Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
تنفيذ الأحكام الأجنبية والإعتراف بها (الشروط الأخرى المتطلبة لإصدار …
تنفيذ الأحكام الأجنبية والإعتراف بها
الشروط الموضوعية المتطلبة فى
الأحكام الأجنبية القابلة للتنفيذ فى مصر
أولاً : تحديد المقصود بالحكم الأجنبي :.
(١) ما هو المقصود بالحكم الأجنبي :.
يقصد بالحكم الأجنبي التحكم القطعي أي الذي يحسم موضوع النزاع كله أو بعضاً منه والمرجع في تحديد كون الحكم الأجنبي متمتعاً بهذه الحجية من عدمه هو قانون المحكمة الذي أصدرته. ويعد العمل الولائي الأجنبي على الرغم من عدم تمتعه بتلك الحجية قابلا للتنفيد في مصر. ك ومتي يعد الحكم اجنبياء
و يعد الحكم كذلك متى كان صادراً باسم سيادة دولة أجنبية بغض النظر عن جنسية القضاة الذين يفصلون في الخصومة ودون الأهتمام بالمكان الذين صدر فيه
وتعتبر أجنبية في مصر قرارات التحكيم التي تصدر في الخارج دون الأهتمام بجنسية الخصوم أو جنسية المحكمين أو المكان الذي عقدت فيه.
ثانياً : صدور الحكم الاجنبي في مسالة من مسائل القانون الخاص :. يشترط لتنفيذ الحكم الأجنبى أن يكون صادراً في منازعة متعلقة بمسالة من مسائل القانون الخاص.
ومن مقتضى ذلك الشرط أن الأحكام الأجنبية الصادرة في المواد الجنائية اوالمالية أو الإدارية لا تكون قابلة للتنفيذ في مصر.
والعبرة في كون الحكم الأجنبي صادراً في مواد القانون الخاص أم كونه غير ضايز فيها، وهي بطبيعة المسألة التي فصل فيها وليس بنوع القضاء أصدر الحكم. و وبناءاً على ذلك المعيار المتقدم فإن الحكم الأجنبي الذي يفصل في مسألة ذات طبيعة مدنية يعتبر حكماً مدنياً يمكن تنفيده في مصر ولوكان صادراً من القضاء الإداري أو بواسطة هيئة تشريعية.
و أما الحكم الصادر بالغرامة فإنه لا يمكن تنفيذه في مصر ولو كان بنادر من محكمة مدنية أو تجارية أجنبية. ومن الجدير بالذكر أن الفقه والقضاء في مصر وفرنسا قد استقروا على أن عدم الاعتداد باثار الحكم الأجنبي الجنائي أو الإداري لا يحول دون أعداد القاضي الوطني به بوصفه واقعة دليلا على واقعة قابلة للإثبات العكسي.
الشروط الأخرى المتطلبة لإصدار
الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبى
الشرط الأول: شرط المعاملة بالمثل :.
ينص المشرع المصري في المادة ۲۹۹ من قانون المرافعات على أن الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي في مصر يكون بنفس الشروط التي يقررها قانون الدولة الصادر منها لتنفيذ الأحكام المصرية في هذه الدولة.
ومن مقتضى هذا الشرط أن يعامل القاضي المصري الأحكام الأجنبية المراد تنفيذها في مصر نفس المعاملة التي تلقاها الأحكام المصرية المراد تنفيذها في هذه الدولة الأجنبية.
وعلى ذلك إذا كان قانون الدولة الأجنبية التي صدر عنها الحكم المراد تنفيذه ينظر إلى الأحكام المصرية بوصفها دليلاً ويلزم بذلك المحكوم له بأن يرفع دعوي جديدة للمطالبة بحقه الصادر بصدده الحكم فإن القاضي المصري يجب أن يعامل الحكم الأجنبي نفس المعاملة ويكون للمحكوم أو الأجنبى أن يرفع دعوى جديدة أمام القضاء المصرى للمطالبة بحقه وتختص المحاكم المصرية بهذه الدعوى ولو لم تكن داخلة في أختصاصها.
أما إذا كانت الدولة الأجنبية المراد تنفيذ أحكامها في مصر تأخذ بنظام الأمر بالتنفيذ كالقانون المصرى فيجب التفرقة بين الأوضاع التالية:
(١) الوضع الأول : نظام المراقبة :
وهو الذي تكون فيه الدولة الأجنبية الصادر عنها الحكم الأجنبي المراد تنفيذه في مصر تأخذ بنظام المراقبة، ويقتصر هذا الأخير على مجرد التاكد من استيفاء الحكم المصرى للشروط الخارجية والشكلية ففي هذا الفرض لا تكون هناك أية صعوبة إذ أن المعاملة بالمثل تكون متحققة ويقوم القاضي المصري بإصدار الأمر بالتنفيذ بعد التأكد من توافر تلك الشروط والأوضاع الخارجية والشكلية للحكم الأجنبي.
(٢) الوضع الثاني : نظام المراقبة غير المحدودة
وهو الذي تقبل فيه الدولة الأجنبية تنفيذ الحكم المصرى بشرط أن تقوم محاكمها بفحصه من الوجهة الموضوعية، ففي هذا الفرض يجب على القاضى المصرى أن يسلك نفس المسلك، ويكون للقاضى المصرى أن يصدر الأمر بالتنفيذ أو برفضه وفقاً لظروف الحال.
(٣) الوضع الثالث: نظام المراجعة:
وهو الذي تأخذ فيه الدولة الأجنبية التي يراد تنفيذ الحكم الصادر من محاكمها في مصر بنظام المراجعة بالنسبة الأحكام المصرية بحيث يكون لها الحق في تعديل الحكم المصرى فهل يكون للقاضي بمقتضى شرط المعاملة بالمثل أن يعدل الحكم الأجنبي بعد مراجعته موضوعيا
أختلف الفقه المصري اليه فذهب جانب من الفقه المصري إلى أنه من حق القضاء أن يعدل القضاء الأجنبي المراد تنفيذه في مصر وفي هذه الحالة بعد مراجعته من الوجهة الموضوعية. اللي بينما تذهب الغالبية من الفقه المصري إلى القول بأن من واجب القاضي أن يفعص موضوع الحكم الاجنبي ثم يأمر بتنفيذه أو يرفض ذلك ظروف الحال ولكن لا يجوز له حتى إذا كان القضاء الأجنبي يأخذ بنظام المراجعة أن يقوم بتعديل الحكم الأجنبي فدعوى الأمر بالتنفيذ ليست دعوى جديدة في القانون المصرى وإنما ينحصر موضوعها في طلب تنفيذ الحكم الأجنبي.
ويذهب الفقه في مجموعة سواء في مصر أو في فرنسا إلى القول بأن شرط التبادل شرط ذو طبيعة سياسية ما كان ينبغي أن ينص عليه بصدد تنفيذ الأحكام الأجنبية، والمكان التقليدي لهذا الشرط هو مبحث مركز الأجانب. و حيث أنه لا يجوز أن يعلق تنفيذ الحكم أو عدم تنفيذه على مثل تلك الأعتبارات السياسية التي قد تضر في نهاية الأمر بمصالح الأفراد.
الشرط الثاني : ثبوت الاختصاص القضائي الدولي للمحكمة التي أصدرت الحكم و يشترط وفقاً لنص المادة 1 / ۲۹۸ من قانون المرافعات أن يكون الحكم صادرعن هيئة قضائية مختصة طبقاً القواعد الأختصاص القضائي الدولي المقررة في قانونها وأن تكون محاكم الجمهورية غير مختصة بالمنازعة التي صدر فيها الحكم أو الأمر الأجنبي.
(١) القيد الإيجابي للمادة ۱ / ۲۹۸ مرافعات :.
يشترط أن يكون الحكم الأجنبي المراد تنفيذه في مصر صادراً من محكمة مختصة بنظر المنازعة التي صدر بشأنها ولكن ما هو القانون الذي يرجع إليه من أجل معرفة ما إذا كانت المحكمة الأجنبية مختصة أم لا؟ به في واقع الأمر أن المادة ۲۹۸ نفضها قد ذكرت أن المرجع في تجديد اختصاص المحكمة الأجنبية هو قواعد | الأختصاص القضائي الدولي المقررة في قانون هذه المحكمة.
والواقع أن هذا الحل الذي أخذ به المشرع المصرى يبدو أقل انتقاداً من الحل الأخر المنصور والذي نادى به جانب " من الفقه الفرنسي بل وتبعته أحكام القضاء الفرنسي بل وعليه العمل كذلك في بعض التشريعات الأجنبية الأخرى والذي من مقتضاه أن يرجع في تحديد ما إذا كانت المحكمة الأجنبية مختصة أم لا إلى قواعد الأختصاص العام المباشر في . قانون القاضي المطلوب تنفيذ الحكم الأجنبي لديه، وفي هذا الفرض تسمى تلك القواعد بقواعد الاختصاص العام غير المباشر. به وفي حقيقة الأمر فإن خضوع تحديد أختصاص المحكمة الأجنبية لقواعد الأختصاص العام المباشر في قانون دولة التنفيذ يقوم على مجموعة من الأست منها النظري ومنها العملي.
(ا) الأسس ذات الطابع النظري: ۔
فإن خضوع تحديد أختصاص المحكمة الأجنبية لقواعد الاختصاص في دولة قاضي التنفيذ مرجعه أن القواعد المنظمة للأختصاص القضائي لا تختلف عن القواعد المنظمة لتنازع القوانين وبما أن الأمر كذلك فإنه لا يوجد ما يمنع من أضفاء صفة الأزدواجية عليها وبالتالي فإن ذورها لا يقتصر فقط على تحديد الحالات التي تكون فيها المحاكم الوطنية مختصة بل وأيضاً يشمل تحديد الحالات التي يعترف فيها بالأختصاص للمحاكم الأجنبية وذلك عند تنفيذ الأحكام الصادرة عنها.
(ب) الأسس ذات الطابع العملية ا فإنها تستمد من الصعوبة التي سوف يواجهها القاضي الوطني في حالة الجوئه إلى الحديد الاختصاص القضائي الدولي للمحكمة الأجنبية وفقاً للقواعد السارية في دولة تلك التحكمنتر، تكليف القاضي الوطني بمعرفة القواعد المنظمة للأختصاص القضائي الدولي للدول المختلفة بيدو أمراً طبياً.
ولكن في حقيقة الأمر فإن النظرة المتعمقة لهذه الأسس عن أنها لا تقوم على منع سليم .
فمن جهة أن عدم الاختلاف بين القواعد الحاكمة لتنازع القوانين عن القواعد المنظمة للأختصاص القضائي الدولي لا يعني على الأطلاق أن تضفي على الثانية إحدى الصفات التي يرى الفقه التقليدي انها من المميزات الجوهرية القاعدة الإسناد، فتلك الصفة ذاتها لا تتمتع بالإطلاق الذي يسعى الفقه التقليدي إلى أن يدافع عنه فإذا كان الأمر كذلك فإنه يبدو لنا غير مقبول أن يجرد قواعد الأختصاص القضائي الدولي من صفة تعد بحق ملي صفتها الجوهرية وهي كونها مفردة الجانب. بمعنى أن دورها يقتصر على تحديد الحالات التي يكون فيها القضاء الوطني مختصاً دون أن تتعدى ذلك بمعنى أنها لا تهتم بتحديد أختصاص المحاكم الأجنبية. و كذلك فإنه من غير المعقول أن تشتق القواعد المنظمة للأختصاص العام غير المباشر من الأختصاص العام المباشر فكل من هذه القواعد له دور يؤديه يختلف عن الدور الذي يؤديه الآخر.
فبالنسبة لقواعد الأختصاص العام المباشر فهي تهدف إلى تحديد الحالات التي تكون فيها المحاكم الوطنية مختصة بنظر المنازعة المتضمنة عنصراً أجنبياً، أما بالنسبة لقواعد الاختصاص العام غير المباشر فهي تهدف إلى معرفة ما إذا كان الحكم الأجنبي الصادر من الدولة الأجنبية قابل للتنفيد في دولة القاضي لصدوره من محكمة مختصة.
وفي رأينا أن تجديد هذا الاختصاص يجب أن لا يخضع لقواعد الاختصاص القضائي الدولة لدولة قاضي التنفيذ بل إلى قواعد الأختصاص القضائي السائدة في محاكم الدولة التي أصدرت الحكم.
ولأن القول بعكس ذلك يبدو غير منطقي ، إذ أنه من غير المعقول أن نطلب من القاضي الأجنبي عند إصداره للحكم أن يطبق قواعد اختصاص قضالي غير تلك التي ينص عليها قانونه وخاصة أنه لا يعلم مقدماً أي من الدول سوف يطلب منها تنفيذ الحكم الذي أصدره.
و كذلك فإنه لا يمكن الاعتراض على الرأي الذي يدافع عن ضرورة خضوع تحديد أختصاص المحكمة التي أصدرت الحكم المراد تنفيذه إلى قانون تلك المحكمة بمقولة أن القاضي الوطنى المطلوب منه تنفيذ الحكم الاجنبي سوف يجد صعوبة في التعرف على تلك القواعد والإلمام بها، بحيث أن نفس تلك الحجة كانت قد أثيرت عند مناقشة بمدة التزام القاضي الوطني بتطبيق القانون الأجنبى .
وبما أنه وفقاً للرأي السائد في المعتمد الآن في هذا الصدد يجب على القاضي أن يبحث عن مضمون القانون الأجنبي من تلقاء نفسه وذلك بمعاونة الخصوم فإن بحثه عن قاعدة الأختصاص القضائي الأجنبية من أجل معرفة ما إذا كان الحكم صادراً من محكمة مختصة أم لا، يبدو أما يوجبه الحل السابق.
ويثور الآن التساؤل التالي : هل في الرجوع إلى قواعد الاختصاص القضائي الدولي السائدة في الدولة التي أصدرت الحكم من أجل تحديد ما إذا كانت مختصة أم لا هو الحل الأمثل من الناحية الفعلية أم أنه يبدو كذلك فقط من الناحية الشكلية؟
في حقيقة الأمر أنه إذا كان على القاضي الوطني الذي يطلب منه أصدار الأمر بالتنفيذ أن يتحرى عن مدى اختصاص المحكمة الأجنبية بنظر المنازعة التي أصدرت فيها الحكم الأجنبي المراد تنفيذه، فإنه لا يكفي من وجهة نظرنا أن تكون تلك المحكمة مختصة بنظر الدعوني ولقاً لقواعد الأختصاص القضائي الدولي السائد في قانون دولة المحكمة التي أصدرت الحكم، فهذا الشرط وان كان شوطاً ضرورياً إلا أنه غير كاد. فقد يحدث عملاً أن يلجأ الأطراف إلى محاكم إحدى الدول العلمهم أن القضاء الذي سوف يصدر منها يحقق مآربهم الخاصة وهذا ما كان يحدث بالتجاء بعض الأطراف الذين لا يمكن لهم طلب الطلاق أمام المحاكم الوطنية، إلى محاكم الدولة الأجنبية التي تسهل الطلاق.
وفي ذلك الفرض فإن تحقق القاضي الوطني المطلوب منه تنفيذ الحكم الأجنبي من كون هذا الأخير قد ص در من محكمة مختصة وفقاً لقواعد الأختصاص السارية فيها بيدو اشتراط لا معنى نه. حيث أن أنعقاد الأختصاص لا يتم إلا بناء على أصطناع وغش من جانب الخصوم ولذلك يجب على القاضي في مثل تلك الفرض وفي غيره من الفروض التي يكون فيها أنعقاد الاختصاص للمحاكم الاجنبية قائماً على فكرة الي نحوَ الاختصاص، وأن يرفض إصدار الأمر بالتنفيذ عقاباً لخصوم سئ النية ومحاربة للغش نحو الأختصاص.
(٢) القيد السلبي الوارد في المادة ۱ / ۲۹۸ مرافعات :
ويجمع الفقه في مصر على أن مجرد أنعقاد الاختصاص للمحاكم المصرية لا يكون في حد ذاته مبررلرفض تنفيذ الحكم الجنبي وإلا كان مؤدى ذلك هدم المعنى التقدمي الذي سعى الشطر الثاني من الفقرة الأولى من المادة ۲۹۸ والذي أخضع تحديد أختصاص المحكمة الأجنبية إلى قانون الدولة التي أصدرت الحكم فإنعقاد الاختصاص للمحكمة الأجنبية التي صدر الحكم عنها وأنعقاد الاختصاص للمحاكم المصرية يدعو إتين إلى ضرورة إجراء نوع من المفاضلة بين أي من الأختصاصين ضرورة ترجيحه على الأختصاص الآخر.
ولقد تعددت الحلول المقترحة من جانب الفقه المصري من أجل مواجهة هذه الصورة من صور التنازع الإيجابي.
الحل الثاني : الأصل عدم تنفيذ الحكم الأجنبي الصادر في منازعة داخلة في اختصاص المحاكم المصرية إلا أنه يمكن تنفيذه أستثناءاً بناءاً على اعتبارات الملائمة :.
الحكم الأجنبي الصادر في منازعة داخلة في أختصاص المحاكم المصرية لايمكن تنفيذه في مصر ولكن استثناء من هذه القاعدة فإن الحكم الاجنبي يمكن تنفيده في مصر استهانة لاعتبارات الملائمة
وتطبيقاً للقاعدة العامة التي يقترحها هذا الرأي فإن الحكم الأجنبي لايمكن تنفيده في مصر إذا كان النزاع داخلا في أختصاص المحاكم المصرية على أسس متعلقة بمال منقول العقاري في مصر، أو إذا كان أختصاص المحاكم المصرية قائماً على ضابط وقوع الفعل في مصر أو إذا كان الحكم الأجنبي صادراً في دعوى متعلقة بشهر أفلاس في مصر، أو في مسألة من مسائل الأحوال الشخصية بالنسبة للمصريين.
ومع ذلك فإنه يجوزتنفيذ الحكم الأجنبي استثناها من القاعدة العامة المقررة وفقا لهذا الحل في الحالات الآتية:
أولا: إذا كان الحكم الأجنبي صادراً في منازعة ناشئة عن عقد إبرام أو نفر أو كان واجب التنفيذ في مصر وكان العقد لا يتعلق بمال موجود في مصر.
ثانيا: إذا كان الحكم صادراً في مسائل الأحوال الشخصية بالنسبة للأجانب متى كان لا يتعلق بمال موجود في مصر. و ويبدو لنا أن هذا الرأي أيضاً لا يخلو من انتقاد ولعل النقد الرئيسي الذي يوجه إليه هو التجائه إلى معيار غير منضبط من أجل تحديد الحالات التي يعترف فيها القاضي المصري بتنفيذ الحكم الاجنبي على الرغم من صدور هذا الأخير في منازعة داخلة في أختصاص المحاكم المصرية. ا
الحل الثالث: تنفيذ الحكم الأجنبي على الرغم من اختصاص المحاكم المصرية بالمنازعة التي عثر فيها بالنظر لارتباطها ارتباطاً وثيقاً بولاية المحكمة التي أصدرت الحكم :
ويذهب هذا الرأي إلى القول أنه من الأجدى وخاصة ونحن بصدد معالجة الإعتراف بالآثار الدولية للأحكام الأجنبية أن . تتم تلك المعالجة بالتركيز على مسألة النفاذ الدولى لهذه الأحكام
وهو ما يقتضي أن يتم تحديد المحكمة المختصة بناء على معيار النفاذ أي بناء على ارتباط النزاع أرتباطاً وثيقاً بولاية المحاكم المصرية
فمتى كان النزاع يتصل برابطة فعلية بولاية هذه الأخيرة فإنه تصبح وحدها مختصة بنظر النزاع ولم يعد من الجائز بعد ذلك القول بأن أحتضامنها في هذا الشأن أختصاص قاصر أو مشترك
ويبدو لنا أن هذا الحل بما يتسم به من مرونة ونسيية يتفق مع المبادئ التي يجب أن تسود النظرية العامة لتنفيذ الأحكام الأجنبية.
كما أن هذا الحل يتفق مع ما سبق أن ذكرنام عن دراسة مشكلة تحديد أختصاص المحكمة الأجنبية التي أصدرت الحكم الأجنبي المراد تنفيذه في مصرنا أن المعيار الذي أرتضيناه في هذا الشأن هو أن تكون المنازعة على ارتباط فعلي ومادي بالدولة الأجتينية التي أصدرت الحكم وأن لا يكون أختصاص تلك المحكمة بنظر المنازعة قد تم بناء على غش. ولا يعترض على هذا الحل الذي نرجه بمقولة أن المنازعة قد تكون مرتبطة ارتباطاً وثيقاً بالمحاكم الأجنبية وأيضاً أرتباطاً جدياً بالمحاكم المصرية ففي هذا الفرض لا يمكن إعمال المعيار المقترح. اوالواقع أن النسبية التي يتسم بها هذا الحل تعطى القاضي المصري السلطة في أن يقدر أى الأختصاصين يبدو أكثر فاعلية من الآخر وفقاً للظروف والملابسات الخاصة بكل منازعة. فإذا أتضح له أن المنازعة ترتبط بالدولة التي صدر الحكم من محاكمها برباط. مادي على أقوى من ذلك الذي يربطها بالدولة المصرية كان عليه أن يصدر الأمر بالتنفيذ.
و أما إذا تبين له أن أرتباط المنازعة بالإقليم المصري يبدو أكثر وضوجاً من ارتباطه بالدولة الأجنبية كان عليه أن يرفض الأمر بالتنفيذ لأنه في هذا الفرض الأخير العقد الاختصاص المحاكم الأجنبية بناء على تعسف من جانب الخصوم الذين كان من الأفضل لهم أن يلجأوا إلى القضاء المصري.
الحل الأول: التمييز بين حالات الاختصاص الأصلي أو الوجوبي أو الإلزامي وحالات الاختصاص الجوازي :.
ويسعى هذا الحل إلى التمييز بين قواعد الأختصاص الأصلي. وهي حالات الأختصاص الوجوبي أو الإلزامي وهي . متعلقة بالنظام العام بمعنى أنه لا يجوز للأفراد أن يخرجوا عليها بأتفاقهم.
وحالات الاختصاص الجوازي وفيها تثبت للمحاكم المصرية ولاية الفصل في النزاع ولكنها ليست متعلقة بالنظام العام.
ومن أمثلة هذا النوع الأول التي تبني أختصاص المحاكم المصرية على موطن أو محل إقامة المدعى عليه.
ومن أمثلة الأختصاص الموازي الاختصاص القائم على جنسية المدعى والاختصاص المبني على الخضوع الأختياري .
ويترتب على هذا التمييز بين قواعد الاختصاص الوجوبي أو الأصلي أو الإلزامي وقواعد الأختصاص الجوازي أن المحاكم المصرية يكون لها أختصاص قاطر بَصَتدم النوع الأول من الحالات بينما يكون لها أختصاص مشترك بينها وبين محاكم الدول الأخرى بصده النوع الثاني من الحالات. مما يترتب عليه أن يمتنع على القاضي أن يصدر الأمر بالتنفيذ في الحالات الأولى بينما يكون من الممكن له أن يصدر الأمر في الحالات الثانية لأن المحكمة الأجنبية تشارك المحكمة المصرية بنظر النزاع. والواقع أن فكرة الأختصاص القادر والأختصاص المشترك وإن كانت من الأفكار التقليدية التي مازل يؤسس | عليها الفقه في فرنسا وأيضاً أحكام محكمة النقض الفرنسية، حتى في أحدث أحكامها فإنها مع ذلك لا تخلو من النقد.
ولقد ذهب جانب من الفقه المصري في معرض تقديره للراي السابق ذكره إلى أن التفرقة المقترحة توجد اللبس وتوقع في الخلط لأنه لا يوجد في الحقيقة أختصاله ناصر على محاكم الدولة وأختصاص مشترك بين هذه المحاكم ومحاكم دولة أخرى فمحاكم الدولة إما أن تكون مختصة وإما أن تكون غير مختصة.
الشرط الثالث : صحة الإجراءات القضائية المتبعة في إصدار الحكم أو الأمر الاجنبى :.
يشترط للأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي في مصر أن يكون هذا الحكم قد در وكقا لإجراءات صحيحة والواقع أن صياغة هذا الشرط لا تعبر كما ذكر جانب من الفقه المصري عن الهدف منه، بالشرع المصرى يهدد بإيراده لهذا النص أن تكون الإجراءات التي اتبعت بشأن الدعوى التي صدر فيها الحكم الأجنبي سليلة وصحيحة وأن تكون حقوق الدفاع قد روعيت. وهذا الهدف لا تسمح صياغة النص بتحققه كاملاً إذ من المتفوز أن يكون الخصوم كلفوا بالحضور ومثلوا تمثيلاً صحيحاص ومع ذلك فإن باقى الإجراءات قد يصيبها النقصن أو العيب.
ولما كان الهدف الذي يسعى هذا الشرط إلى تحقيقه لا يقبل الأنتقاص منه، فإنه يجب تفسير هذا النص بما يوفي بهذا الغرض وأعتبار أن مسألة صحة التكليف بالحضور والمثول أمام القضاء الأجنبي الذي أصدر الحكم المراد تنفيذه أمام القضاء المصري مجرد مثل أعطاه المشرع لما يهدف إليه من مراعاة وأحترام حقوق الدفاع
وإذا كانت القوانين المختلفة قد تبنت هل الشرط فإن هناك سؤالا وهو عن القانون الذي يحكم الإجراءات التي بوشرت في الدعوى المراد تنفيذ الحكم الأجنبي الصادر فيها ، وهل هو قانون المحكمة الاجنبية التي أصدرت الحكم أم قانون القاضي الوطني المراد تنفيذ الحكم أمام محاكمة؟.
والواقع أن الأجابة على هذا التساؤل ليست محل خلاف فوفقاً للحل السائد في معظم قوانين العالم وهو أيضاً الحل الذي تبناه القانون المصرى ، تسري على قواعد الأختصاص وجميع المسائل الخاصة بالإجراءات قانون البلد الذي تقام فيه الدعوى أو تباشر فيها الإجراءات فهده القاعدة المزدوجة الجانب لها وظيفتان :
فهى تعطى الأختصاص لقانون القاضي الوطني بحكم مسائل الإجراءات في حالة ما إذا كان النزاع المعروض عليه قد رفع امامه أبتداءاً. كما إنها تحدد في ذات الوقت أن القانون الأجنبي هو الذي يحكم بصحة الإجراءات عندما يكون الأمر متعلقاً بتنفيذ حكم أجنبي أمام القاضي الوطني
ومن ثم فإن تحديد سلامة الإجراءات المتيغة في إصدار الحكم الأجنبي المراد تنفيذه يكون المرجع فيها قانون الدولة | التى صدر الحكم عن محاكمها.
ويترتب على ذلك أن قانون الدولة التي أقيمت فيها الدعوى هو الذي يحدد ما إذا كان المدعى عليه قد تم إعلانه على الوجه السليم بوصفه القانون الحاكم لكافة منائل الإجراءات.
ويتفق الفقه في مصر على أنه إذا مُدن الجكم الأجنبي في دعوى لم يكلف فيها الخصوم الحضور فإن هذا الحكم لا يمكن إصدار الأمر بتنفيذه في مصر إذا لم يتم تمثيل المدعى عليه تمثيلاً صحيحاً. ويثور التساؤل حول الفرض الخاص بمدى أمكانية تنفيذ الحكم الغيابي والذي يحتمل فيه أنتهاك حقوق الدفاع حيث أن هناك مظنة بأن الخصم في الدعوى لم يتمكن من تقديم أوجه دفاعه.
ولقد ذهبت محكمة النقض المصرية إلى القول بإمكانية أصهار الأمن بتنفيذ الحكم الاجنبى الغيابى متى ثبت | للمحكمة أن المدعى عليه قد كلف بالحضور ومثل تمثيلا صحيحا.وهذا يفيد أن الصفة الغيابية للحكم لاتمنع كأصل عام من شموله بأمر التنفيد مادامت المحكمة قد تأكدت من أن المحكوم عليه قد كلف بالحضور ومثل في الدعوى تمثيلاً بصيحة ، وهو المسلك الذي أتبعته محكمة النقض المصرية.
وقد يؤدى أختلاف طرق الإثبات المستخدمة بواسطة القاضي الأجنبي من تلك السائدة في قانون القاضي الوطني، إلى انتهاك مبدأ أحترام حقوق الدفاع بما يبرر رفض شمول الحكم الأجنبنى بأمر التنفيذ وبناء على ذلك الأمر فقد حكم القضاء الفرنسي برفض تنفيذ الأحكام الاجنبية المؤسسة فقط على أدفاعات المدعى وحده والتى لا تدعمها أية عناصر أخرى لما يشكله هذا الأمر من أنتهاك لحقوق الدفاع. م و ولكن لا يفهم مما سبق أن مجرد طرق إختلاف الإثبات الواردة في قانون القاضي الأجنبي عن تلك الواردة في القانون الوطني تستوجب بصفة تلقائية رفض تنفيذ الأحكام الأجنبية الصادرة بناء أبر عليها. إذ أن رفض تنفيذ الحكم الأجنبي لا يتقرر إلا بعد أن يتحقق القاضي أن هذا الأختلاف من شأنه إهدار حقوق الدفاع. وإذا كان يشترط لتنفيذ الحكم الأجنبي في مصر أن تكون الإجراءات التي أتبعت في إصدار هذا الحكم صحيحة، فإن جانب من الفقه الفرنسي قد تشكك في ضرورة تطلب مثل هذا الشرط من أجل التنفيذ هذا الحكم الأجنبي ويؤسس هذا الجانب من الفقه رأيه على حجتين:
الحجة الأولى مستمدة من الصعوبات التي تعترض إعمال هذا الشرط وهذه الصعوبات تنقسم إلى نوعين الأولى ذات طابع عملي والأخرى ذات طابع نظري.
فالقاضي الفرنسي وفقاً لهذا الجانب من الفقه غير قادر من الناحية العملية على مراقبة التطبيق الذي تقوم به المحكمة الاجنبية لقانونها الإجرائي. وقيام القاضي الفرنسي بهذا الدور يفترض مقدماً أن يكون على إلمام تام وفهم بقيق للقانون الأجنبي أكثر من القاضي الاجنبي نفسه الذي أصدر الحكم المراد تنفيذه وهذا إن لم يكن أمراً مستحيلاً. فإنه أمر غير لائق ومنتقد.
أما الحجة الثانية : التي يستند إليها فأساسها أن الشرطة محل البحث يفتقد إلى أي تبرير يدعو إلى تطلبه فلماذا تعد مخالفة قانون الإجراعات الاجنبي سبباً لرفض تنفيذ الحكم الأجنبي في فرنسا؟ .
ويرى الفقه الفرنسي أن الإجابة على هذا التساؤل المطروح تقتضى التمييز بين عدم قبول طلب الأمر بالتنفيذ وبين شرط صحة الحكم الأجنبي، فوجود. قواعد خاصة تحكم مسألة تحقيق الفاعلية الدولية للاحكام الأجنبية في فرنسا هدفها أن يكون لكل مدعي الحق في أن تنتج. الأحكام التي صدرت له في الخارج آثارها في فرنسا.
وإخضاع ترتب مثل هذه الآثار في فرنسا على شرط صحة الإجراءات المتبعة في الخارج يعني ببساطة أرتكاب خطا واضح ذلك أن مراعاة هذه الإجراءات المنصوص عليها في القانون الأجنبي لا تعني بالضرورة إمكانية صدور الأمر بتنفيذه في فرنسا نظراً لما قد يفترى هذا الحكم بعد صدوره من أمور تعدمه كسقوطه بالتقادم مثلاً ففي هذا الفرض فإن القول بضرورة صدور الأمر بالتنفيذ نظراً لصحة الإجراءات المتبعة بصدد هذا الحكم الأجنبي تؤدي إلى نتيجة تتسم بالتناقض الظاهري
فعلى الرغم من الحكم الأجنبي لا يتسم بالفاعلية في الدولة التي صدر عن محاكمها، فإن صحة الإجراءات بالمفهوم التقليدي، تدفع إلى إصدار الأمر بتنفيذه. . وبناء على ذلك فإن هذا الجانب من الفقه يخلص من أجل إزالة هذا التناقض إلى ضرورة التفرقة بين الدفع بعدم قبول طلب الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي وبين شرط صحة الحكم الاجئيني من الناحية الدولية فشرط صحة الإجراءات . ذاته يجب أن يستبعد. من نطاق شروط صحة الحكم من الناحية البولية. ولكن القاضى الأمر بالتنفيذ يتطلب عند الإقتضاء، توافر هذا الشرط من أجل التأكد من فاعلية الحكم أو بمعنى آخر من أجل قبول طلب الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي.
فرقابة قاضي التنفيذ لا تنصرف إلى صحة الإجراءات المتبعة وفقاً للقانون الأجنبي ولكن إلى فعالية الحكم أو للقوة التنفيذية للحكم . و ويتمشى التحليل السابق مع ما قضت به محكمة النقض الفرنسية في حكم بيدلاً من أن تينتبعد المحكمة تطبيق . القانون الأجنبي على الإجراءات المتبعة في أصدار الحكم في الخارج بصفة مطلقة، فإنها جندت نطاق إعمال هذا القانون كمرجع بصدد قبول الأمر بالتنفيذ، وليس كشرط من الشروط المطلبة لصدور الأمر بالتنفيذ.
ويبدو لنا أن ما ذهبت إليه محكمة النقض الفرنسية في أمر جدير بالتأمل والتأييد ويتفق مع جانب من الفقه المصري فيما ذهب إليه من أن هذا النظر يمكن الأخذ به في مصر، لأنه لما كان إصدار الأمير بتنفيذ الحكم الاجنبى مرهون بكون هذا الأخير حائزاً لقوة الشئ المقضي به وفقاً لقانون الدولة التي أصدرته فليس هناك مبرراً لإشتراط س لامة الإجراءات المتبعة عند إصدار هذا الحكم كشرط مستقل حيث أن تمتع الحكم بالخلية في دولة عادة وما يحصنه ضد أي بطلان مترتب على مخالفة الإجراءات الواجب اتباعها وفقاً لقانون الدولة التي أصدرته.
ومن ناحية أخرى ، فإنه لا يمكن الاعتراض على هذا الحل أستناداً إلى أن المادة ۲۲ من القانون المدني المصري تقضى بخضوع الإجراءات لقانون الدولة التي بوشرت فيها الإجراءات. فمن الأمور البديهية في النظرية العامة لتنازع .. القوانين إمكانية أستبعاد القانون الأجنبي الذي عينته قاعدة الإسناد الوطنية في كافة الفروض التي يؤدي فيها تطبيق هذا القانون إلى التعارض مع النظام العام في دولة القاضي فإذا أتضح القاضى المصرى أن القانون الأجنبي الذي يحكم الإجراءات قد أنتهك حقوق الدفاع، فإنه يتعين عليه رفض تنفيذ الحكم الأجنبي، حتى لو كان الحكم قد روعيت في إصداره الإجراءات والقواعد المتبعة في قانون المحكمة التي أصدرته.
الشرط الرابع : حيازة الحكم أو الأمر الأجنبي لقوة الأمر المقضي به :. لا يجوز الأمر بالتنفيذ الا بعد التحقق مما يأتي أن الحكم أو الأمر جاز قوة الأمر المقضي طبقاً لقانون المحكمة التي أصدرته. ومؤدى هذا الشرط أنه يلزم في الكم الأجنبي المراد تنفيذه في مصر أن يكون نهائياً. وتتحقق هذه الصفة في الحكم متى استنفدت في شأنه طرق الطعن العادية وإن أمكن الطعن فيه بطريق الطعن غير العادي كالنقض وإلتماس إعادة النظر.
والمرجع في اعتبار الحكم متمتعاً بقوة الأمر المقضي به من عدمه هو قانون الدولة التي صدر عن محاكمها. ه ويثني الفقه المصري في مجموعه غلى سلامة هذا الشرط لأنه يكفل الأستقرار اللازم في المعاملات ويتفادى المفاجأت التي قد تترتب على إلغاء الأحكام غير النهائية في البلد التي صدرت فيها.
ويترتب على ضرورة توافر هذا الشرط أنه لا يجوز الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي المشمول بالنفاذ المعجل.
كذلك لما كانت الأحكام غير القطعية، أي تلك الصادرة قبل الفصل في الموضوع لا تحوز حجية الأمر المقضي به فإنها لا تكون قابلة للتنفيد في مصر. و ويستثنى من هذه القاعدة الأحكام غير القطعية إذا كانت تتعلق بسير الدعوى لبني المحكمة كالحكم بإحالة الدعوى إلى | التحقيق أو بندب خبير، فإنه يكون من الجائز تنفيذها عن طريق الإنابة القضائية كذلك يجوز تنفيذ الأحكام الوقتية لأنها وإن كانت أحكام غير قطعية لا تحوز قوة الأمن المقضي به إلا أنها تهدف إلى مجرد إتخاذ إجراء تحفظي. ا وعلى الرغم من أن العمل الولائي الأجنبي لا يخوز حجية الأمر المقضي به فإن المشرع المصري قد نص على إمكانية شمول العمل الولائي بالأمر بالتنفيذ.
الشرط الخامس عدم تعارض الحكم أو الأمر الأجنبي المراد تنفيذه في مصر مع حكة او أمر آخر سبق تنورة عن الحاكم المصرية : نصت المادة ۲۹۸ في فقرتها الرابعة على هذا الشرط بقولها : لا يجوز الأمر بالتنفيذ إلا بعد التحقق مما يأتي أن الحكم أو الأمر لا يتعارض مع حكم أو أمر سبق صدوره من محاكم الجمهورية:
وهذا الشرط الذي أقتضته تشريعات الكثير كالقانون الألماني. وتجري أحكام القضاء الفرنسي على عدم تنفيذ الحكم الأجنبي المتعارض مع حكم فرنسي سابق في الصدور وإن كان القانون الفري لا يتطلب هذا الشرط صراحة ويعتبر الأمر مجرد تطبيق لفكرة النظام العام. و ويبدولنا أن التضاء هذا الشرط من قبل المشرع المصرى بعد أمراً منطقياً ومتمشياً مع طبائع الأشياء حيث أنه من غير المتصور أن يهدر القاضي حكماً مصرياً صادراً من محاكمه، من أجل حكم أجنبي حتى لوتوافرت في هذا الحكم كافة الشروط الأخرى لإصدار الأمر بالتنفيذ. نفاذ المعجل.
ويجمع الفقه في مصر على أنه يكفي لإهدار الحكم الأجنبي المطلوب تنفيذه. في مصر صدور حكم من المحاكم المصرية ولولم يكن حائزاً لقوة الشيء المقضى فيه.
وإذا كانت المادة ۲۹۸ فقرة : من قانون المرافعات تنص على عدم تنفيذ الحكم الأجنبي إذا كان متعارضاً مع حكم سبق صدوره من المحاكم المصرية فهل يسرى هذا الحكم أيضا في حالة ما إذا كانت هناك دعوى مرفوعة أمام المحاكم المصرية بين نفس الأطراف وفي ذات الموضوع لم تتمخض عن صدور حكم مصرى بعد؟
أنقسم الفقه في معرض إجابته على هذا التساؤل: الله فذهب جانب من الفقه المصري إلى القول بأنه لا مانع من إهدار الحكم الاجنبي حتى ولو لم يكن هناك حكم قد صدر من المحاكم المصرية بعد ، متى كانت الدعوى المتعلقة بذات النزاع مرفوعة بالفعل وما تزال قيد المحاكم المصرية ولو كانت هذه الدعوي قد قامت يعب دوره... اما
بينما ذهب جانب آخر من الفقة إلى القول بأن مجرد وجود دعوى قائمة أمام دولة القاضي المطلوب فيه الأمر بالتنفيذ في ذات الموضوع لا يحول دون تنفيذ الحكم الاجنبي.
بينما ذهب فريق ثالث من الفقه المصري إلى القول بترك الأمر لتقدير القاضي الذي طلب منه الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي ليتخذ الموقف المناسب من هذه المسالة مفتيا في كل حالة على حدة بأعتبارات الملائمة .
ويبدولنا أن هذا الرأي الأخير هو الجدير بالتأييد. فمن جهة يمكن قبول ما نادى به الرأي الأول من الفقه من رفض تنفيذ الحكم الأجنبي لمجرد وجود دعوى مرفوعة حول ذات المنازعة أمام القاضي المصري لأن مثل ذلك النظريتعارض مع صريح قانون المرافعات المصري والتي لا تنص على رفض تنفيذ الحكم الأجنبي إلا إذا كان هناك حكم قد بق صدوره من المحاكم المصرية.
و كذلك فإن ما نادى به الفقه التقليدي من رفض الأمر- بتنفيذ الحكم الأجنبي في حالة وجود دعوى مرفوعة أمام القضاء المصري عن ذات الموضوع الذي صدر فيه الحكم، فيه مجافاة لمنطق الأمور لأنه ينطوي على تكرار للإجراءات لا مبرر له وخاصة وأن تنفيذ الحكم لا يتم إلا بعد التأكد من توافر شروط معينة تضمن جدية الحكم ونزاهته وتحقيقه للعدالة. و كذلك فإن هذا الرأي له مخاطره إذ سيفتح الباب للتحايل إذ سرعان ما سيبادر الخضم سيئ النية الذي صدر الحكم ضده برفع دعوى أمام المحاكم المصرية حتى يعرقل سير خصومة التنفيذ في مصر.
ومن جهة ثانية فإننا وان كنا لا نعترض على الرأى الثاني القائل بأن منجزه قيام دعوى أمام القاضي المصري عن ذات الموضوع وبين نفس الأطراف الذين صدر في مواجهتهم الحكم المطلوب تنفيذه في مصر لا يمنع من صدور الأمر بالتنفيذ بالنظر لأن هذا القول يتفق مع ما سبق أن نادينا به مع جانب من الفقه الحديث من ضرورة قبول الدفع بالإحالة لقيام ذات النزاع أمام محكمة أجنبية، ولأنه من غير المنطقي أن نسمح للمحاكم المصرية بالتخلي عن نظر الدعوى لمجرد قيامها ورفعها أمام قضاء دولة أجنبية أي تعترف بمجرد إجراها قائمة في الخارج ولا تسمح لها من باب أولى أن تعترف بحكم قضائي أجنبي سبق أن فصل في ذات الدعوي المرفوعة أمامها. و إلا أننا مع لك نحتفظ بصدد قبول الإحالة لقيام ذات النزاع أمام محكمة أجنبية بأن اللقاضي سلطة تقديرية تسمح له بتقدير ما إذا كان الحكم الأجنبي المراد تنفيذه في مصر أو مجرد الإجراءات المقامة في الخارج ولم تتبلور في صورة حكم بعد قادرة على أن تكون ذات فاعلية، فإذا كان الأمر كذلك فإن القاضي المصري أن يصدر الأمر بتنفيد الحكم الاجنبي على الرغم من وجود دعوى مرفوعة أمام المحاكم المصرية ، أو أن توقف نظر الدعوى المرفوعة أمامه إذا ثبت له جدية الإجراءات وأنها سوف تتبلور عن حكم واجب النفاذ في مصر.
فما هو الحل الواجب الاتباع إذا ما عرض على القاضي المصري حكمين أجنبيين متعارضين صادرين من دولتين مختلفتين ويراد تنفيذ كل منهما في مصر؟ .
والواقع أن هذا الفرض الذي نطرحنه عالجته بعض التشريعات الأجنبية فعلى سبيل المثال قانون المرافعات الألماني رفض تنفيذ الحكم الأجنبي إذا كان يتعارض مع حكم أجنبي آخر سابق عليه في التاريخ وقابلاً لأن يعترف به في ألمانيا، وهو أيضاً نفس الحل الذي أخذ به القانون الدولي الخاص السويسري.
ويبدو لنا أن المعيار الذي يستند إليه كل من القانون الألماني والسويسري بصدد حل هذه المسألة المتعلقة بتزاحم الأحكام الأجنبية القابلة للتنفيذ أمام القاضي الوطني، وهومعيار أسبقية الحكم الأجنبي في التاريخ، لا مانع من الأخذ به في مصر شريطة أن يكون الحكم الأسبق في التاريخ مستوفياً لكافة الشروط والأحكام التي يتطلبها القانون المصري ان من أجل إصدار الأمر بالتنفيذ.
الشرط السادس : عدم تعارض الحكم أو الأمر الأجنبي مع النظام العام في مصر :.
ذكرت المادة ۲۹۸ فقرة 4 هذا التَرط بنضها لا يجوز الأمر بالتنفيذ إلا بعد التحقق مما يأتي أن الحكم أو الأمر لا يتضمن ما يخالف النظام العام أو الآداب فيها. و ه والواقع أن هذا الشرط الذي أورده المشرع المصري، شرطاً تواترت التشريعات المختلفة. ولا حاجة بنا إلى التنويه إلى الوظيفة الإيجابية والسلبية التي تؤديها فكرة النظام العام في إطار النظرية العامة التنازع القوانين، والواقع من الأمر أن فكرة النظام العام بصدد مسألة تنفيذ الأحكام الأجنبية تؤدي دوراً لا يختلف في طبيعته عن الوظيفة السلبية التي تؤديها تلك الفكرة بصدد تنازع القوانين. فهي تهدف إلى منع إصدار أمر بتنفيذ الحكم الأجنبي الذي يبدو متعارضة مع الأسس الجوهرية السائدة في دولة القاضي المراد تنفيذ الحكم الأجنبي فيه. ويتحقق التعارض في صورتين :.
(ا) الصورة الأولى يكون مصدر التعارض مع النظام العام نابعة من الإجراءات التي اتبعت في إصداره وانتهاك هذه الإجراءات لحقوق الدفاع في دولة القاضي :.
ولذا فإننا نجد جانباً من الفقه الفرنسي يطلق على النظام العام في هذا الفرطن مصطلح النظام العام الإجرائي. وأحتراماً لفكرة النظام العام بالمفهوم المتقدم رفضت المحاكم الفرنسية الأمر بتنفيذ الأحكام الاجنبية التي صدرت بعد فترة وجيزة من مثول المدعى عليه أمام القاضي الذي أصير هذه الأحكام المطلوب تنفيذها أو تلك التي صدرت قبل أستلام المدعى عليه التكليف بالحضور إلى القاضي الأجنبي الذي أصدر الحكم.
و كذلك فإن القضاء الفرنسي قد جرى على عدم الإعتراف بالأحكام الأجنبية باعتبارها مهدرة لحقوق الدفاع، إذا كان قانون الدولة التي صدرت هذه الأحكام عن محاكمها لا تجيز طرقاً للطعن في هذه الأحكام، أو كانت تجيز طرقا الطعن ولكن سريان ميعاد الطعن يبدأ في ترتيب آثاره دون أي إعلان قانونى و و ويثور التساؤل حول تنفيذ الأحكام الأجنبية التي تخلو من بيان الأسباب التي مرتك إليها فيما أنتهت إليه من قضاء. و في الحقيقة الأمر فإن العديد من الأحكام الصادرة عن القضاء الفرنسي كانت ترفض تنفيذ الأحكام الأجنبية التي تخلو من بيان الأسباب التي قامت عليها على أعتبار أن هذا الأمر في حد ذاته يعد متعارضاً مع فكرة النظام العام. و إلا أن القضاء الفرنسي الحديث قد عدل عن هذا الإتجاه وقضى بأن عدم التسبيب لا ينهض بذاته مبرراً كافياً لعدم تنفيذ الحكم الأجنبي متى كانت الأوراق والمستندات المقدمة في خصومة التنفيذ كافية لتمكين القاضي من الوقوف على أن ما قضى به لحكم ليس فيه ما يتعارض مع النظام العام.
ولقد أخذت محكمة النقض المصرية بذابت الحل الذي تبناه القضاء الفرنسبي
(ب) الصورة الثانية و تعارض مضمون الحكم الاجنبي مع النظام العام في دولة القاضي المطلوب منه تنفيذ الحكم: .
و إذا كان النظام العام في دولة القاضي بما له من وظيفة سلبية يؤدي إلى استبعاد. تطبيق القانون الأجنبي الذي نشير بتطبيقه قاعدة الإسناد الوطنية، إذا كان مضمون هذا القانون يتعارض مع المبادئ الأساسية في دولة القاضي.
فإن فكرة النظام العام في إطار القانون القضائي الخاص الدولى تحول دون تنفيذ الحكم الأجنبي إذا كان الحل الذي يتضمنه هذا الحكم يتعارض مع المبادئ والمثل السائدة في الدولة المطلوب تنفيذ الحكم فيها.
وتميل أحكام القضاء في فرنسا. يؤيدها في ذلك جمهور الفقه في فرنسا إلى إعطاء فكرة النظام العام في مجال تنفيذ الأحكام طابعاً مخففا تكتبه به أحياناً في إطار النظرية الدولية لتنازع القوانين حيث أن المسألة لا تتعلق بإنشاء حق في دولة القاضي المطلوب إليه تنفيذ الحكم الأجنبي، وإنما بمجرد الأعتراف بأثار حق قد تم تكوينية و أكتسابه في الخارج. ه و أعمالاً لفكرة الأثر المخفف للنظام القائم، فإنهم أمكن الأعتراف بأحكام الطلاق الذي تم إيقاعه في خارج فرنسا، على أعتبار أن هناك حقاً مكتسباً لأطرافه في أنحلال رابطة الزوجية، على الرغم من أن القانون الفرنسي السائد في ذلك : الوقت كان لا يجيز الطلاق.
ولما كانت فكرة النظام العام فكرة مرنة متغيرة في الزمان فإن القاضي المصري المطلوب منه تنفيذ الحكم الأجنبي، يقدر عدم تعارض الحكم مع النظام العالي في مصر، عند التقدم بطلب تنفيذ الحكم الأجنبي، وله أن يرفض تنفيذ الحكم الأجنبي إذا كان يتعارض مع النظام العام في تلك اللحظة ولو لم يكن في هذا الحكم ما يخالف النظام العام عند صدوره عن القضاء الأجنبي.
شرط تطبيق القانون المختص وفقاً لقواعد الاسناد الوطنية للقاضي المطلوب منه تنفيذ الحكم الاجنبي :
لم تكن أحكام القضاء الفرنسي القديمة تشترط تطبيق الحكم الأجنبي المطلوب تنفيذه في فرنسا للقانون الذي تعينه قاعدة الإسناد الفرنسية كشرط مستقل من أجل إصدار الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي في فرنسا، ولكنها كانت تراقب مراعاة هذا التطبيق بطريقة غير مباشرة إما عن طريق مراجعة الأحكام الأجنبية من ناحية الموضوع أو من الناحية القانونية وإما عن طريق إعمال فكرة النظام العام و ويرجع الفضل في صياغة هذا الشرط على نحو صريح إلى بارتن والذي يعتبر تطلب هذا الشرط من مقتضيات أحترام السيادة الفرنسية، ولقد تبنت محكمة النقض الفرنسية صراحة
والواقع أن إعمال الشرط المتقدم من شأنه التضييق إلى حد كبير من الحالات التي يمنح فيها الأمر بالتنفيد بما يؤدي إليه ذلك في نهاية المطاف إلى الإفتيات على حقوق الأفراد حسني النية الذين لا شأن لهم بالأختلاف القائم بين الأنظمة الوضعية بصدد حل تنازع القوانين كما أنه يضفي على قاعدة الإمبياد الوطنية طابع عالمي لا تتمتع به وأمام هذه الانتقادات الجوهرية التي يعاني منها هذا الشرط فإن جانب من الفقه دعا إلى ضرورة التحلل منه كلية بينما نادى جانب آخر بضرورة التخفيف من الجمود الذي يعتريه.
وبناء على ذلك فلقد ذهب جانب من الفقه الفرنسي إلى القول بعدم ضرورة أشراط أن تكون المحكمة الأجنبية قد طبقت القانون المختص وفقاً لقاعدة الإسناد الفرنسية إلا إذا كان هذا القانون هوالقانون الفرنسي.
. والواقع أن هذا الرأي الذي دافع عنه جانب من الفقه الفرنسي لم تستجيب له أحكام القضاء الفرنسي ولم تميز القانون الفرنسي الذي أشارت بتطبيقه قاعدة الإسناد الفرنسية عن القانون الأجنبي في هذا الصدد.
. بينما استجابت أحكام القضاء الفرنسي إلى أشجاه آخر في الفقه الفرنسي القائل بضرورة التخفيف من جمود هذا الشرط ويجب إصدار الأمر بتنفيذ الحكم الأجنبي في جميع الأحوال التي تكون النتيجة التي توصل إليها الحكم تتفق مع النتيجة التي كان يصل إليها القاضي الفرنسي عند تطبيقه للقانون المختص الذي تحدده قاعدة الإسناد الفرنسية حتى لو كانت المحكمة الأجنبية قد طبقت قانون آخر.
موقف الفقه المصري من شرط تطبيق المحكمة الاجنبية للقانون المختص الذي تعينه قاعدة الإسناد المصرية :.
ذهب جانب من الفقه المضري بأنه يشترط لتنفيذ الحكم الأجنبي في مصر أن تكون المحكمة الاجنبية قد طبقت القانون المختص كما تحدده قاعدة الإسناد المصرية وإلا فإنه لا يمكن تنفيذ الحكم الأجنبي في مصر لما يكون في ذلك من أعتداء على سيادة الدولة بتنفيذ كم مفروض عدم عدالته لتطبيقه قانوناً يخالف ما تقول به قواعد الإسناد المصرية.
بينما ذهب جانب آخر من الفقه المنصرى إلى القول بأنه لا يشترط أن تكون المحكمة الاجنبية قد طبقت القانون المختص وفقا لقاعدة الإسناد المصرية إلا إذا كان هذا القانون هو القانون المصرى إذا أن في ذلك كفالة حماية الأختصاص التشريعي للقانون المصري.
بينما ذهب فريق ثالث من الفقه المصري بأنه لا يمكن أشتراط تطبيق المحكمة الاجنبية للقانون المختص كما تشير به قاعدة الإسناد في كل الأحوال، كما أن اشتراط تطبيق المحكمة الاجنبية للقانون المصرى إذا كان هو القانون المختص وفقاً لقاعدة الإسناد المصرية أمر لا يتفق إلا مع صياغة قاعدة الإسناد صياغة مفردة الجانب، وهذا ما ليس عليه الحال في القانون الوضعي. و كذلك فإن هذا الشرط من شأنه التعرض لموضوع الدعوى بالفحص وليس للمحكمة المطلوب منها منح الأمر بالتنفيد أن تتعرض لموضوع النزاع إلا بمقتضى شرط التبادل وليا ينبغي إدخال شرط تطبيق المحكمة الاجنبية للقانون المختص في نطاق التبادل فإذا كانت الدولة الأجنبية التي أصدر قضاءها الحكم المطلوب تنفيذه تكتفى لتنفيذ الحكم المصرى بفحصه من حيث الشكل أكتفي بفحص الحكم الأجنبي من حيث الشكل.
أما إذا كانت تلك الدولة تمنح محاكمها سلطة فحص الحكم المصري من حيث الموضوع فإنه يجب أن يفحص الحكم الأجنبي في مصر في الموضوع وتحدد سلطة المحكمة المصرية في فحص موضوع الحكم الأجنبي، على نحو ما | تتحدد به سلطة المحكمة الاجنبية فإذا كانت تلك المحكمة الاجنبية لشدة تنفيذ الحكم المطيري أن تكون المحكمة المصرية قد طبقت القانون المختص كما تشير إليه قاعدة الإسناد لتلك المحكمة الاجنبية ذاتها، وجب على المحكمة المصرية حينئذ أن تتحقق من أن المحكمة الاجنبية قد طبقت القانون المختص كما لعينه قاعدة الإسناد المصرية.
وعلى الرغم من براعة التحليل السابق وقوة إقناعه إلا أننا نحتفظ في الإنطيمام إليه حيث أننا سبق وإن أوضحنا أن شرط التبادل ذو طابع سياسي ومنتقد ومن غير المقبول أن يتوقف الأعتراف على الحقوق المكتسبة لهم في الخارج على مثل هذا الشرط أو على أمور لا شأن لهم بها وناجمة عن الاختلاف بين الأنظمة القانونية سواء ماتعلق منها بصياغة قواعد تنازع القوانين أو بمعاملة الحكم الاجنبي عند تنفيذه.
وأنطلاقاً مما سبق فإننا نرى أن المشرع المصري قد أحسن صنعاً بعدم النص على شرط مراقبة مدى تطبيق الحكم الأجنبى للقانون الذي تشير بتطبيقه قاعدة الإسناد المصرية وهو الحل الذي تتبناه الجهات العلمية المعتمدة.
ومع ذلك فإن القاضي المصري أن يرفض تنفيذ الحكم الأجنبي لمخالفته للقانون الذي تشير به قاعدة الإسناد المصرية في حالة خاصة و هي تلك التي يكون الأطراف في الدعوى التي صدر فيها هذا الحكم قد اتفقا على خلق رابطة مصطنعة بين قانون دولة أجنبية والنزاع المطروح عليها بقصد الحصول على حكم لصالح الأطراف، لا يمكن لهم التوصل إليه باللجوء إلى المحاكم المصرية صاحبه الاختصاص الأقوى ينظر هذه الدعوى.
ففي هذا الفرض الخاص يستطيع القاضي المصري أن يرفض تنفيذ الحكم الاجنبي لمخالفته للقانون الذي تشير بأختصاصه قواعد الإسناد المصرية ليش بوصفه شرطاً مستقلاً من شروط إصدار الأمر بالتنفيذ لكن بوصفه إمبالا الشرط آخر لم ينص عليه المشرع المصرى كشرط مستقل وهو الشرط الخاص بالغش نحو القانون والذي يرى جانب من الفقه المصرى، إن فكرة النظام العام قادر على استيعابه.