第三章 国家制定刑法的必要性
第一节 刑法与刑罚的机能
一
要行使刑法制定权
就要有国家制定刑罚法规的必要性
国家制定刑罚法规的必要性的前提
对刑罚及刑罚法规具有的一般机能予以期望
刑罚的机能
报复感情的绥靖机能
保安的机能
赎罪的机能
预防的机能
被害者及其家属,甚至包括社会的一般报复感情得以缓和并满足
犯人隔离于社会而保障社会安全
受刑者自己受到刑罚的痛苦而赎罪
一般预防与特殊预防
刑罚的机能有可能通过刑法以外的其他法的效果而运行
但刑罚、行政处分、损失赔偿在本质上完全不同
但刑罚的机能并不是只以刑罚来实现
选择可处以刑罚的行为类型,是立法者的任务
二
刑法还有独特的机能
虽然刑罚的机能包含在刑法的机能之中
刑法的本质机能
规制机能
对一定犯罪,预告施加一定刑罚,明确国家对该犯罪的规范性评价
刑法作为一种行为规范,起着命令普通国民遵守的作用
作为一种裁判规范,成为犯罪认定和刑罚适用的指标
国家对于具有本质机能的刑法的期望
制止犯罪的机能
通过它实现维持秩序的机能
这类制止犯罪和维持秩序,即使不使用刑法也可以实现
宗教、道德、习惯等社会规范就承担着这种机能
要有能与维持秩序很好配合的政策和清明政治
较为困难,而选择捷径
一面促进治安的刑事立法
一面扩大适用既有的刑罚权
国家的利益时常与国民的利益相矛盾,但未必一直矛盾
国家适用刑法是为国民而行使机能
保护机能
保障机能
制止犯罪的另一方面,保障国民的利益和权利
保障犯罪人的权利及利益
司法机关只有在具备一定条件下,才能实施科刑
第二节 规定国家必要性的国家存在之根据
一
国家之所以认为有必要制定刑罚法规
是因为出现了希望有刑法和刑罚这样机能的事态
因为刑法和刑罚保护了国民利益的同时,使自由的范围变小,侵犯犯罪人的重要利益
认定出现了希望有刑法和刑罚这样机能的事态应当谨慎
制定刑罚法规的重点
确保国家权力的安全顺利行使
有旨在保护国民利益的一面
脱离国民利益的国家利益不存在
国家究竟为何存在?
《刑法》中杀人罪,国家没有因杀人罪而需要保护,纯粹是为了保护国民的利益而行使国家的刑法制定权
《所得税法》要求居住者申报税款,否则处以徒刑或罚金,此时国家直接受到保护,而申报了对自己不利,只是因为法律规定而勉强申报
表面看,国家得利,国民受损
实际上,因为税收制度,使得国家和地方的财源得到保障,反过来与国民利益相连接
税以实质上公平分担,预算分配合理为前提
最终还是还给了国民,国民受益
禁止上街游行,游行是否包含在宪法所赋予的权利中并不明确,因此有必要对处罚规定的必要性、实质性进行考察
对所得利益与丧失利益进行比较
把国家利益与国民利益处于什么样的关系上作为考虑对象
国家为何存在是一个更大的课题
二
国家为何存在
可作为参考的是近代以来各种国家论
霍布斯
人对权力有永恒的追求
人际关系是万人与万人的斗争
要避免这种情况
国家主权者完全变成了绝对专制者
主权者是人民放弃自然权而将主权委托于他,有义务按照委托的目的,确保人民安全
每个成员要放弃自己的自然权,指定特定人或合议体来代表自己的人格
君主制得到肯定
洛克
人在自然状态下受自然法支配
人都是平等和独立的
所有人都按照上帝的意志,为了上帝的事业派到人间
但是,人不从属于某种共同体,就要受到共同体外的势力的侵害
组织起来的国家,唯一的最高权就是立法权
霍布斯与洛克比较
霍布斯主张主权者权限
洛克对主权者的权限使用作出限制
最高权一直由人民保留
三
卢梭
社会契约说
各成员权利全部奉献给全体成员
全体成员条件平等
二重约束
公共与各人之间的约束
各人对自己的约束
主权者
共同体组成后才出现
不可能有违反他人利益的利益
无论是谁,只要拒不服从一般意愿,就要整个团体迫使其服从
一般意愿
一直正确
为了公共利益服务
社会契约
受到一般意愿指导
主权
四
同意或委托或社会契约
都没有作为历史事实而存在
社会契约最大的弱点
人们的注意力转移向
国家的本质和目的的关系考虑契约说的共通
马克思主义国家观
国家只是阶级统治的工具
自由主义国家论
当国民之间发生利害冲突时,应保护国民的哪些利益?
国家的目的在于保护国民的利益,这一见解一直根深蒂固
国民间利害冲突的调整
当国民之间发生利害冲突时,应保护国民的哪些利益?
保护个人+不损害他人时
国家直接保护
个人间利益冲突
事先或事后通过法律或国家行为调整
国家的任务
国家调整方式?
以公共的利益为基本点?还是以个人的权力为基本点?
日本基于基本的人权为中心加以考虑
绝大部分情况下是个人的权利为中心
基本人权必须遵从公共福利这种内在制约
否则,公共福利会无限度优先,基本人权会受到压迫
国家保护的目标
不是个人
而是国民利益
个人权利的行使受到公共福利的制约,但是一味强调公共福利会陷入全体主义
具体基准只能依据不同的问题加以分析
第三节 国家、社会和个人三者利益的衡量比较
一
刑罚法规
剥夺其他法律上予以保护的利益
需要对由此产生的利益和丧失的利益进行衡量比较
刑罚法规保护的利益
国民个人的利益
国家本身的利益
社会以及公共的利益
因此需要对国家或社会以及个人的利益作出衡量比较
国家利益究竟是什么?与国民个人利益之间有什么关系?
二
内乱罪
在政治犯看来
包括该罪在内的整个刑法都是为了维护统治阶级的利益,是压迫被统治阶级的工具
暴力革命
失败
受到内乱罪处罚
成功
视为英雄行为受到嘉奖
即将到来的政治组织是错误的
失败的暴力革命受到处罚
业已成功的暴力革命等待历史来评价
国民利益全然不在法律保护的范围之内吗?
执政者坚信维持政治组织是有利于国民利益的
国民尚未认为认可暴力革命所表示的新政治组织时,损害了仍在原来政治组织中安乐生活的国民的利益
在无法评价是现有的政治组织还是将来的新的政治组织的好坏时,国民只能承认现有的政治组织
这种承认就是一种利益
确实是保护了国家利益
是能够还原为国民利益的国家利益
三
存在脱离国民利益而保护国家利益的刑罚法规草案
机密探知罪
日本现有的防卫队,是否有防卫机密?是否达到了非要通过刑法保护防卫机密的地步?
争议过大,最终完全删除
对规定所得到的利益和所丧失的利益比较衡量
如果这种预测和推测,支配了相当多国民
能够确保负责防卫的国家机关的利益
一般国民不会为了谋取外国利益而探知本国的防卫机密
但是,若该条出台,自卫队得到公认,可能成为重整军备的契机,那么由此失去的利益和得到的利益进行权衡就有必要性
这只是一种预测和推测
设立机密探知罪超越了国民利益,保护国家利益,是一种国家的单独利益
删除机密探知罪的理由是多样的,但也包括对于国家单独利益的反省
四
社会利益与国家利益大体是相同的
只有当社会利益能够还原为国民利益时,才受到刑罚法规的保护
社会利益脱离个人利益成为单独的利益
社会性的道义秩序成为独立的保护的利益
持有这一观点的人认为
将淫秽物品给他人看
不同观点认为
对于不会因为淫秽物品而受到影响的人来说
一旦性道义秩序破坏,不仅最终损害了妇女。幼儿和少年的利益,而且会导致精神颓废,使整个社会松散,使国民的各种利益受损
没有利益侵害
说道义是为了国民利益,但是当利益未被侵害的,认为违背道义即违法,不恰当
违法性
如果刑法成为保障个人道义的法律,违法性的本质就变为违反道义和违反义务,范围被扩大
不应该排除义务
五
现行刑法中还有些规定存在问题
处罚纯赌博的刑法第185条
纯赌博行为规定为违法,无非是道义的角度,认为赌博是不允许的
从自愿性角度看,纯赌博与常习赌博是一样的
但是,常习赌博一般赌注较大,做手脚的机会多,可另行处罚
常习赌博的本质不在于单纯的常习性,而是其成为暴力团和赌博师进行赌博的目的
单纯赌博,虽有害处,但是只是违反了道义,纯粹是个人自己规制的问题,不会妨碍他人
各个公共地方公开承认赛马等赌博行为
因此,单纯赌博不应该成为刑法的对象,不必认为赌博的危害会急剧增加
六
以立法的理念考察了自然法
自然法的内容是变化的
如果对刑罚法规的制定这一国家活动施加了规律性的影响
就是刑法基础之上的原动力,必须对此进行探求