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第六章 构成要件的体系位置（二） ——主观构成要件理论和罪责类型 (第一节 主观的构成要件理论 (一、故意的位置和问题 (（二）批判和反批判…
第六章 构成要件的体系位置（二）
——主观构成要件理论和罪责类型
第一节 主观的构成要件理论
一、故意的位置和问题
（一）进入构成要件阶层的故意
新古典和后新古典体系的一个重要区别
究竟是否承认构成要件故意？
故意是构成要件阶层的内容
区分罪与非罪、此罪与彼罪
区分不法的严重程度
确定行为的不法内容
目的等主观的构成要件要素成立的前提要素
讨论牟利目的等的前提是行为人有相应的故意
解释力图（即未遂）之故意的需要
故意在力图阶段属于构成要件，那么到了既遂阶段不可能直接从构成要件中消失
任何既遂都要经历未遂阶段，未遂不法中包含的东西，既遂不法中也应当存在
注意问题
即使承认构成要件故意，也不是将之倒置到客观的构成要件之前，更不是要先讨论主观构成要件，后讨论客观构成要件
尊重法律的表述，承认主观的构成要件并不难理解
通过只将故意、过失置于罪责阶层而拒绝将其置入构成要件阶层，在例外承认目的属于主观不法要素的前提下，
没有回答故意可否作为构成要件故意的问题
（二）批判和反批判
一元结果非价论者的体系性结论
故意、过失进入构成要件是规范违反说的主张，既然规范违反说也认为刑法的最终目的是保护法益，因此，必须客观地判断行为是否侵害了法益
并非规范违反者才主张故意应当置于构成要件符合性阶层
应当在结果非价的基础上，考虑行为非价，进而采取二元论
之所以担心主观构成要件会引起整体考察，出现客观不够主观补、主观不够客观补的危险，是因为担心主观要素置于客观要素之前或者主观要素和客观要素之间缺乏明确的顺序
即便将故意、过失置于构成要件符合性，也要严格遵守客观构成要件先于主观构成要件的先后顺序
将故意、过失作为违法要素纳入构成要件符合性，意味着只有故意、过失实施的行为才具有违法性
将“没有故意”混同为“无罪责能力”
符合构成要件推定有罪责能力
针对没有罪责的人进行正当防卫，需要接受社会伦理限制
将故意、过失等主观要素纳入违法性之后，责任就基本上没有轻重之分了
罪责建立在不法之上，不法重，罪责也重
对故意是纯粹罪责的回应
学理上的犯罪论体系是判断如何成立犯罪的理论体系，但判断主体并非是行为人，是从法律适用者的角度来看犯罪
罪责阶段的欠缺罪责能力、存在排除罪责事由等其他内容，作为出罪性质的内容，可以实质性判断，
而不需要和入罪内容一样类型化、固定化
承认主观构成要件不是要以行为人的目的为指导形象
正如既遂犯那样，故意在力图犯罪时也是主观构成要件的组成部分
（三）构成要件性的事实性故意和罪责阶层的不法意识
作为规范上的意志决定的不法意识是否属于故意的内容？
故意说
严格故意说
不法意识属于故意，欠缺不法意识即排除故意
限制故意说
不法意识可能属于故意，没有可能回避不法意识时，排除故意
实质故意说
不法意识不要说，故意中包含违法性事实，无需单独考虑不法意识
自然犯与法定犯区别说
自然犯不需要不法意识，而法定犯需要
罪责说
严格罪责说
不法意识属于罪责，不排除故意
限制罪责说
不法意识属于罪责，但误以为存在正当化事由则排除故意
法律效果专用之罪责说
不法意识和罪责故意属于罪责，但误以为存在正当化事由则排除故意罪责，并保留构成要件故意
笔者认为
事实意义上的、作为心理要素的故意，应与责难意义上的、作为评价要素的不法意识想区分
事实意义上的、作为心理要素的故意不属于直接对具体行为人施加责难而属于对事实的反映的描述性要素
事实性的主观要素应纳入构成要件范围内
（四）罪责故意的独立化
加拉斯，故意理论创新，修正了韦尔策尔的故意理论
不法领域
作为行为的主观意义、目的性的载体的机能
罪责领域
有法敌对思想或法冷漠思想
罪责形式的故意
区分构成要件故意与罪责故意
事实上是区分了事实性故意和价值性故意
事实性故意，推定价值性故意的前提
这种推定可以被反驳
（五）我国刑法的规定和学者的理解
故意
明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生
彭文华
一元化的故意
在我国没有划分构成要件故意和责任故意的余地
将构成要件故意中存在争议的意志因素等同于德国刑法中的罪责故意
张明楷
实质的故意概念，包括了非难可能性，只有表明非难可能性的要素才能作为责任要素
陈兴良
规定的是故意犯罪，而不全然是犯罪故意
罪责是规范评价的范畴，作为意思决定的意志因素不属于该范畴
意志因素是事实性故意的组成部分
我国规定的确实是故意犯罪
“明知”属于构成要件故意中的认识因素
“希望和放任”则属于构成要件故意的意志上的因素
（六）意志因素的取消和准意志因素
构成要件故意的争论
认识说
意欲说
在间接故意上是否需要具有意志因素，以和有认识的过失相区分？
在间接故意上是否需要具有意志因素，以和有认识的过失相区分？
意志因素必要说
认为结果可能发生尚不足以肯定间接故意
间接故意，接受了结果，并容认实现构成要件的风险
有认识的过失，不相信存在相应的行为情状或相信结果不会发生
意志因素不要说
间接故意，针对不由行为人决定的伴随结果，不能认为对该结果有意志
有认识的过失，行为人认识到了行为违反了谨慎，但没有认识到行为导致的结果具体发生的可能性
间接故意是认可或容认
不代表有“想促成结果”的这种追求意义上的意志
不是意志因素
准意志因素
二、过失的位置和问题
（一）从目的论体系到谨慎义务的二分
是否存在构成要件的过失？
目的论体系者
将谨慎义务作为构成要件过失的内容，谨慎义务的查明是开放的
杜特格补充结果非价的要求
不是随便违反谨慎义务，就成立过失犯的行为非价，仅当违反谨慎义务时，被违反的谨慎规范就是为了避免法律中以构成要件方式详细规定的法益侵害的情形下，才有过失犯的行为非价
在构成要件阶层考虑谨慎义务是否合理？
故意和过失不是对立关系，而是位阶关系，故意符合过失的条件
在构成要件符合性上，需依客观标准确定一般化的谨慎要求，在罪责上则考虑，基于行为人的个体能力，主观上是否有能力遵循客观上所要求的谨慎
两阶层的过失模式
在构成要件的框架上判断是否成立客观的过失
在罪责框架内考察是否具备主观的过失
（二）一阶层的过失模式：个别化理论
个别化理论
违反谨慎的根据始终在于违反避免义务
谨慎义务取决于具体行为人的认识和能力
个别的可避免性说
一阶层过失模式
与故意相对，将谨慎所要求的风险的可认识性、可避免性都放在构成要件阶层加以考察
反对意见
第一个反对意见
不得不在具体场合根据行为人具体设计出各种谨慎命令，必须考虑“无数个谨慎义务”
个别化理论认为，一般的谨慎义务不能覆盖全部的具体情况，在实践中就演化为按照具体行为人的个体能力加以判断
第二个反对意见
使得拥有特别能力的人承担更多责任
这一反驳不够有力，不存在一般的特别能力者，每个人都是各自擅长领域的特别能力者
决定是否有过失的，不是行为人潜在的行为能力，而是其行为时现实的行为能力
第三个反对意见
使得能力低于普通水平的人获益
可适用第二种反对意见的反驳理由反驳
第四个反对意见
受害人只能相信行为人有相应领域的平均水平能力
个别化理论认为，没有相应能力就不要去参加这个领域或角色的正常活动，如果接手，就不可以产生接手过失
（三）本书的立场和我国《刑法》第15条
究竟是否存在专门履行客观谨慎义务的标准人物？
折中方案认为
针对低于普通、平均能力者应适用一般标准
应当成立不法，但是在罪责阶层排除
针对高于平均水平的特别能力者应适用个别化标准
在描述性意义上，不管是故意。还是过失，均是构成要件的要素
对于案件事实情况的事实性认识和具体情形下行为人对避免结果的谨慎义务的违反
与我国刑法第15条不冲突
过于自信的过失
预见到了结果发生，要避免结果发生
结果避免上的谨慎义务
疏忽大意的过失
需要先认识到可能发生结果，才能避免结果发生，结果避免义务已经蕴含在了结果预见义务中了
判定谨慎义务的标准
应当预见要求根据行为人的具体情况，对自己行为可能发生危害社会的结果做出正确的判断
行为人的具体情况是一种个别化的标准
我国对于过失犯的预见可能性和避免可能性标准都是采取主观说
个别化理论
第二节 不法·罪责类型说
（一）德国的不法·罪责类型说
加拉斯
不法类型中包含了特定的罪责内容
构成要件符合性不是在不法、罪责之外附加上的独立的犯罪特征，而是罪责的不法的表现形式
会使行为人遭受双重不利的风险
且无实定法支撑
不法类型说
符合构成要件不能同时推定行为人的罪责
德国是否还存在不法·罪责类型说？
需要考擦罗克辛的客观归属理论和雅各布斯、帕夫尼克的“无罪责的不法论”
都在构成要件阶层考虑了一定程度的责任
放弃了一定程度上不法和罪责的区分
德国和我国在刑法上均规定了保安处分和刑罚
直接由符合构成要件的不法得出罪责，只考虑了刑罚法，不够完善
即使不从此考虑
不法阻却事由和罪责阻却事由也存在着区分
不法阻却事由
具有容许规范的效应，因而不能对此实施正当防卫
罪责阻却事由
不具有容许规范的效应，可以对之进行正当防卫
区分二者的前提，也是在不法和罪责有实质差异的范畴内进行
（二）日本的违法·有责行为类型说
结果非价论
小野清一郎
构成要件不但要包括违法性，也要将道义责任予以类型化
被刑法分则相应条款规定的特殊的、类型性违法的有责行为，即是构成要件
大塚仁
构成要件符合性是违法性和罪责的认识根据
原则上符合构成要件的行为是违法的，也可以承认行为人有责任，但是也可能存在符合构成要件却例外不违法，或行为人缺乏责任的情形
佐伯仁志
立法者在刑罚法规中规定值得处罚的行为类型时，不仅考虑了行为的类型的违法性，而且考虑了类型的有责性
但这并不意味了违法和责任混淆，应当严格区分违法判断与责任判断
区分不法构成要件和罪责构成要件
符合不法构成要件只能推定不法，而不能推定罪责
实际上是不法构成要件的违法行为类型说
行为非价论的违法有责行为类型说
在构成要件符合性阶层考察故意、过失并无不妥
故意、过失限制在事实性的认识和对谨慎义务事实性违反上即可
不法构成要件可以推定罪责中的很多要素，但是不能推定一定具有罪责能力
不法构成要件不是罪责类型