¿El Derecho es una ciencia? Conceptos fundamentales de Kirchmann.
La fuerza amortiguadora de la costumbre hace que incluso la mejor parte de los juristas mire pronto tales fenómenos con indiferencia.
Como toda ciencia, la jurisprudencia ha de vérselas como objeto autónomo, libre e independiente en si mismo, prescindiendo de que la ciencia exista o no, de que lo comprenda o no lo comprenda.
El objeto de la jurisprudencia es el derecho: las múltiples formas del matrimonio, la familia, la propiedad, los contratos, las sucesiones, las diferencias de estado, la relación del gobierno con el pueblo y de las naciones entre sí. Esta autonomía del derecho con respecto a la ciencia es un principio de gran importancia.
Un pueblo podrá. Vivir sin ciencia jurídica, pero no sin derecho. Más aún: el derecho tendrá que haber alcanzado ya un grado de desarrollo suficiente, antes de que pueda pensarse en la ciencia jurídica e iniciarse su cultivo. Aunque un pueblo no tenga jurisprudencia, tendrá un saber acerca de su derecho. Pero este saber no constituye una ciencia. Reside en las oscuras regiones del sentimiento del tacto natural. No es más que saber del derecho en cada caso particular.
La jurisprudencia tiene que aprehender su objeto, descubrir sus leyes, crear los conceptos hasta sus últimas implicaciones, darse cuenta de la afinidad, y la conexión de las distintas formas y estructuras y ensamblar su saber en un sistema sencillo.
La jurisprudencia, desde la época de Bacon ha permanecido estacionaria. Sus reglas, conceptos, no han encontrado desde entonces expresiones más agudas. No hay en ella menos controversias, sino más.
La primera peculiaridad con la que tropezamos es la mutabilidad del derecho natural como objeto de la jurisprudencia. El sol, la luna y las estrellas brillan hoy como hace miles de años; el derecho se ha transformado. ¿Qué efectos tiene sobre la ciencia la movilidad del objeto?, la respuesta es que a la pregunta haya de darse no ofrece dudas: el efecto es necesariamente muy desfavorable; es propio de toda ciencia el que su verdad llegue a sazón paulatinamente, la verdad se arrastra a través de errores de toda índole y sus leyes son el resultado de siglos de esfuerzos prolongados y comunes de quienes la cultivan. Para otras ciencias la progresión lenta no implica daño, las verdades son a través de los años, muy otra es la situación de la ciencia jurídica.
En la ciencia jurídica, tras largos años de esfuerzos cuando se encuentra el concepto verdadero, la ley de una institución, hace ya tiempo que el objeto se ha transformado, la ciencia llega tarde en relación con la evolución progresiva, no puede alcanzar la actualidad. El espíritu y la excelencia de la constitución del imperio germánico no fueron reconocidos hasta que Napoleón hubo borrado sus últimas huellas.
La ciencia jurídica se opone al progreso del derecho (es más cómodo seguir viviendo en la vieja casa que año tras año tener que dejarla e instalarse y orientarse de nuevo).
En toda disciplina incluyendo el derecho, el método más exacto consiste en mirar los fenómenos nuevos libremente, profundizar su estudio sin ideas preconcebidas y hacer brotar exclusivamente de ellos mismos los nuevos conceptos y leyes. No todo fenómeno jurídico que haya surgido después de otro, surgió necesariamente de él.
Toda evolución del derecho privado en los tiempos de la república y de imperio era una progresiva liberación de las cadenas del despotismo que la nobleza y los sacerdotes ejercían sobre el pueblo.
El carácter científico de la jurisprudencia, en tanto ciencia, no radica en que su objeto cambie constantemente de instituciones sino en otros elementos como "un conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por consiguiente fiable"
La escuela histórica nos ofrece suficientes pruebas de cuanto afirmamos, la movilidad de su objeto supone para la ciencia jurídica un enorme lastre: el estudio del pasado. “Solo el presente esta jusitificado”.
Encontramos varias peculiaridades sobre el objeto de la jurisprudencia: la ciencia jurídica se opone al desarrollo del derecho, no estudia al derecho vigente, el derecho no se halla sólo en el saber sino también en el sentimiento y la ley positiva desconoce al derecho natural, que su objeto no reside únicamente en la cabeza, sino también en el corazón del hombre.
"¡Cuán lejos de las ciencias naturales se halla en este punto la ciencia jurídica!"
Es cierto que en las ciencias formales no se involucran los sentimientos, por ejemplo, en la ley de la gravedad, cualquier objeto caerá al suelo inexorablemente, pero en las ciencias sociales o fácticas la variable humana, hace más complicado obtener premisas generales de los casos particulares, lo que las hace difíciles e interesantes en su estudio y se está en la constante búsqueda de esas verdades, aun con todos las variables que ello implique.
"La ley positiva, de aquella figura híbrida compuesta de ser y saber, que se desliza entre el derecho y la ciencia, alcanzando a ambos con sus funestas consecuencias".
"La ley positiva es el arma sin voluntad, igualmente sumisa a la sabiduría del legislador y a la pasión del déspota".
La ciencia misma, al recibir el objeto en sus formas, ejerce sobre él un efecto destructor, como si quisiera castigar la resistencia que le opuso, destruyéndolo en su esencia; el derecho no puede existir sin el elemento del saber y del sentimiento.
"Las disciplinas tienen una razón de ser intrínseca. Si queremos saber cómo está hecha una realidad, es porque nos urge obrar sobre esta realidad. Vale decir que el conocimiento empírico es conocimiento para aplicar".
La sociedad puede conocer su derecho, independientemente del conocimiento especializado de la ciencia jurídica.
"La ciencia incurre, de esta suerte, en contradicción consigo misma: quiere limitarse a aprehender su objeto, y lo tritura"; porque el pueblo pierde conocimiento de su derecho y su apego a él.
"Se le devolverá al pueblo la jurisdicción, no sólo en cuestión de hecho, sino también en la de derecho, no sólo en asuntos criminales, sino también en los civiles".
Nos hemos acercado a la ciencia en busca de soluciones a sus dudas y de una dirección que la guíe por el obscuro sendero de la evolución en cuestión. Mas la ciencia se ha revelado siempre impotente para tal fin; nunca, hasta la fecha, comprendió la actualidad.
"La jurisprudencia aun siendo ciencia, carece de influencia sobre la realidad y la vida de los pueblos"
"No se ha creado nada para el conocimiento del objeto de estudio, es decir el derecho; por ello, la jurisprudencia, puede carecer teóricamente de valor científico"
Lo lamentable de la jurisprudencia es precisamente que excluye de su seno la política y que, por consiguiente, ella misma se declara incapaz de dominar o simplemente de dirigir la materia y el curso de las nuevas formas, mientras que todas las demás ciencias consideran esto como su parte más esencial, su cometido supremo.