对度量，而不是依赖法官的自由裁量
使得类型性具备公民可预测性，满足明确性的要求
构成要件有广义、狭义还有法理学意义上的构成要件
关注的重心落在狭义的构成要件
强调狭义的构成要件的类型性具有特别重要的意义
类型性蕴含在构成要件之中
某种方式被规定入构成要件
抽象意义的行为变成类型化的行为
法律适用过程中
具体行为和类型化的行为相对照，得出具体行为是否符合构成要件的结论
构成要件化就是类型化的过程
相较于具体行为仍然抽象，但是比未类型化前的行为而言已经标准化
保障判决的可预见性
构成要件类型性的表现
类型化意味着区分此罪与彼罪、罪与非罪的可能
类型化的行为不同于抽象行为
具有相对稳定性，不像抽象行为取决于人的变动的理解
相对稳定性意味着立法者在必要时，可以改动法律
类型化所带来的稳定性，满足公民稳定地了解犯罪目录的需要
类型化是罪刑法定的需要，只有类型化的行为才有可罚性
第四节 古典主义和现代主义
构成要件论上的争议
现实因素
现代化转型的过程中，具备不同时期的社会特征
前现代、现代、后现代相互交织
向现代转型是大方向，因而古典和新古典的犯罪论体系具有基本面上的正当性
面临后现代的问题，需要反思以及拷问现代刑法学中的古典和新古典体系的合理性和解释法律、处理问题的能力
现代主义思潮
我国的构成要件论
古典主义特点
抽象层面
以体系性思考为重
为了尽可能合乎逻辑而将定罪过程中的要素有序整合，保障判断过程的严谨，防止司法活动的恣意性
以构成要件的限制机能为重
具体层面
质疑主观、规范、开放的构成要件要素
强调构成要件的限制机能，就要求构成要件要素尽可能确定、固定
质疑构成要件实质化
实质化意味着价值评价
现代主义反思
抽象层面
强调问题性思考
针对社会问题频发，更加尊重解决问题的具体妥当性
引入机能主义的思维方式
具体层面
强调构成要件中的法益侵害，一定程度上强调构成要件的保护机能
构成要件阶层的让位或消失
构成要件地位的降低
古典主义与现代主义两种思潮并存
在同一层面上，还是存在主次之分
规范刑法学基本特色还是古典主义