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第四章 法的基础——经济 (第四节 小结 (人都有占有欲 (必然形成私有财产制 (社会主义财产制推进 (盗窃不会消失，但是会减少)),…
第四章 法的基础——经济
第四节 小结
对马克思主义刑法观的批评性意见，并无意忽视马克思主义本身在学术上的意义
对法的消亡理论，很难让人相信
作为资本主义社会中的法秩序都是资产阶级的阶级统治工具
可承认一方面，但并非全部都是
经济基础决定上层建筑
但不能无视上层建筑对经济基础所发生的反作用
如何看待自上而下的作用？
解决这个问题，关键在于
人类为什么在不同时代创造不同形态的生产关系？
人类的欲望或者欲求必然产生如此
有作为生物的人类存在，以维持种族的本能为中心而产生的于洋，与各种社会发展阶段相适应的形成各种生产关系
一定的生产关系到某种发展阶段，会产生矛盾，当矛盾无法容忍是时，进入新的时代
人类社会的发展过程，确实有一定社会规律发挥作用
但是，要看到社会规律的核心是人的欲望
这是马克思也绝不会否定的
人都有占有欲
盗窃层出不穷，产生了自己的东西不能被盗的情绪
产生了处罚盗窃的刑法
必然形成私有财产制
社会主义财产制推进
盗窃不会消失，但是会减少
性方面的欲望
强奸罪
大部分国家都设有处罚强奸罪的规定
强奸发生的概率因社会结构不同会有差异
但是其与生产关系的形态无关
第三节 法和国家消亡的理论
一
马克思主义
共产主义社会国家消亡理论
工人阶级专政在过渡性国家形态后产生共产主义
法随着国家的消亡而消亡
恩格斯
国家不是从来就有的
经济发展到一定阶段是社会分裂为阶级
国家成为分裂的必要
阶级不可避免地会消失
国家也不可避免地会消失
无产阶级取得国家政权
生产资料变为国家财产
但是这就消灭了无产阶级自身，也消灭了一切阶级差别和对立
当国家成为整个社会的代表时，就是多余的
当不再需要有镇压的社会阶级时，也不再需要国家这种特殊的镇压力量
国家不是废除，而是自行消亡
列宁
只有在共产主义社会中，真正完整的民主才有可能
此时，国家才会消亡
人们摆脱了剥削与强制
会逐渐习惯遵守数百数千年来反复谈到的公共生活规则
不需要暴力、强制、服从
不需要国家这种强制的特殊机构
二
国家消亡理论的争议
凯尔森
资产阶级国家变为无产阶级国家
权力空前强大
国家如何会像谜一样瞬间消亡
马克思主义阵营反驳
无产阶级的国家是留有资本主义残余的国家，是过渡形态的国家
当全世界都出现社会主义的生产关系时，就形成了没有阶级和国家的社会
反驳的问题
国家形成中含有阶级以外的要素，仅仅是阶级消灭，还不能使国家归为无用
全世界国家都变成了无产阶级国家，也会因为所采取的方针政策等不一致，而不会轻易放弃国家主权
三
法的消亡
无产阶级国家最终实现共产主义时，刑法会消亡吗？
凯尔森（怀疑态度）
因无数非经济原因而产生的侵犯的强制性机构，难道不需要了吗？
沼田教授解答
非经济的恶是社会的必然产物
归根结底在于经济性的各种关系中
只要有社会，就要通过社会力量来维持社会规范的实际效力
对解答的反驳
仅仅解释唯物史观理论，并不能认为相当于犯罪的违法行为的存在不是国家以及刑法形成原因的根据
非经济的犯罪，不能笼统认为根源均存在于经济关系之中
希望道德或者民众相互警告来抑制犯罪，仅有这些是不够的
如何评价与人类社会、国家和历史没有关系的部分？
个别的、特别是在幼年时期的不利环境中产生的偶发的、非经济性动机的犯罪
依靠社会规范无法抑制
人性在本质上是功利的
不会因为自己处于资本主义社会才如此
事后的处罚仍然是有必要的
刑罚能够平复报复感情的功能
没有刑法满足报复感情的手段是很危险的
四
刑法消亡的问题
犯罪本身会减少
对残存的违法行为不全部适用刑罚
在这一点上没有考虑刑法消亡的余地
存在的问题
犯有违法行为者不只限于精神障碍者
如果对之也仅仅采取预防性处分，而不是措施
则不能平息报复感情
如果处分中带有措施强制功能
那本质就是刑罚
为了保护违法行为者的权利，需要刑法
如果承认没有刑法
则会在预测再犯可能性后，当认为其无再犯可能性时，不再采取处分
就会潜伏侵害他人权利的危险
例如因性格异常而需要的矫正，是非常困难的
用处分来代替刑罚，即使没有刑法，也会让人感到存在问题
第一节 马克思主义的基本思想
一
“国家和法是统治阶级即资产阶级的统治工具”
时代背景
18世纪前半时期
启蒙思想指导了近代市民革命
18世纪末到19世纪前半时期
德国观念论哲学
市民国家建设
产业革命
资本主义迅猛发展
自然科学政策
以自然科学的思考方式影响其他领域的思想
资本主义内在矛盾凸显
社会问题激化
马克思在这样的历史发展阶段和现实社会背景下出现
独特的唯物史观、国家论和共产主义革命论
二
《政治经济学批判》
生产关系
客观、必然的，不以人的意志为转移
与物质生产力的一定发展阶段相适应
社会经济结构
生产关系的总和
是上层建筑的现实基础
物质生产力发展到一定阶段会与生产关系发生矛盾
变为对生产力的桎梏
社会变革到来
考察变革时，区分两者
生产的经济方面所发生的物质的、可以以自然科学的精准性指明的变革
意识形态的变革
无论哪个社会形态，在其所容纳的全部生产力发挥出来以前，不会灭亡
因此，人类只能提出自己能够解决的设想
设想只有在解决它的物质条件已经或者形成过程中才会产生
在资产阶级社会发展的生产力中，同时又创造着解决这种对抗的物质条件
三
马克思主义的核心思想
人们处在生产力发展的不同阶段，必然被结合在与此相适应的生产关系中
上层建筑建立在社会的经济基础之上，意识也与此相适应
刑法作为上层建筑
能否制定以及其内容取决于经济结构的运动规律
马克思认为
资本主义下的生产关系决定其中必然会产生资产阶级对无产阶级进行统治的政治状态
存在于刑法基础中的是各个时代的生产关系
是一个阶级对另一个阶级的统治
第二节 法的阶级性
一
阶级性
历史就是阶级斗争的历史
阶级是在历史上社会发展的一定阶段上形成的
阶级是在其社会历史上的生产过程中形成，并以分配过程为媒介实现的，而阶级只是作为一种矛盾关系
资产阶级是出在阶级斗争最后阶段上的剥削者和通知阶级，而无产阶级在解放自己的同时，也扬弃阶级社会
平野义太郎
为了形成生产过程
必须有基于权力的命令和强制，规范人们行为的规范
法律
阶级的生产关系的性质
取决于生产资料归谁所有
法律的特征
生产物的分配
首先看生产资料归谁所有
是生产资料分配、社会成员配置、生产组编的结果
生产资料的分配关系
所有关系
决定了广义生产关系上的生产者的阶级关系
形成了决定国家、法律形态的社会结构
上层建筑也不是单纯反射出其经济结构
上层建筑会积极促进并使其经济基础巩固
二
马克思主义的法的阶级性
法是那个时代统治阶级实行统治的工具
日本法是资本家实行统治的工具
一种理解
所有个别法规范都有作为实际进行阶级统治的工具的功能
反对意见
不具有阶级统治功能的法规范不少，现实中的个别法规范不一定是为了统治阶级统治服务
但是，如果形成法秩序的大部分个别法规范可以不为统治阶级服务，对于法秩序整体而言，是否具有阶级性不值得一提
折中观点
整体上法秩序仍然具有阶级性
沼田教授
技术性的规范作为整体法秩序上的一环，不否认其法的阶级性
也不能直接根据其是直接为维持政权服务的规范，就认为其是具有阶级性的
刑法典为代表并包括其在内的刑罚法规整个体系是阶级性最强的法的领域
法的本质
法的阶级性
但不能否认，实际上法也在保护国民利益
保护国民利益不是法的本质，只是法的功能
马克思法学的立场
在资产阶级被工人阶级打倒之前，法只是统治阶级实行统治的工具
因便于统治而进行法的制定、解释和运用
能否从法的本质或观念出发，对之进行法律学的批判？
从法的本质在于保护国民利益的立场出发
如果与其是为了保护国民利益倒不如为了维护统治阶级利益服务的法律制定、解释和运用
就可以通过法的理念的对照，进行批判
但是从马克思主义法学立场出发
只能求助于尽快打倒现存的统治阶级
革命不知何时来临
但是又需要确保对现有的国家的法律制定、解释和运用存有研究以及批判的空间
僵化考虑法的阶级性，在面对这个问题是会很棘手
法的阶级性理解为
法容易发挥成为统治积极的统治服务的功能
法的本质是保护国民的利益
对法规范做此理解，才能对其存在与否及其适用范围进行批判性研究
但这种思考方法能否与马克思法的阶级性观念保持一致，存疑
三
在日本现状下，要普遍理解法的阶级性是困难的
与马克思所处的时代相比，工人的地位、权利与生活都提高，贫富差距缩小
企业主与工人之间存在一定程度上的流动
平民百姓模糊推测
大企业会不会与执政党和官僚组织密切联系，幕后操纵国家？
资产阶级等于统治阶级就会逐渐给人强烈印象
重新明确法的阶级性中的“阶级”
属于这个“阶级”的人在现实中究竟对法律的制定和运用有没有施加约束性的影响
藤田教授
统治阶级的利害
统治阶级的意志
通过国家立法机关的立法活动转化为国家意志
阶级意志的内容
垄断资本家阶层
资本功能的政治代理人的高级官僚阶层
三角同盟
经营者团体
政党
高级官僚
刑罚法规的制定
在现行宪法之下，过去对刑罚法规施加了哪些影响？
只能限于解释对刑法制定施加影响的强有力的因素
包括现在的大企业在经济上统治阶层的利益和意欲等内容
但仅限于在一定范围内，不是唯一的对刑法制定权产生影响的因素
现在是否形成了能沿着什么样的过程施加影响的结构？
证明两者是很难的