第三章 国家制定刑法的必要性

第一节 刑法与刑罚的机能

要行使刑法制定权

就要有国家制定刑罚法规的必要性

国家制定刑罚法规的必要性的前提

对刑罚及刑罚法规具有的一般机能予以期望

刑罚的机能

报复感情的绥靖机能

保安的机能

赎罪的机能

预防的机能

被害者及其家属,甚至包括社会的一般报复感情得以缓和并满足

犯人隔离于社会而保障社会安全

受刑者自己受到刑罚的痛苦而赎罪

一般预防与特殊预防

刑罚的机能有可能通过刑法以外的其他法的效果而运行

但刑罚、行政处分、损失赔偿在本质上完全不同

但刑罚的机能并不是只以刑罚来实现

选择可处以刑罚的行为类型,是立法者的任务

刑法还有独特的机能

虽然刑罚的机能包含在刑法的机能之中

刑法的本质机能

规制机能

对一定犯罪,预告施加一定刑罚,明确国家对该犯罪的规范性评价

刑法作为一种行为规范,起着命令普通国民遵守的作用

作为一种裁判规范,成为犯罪认定和刑罚适用的指标

国家对于具有本质机能的刑法的期望

制止犯罪的机能

通过它实现维持秩序的机能

这类制止犯罪和维持秩序,即使不使用刑法也可以实现

宗教、道德、习惯等社会规范就承担着这种机能

要有能与维持秩序很好配合的政策和清明政治

较为困难,而选择捷径

一面促进治安的刑事立法

一面扩大适用既有的刑罚权

国家的利益时常与国民的利益相矛盾,但未必一直矛盾

国家适用刑法是为国民而行使机能

保护机能

保障机能

制止犯罪的另一方面,保障国民的利益和权利

保障犯罪人的权利及利益

司法机关只有在具备一定条件下,才能实施科刑

第二节 规定国家必要性的国家存在之根据

国家之所以认为有必要制定刑罚法规

是因为出现了希望有刑法和刑罚这样机能的事态

因为刑法和刑罚保护了国民利益的同时,使自由的范围变小,侵犯犯罪人的重要利益

认定出现了希望有刑法和刑罚这样机能的事态应当谨慎

制定刑罚法规的重点

确保国家权力的安全顺利行使

有旨在保护国民利益的一面

脱离国民利益的国家利益不存在

国家究竟为何存在?

《刑法》中杀人罪,国家没有因杀人罪而需要保护,纯粹是为了保护国民的利益而行使国家的刑法制定权

《所得税法》要求居住者申报税款,否则处以徒刑或罚金,此时国家直接受到保护,而申报了对自己不利,只是因为法律规定而勉强申报

表面看,国家得利,国民受损

实际上,因为税收制度,使得国家和地方的财源得到保障,反过来与国民利益相连接

税以实质上公平分担,预算分配合理为前提

最终还是还给了国民,国民受益

禁止上街游行,游行是否包含在宪法所赋予的权利中并不明确,因此有必要对处罚规定的必要性、实质性进行考察

对所得利益与丧失利益进行比较

把国家利益与国民利益处于什么样的关系上作为考虑对象

国家为何存在是一个更大的课题

国家为何存在

可作为参考的是近代以来各种国家论

霍布斯

人对权力有永恒的追求

人际关系是万人与万人的斗争

要避免这种情况

国家主权者完全变成了绝对专制者

主权者是人民放弃自然权而将主权委托于他,有义务按照委托的目的,确保人民安全

每个成员要放弃自己的自然权,指定特定人或合议体来代表自己的人格

君主制得到肯定

洛克

人在自然状态下受自然法支配

人都是平等和独立的

所有人都按照上帝的意志,为了上帝的事业派到人间

但是,人不从属于某种共同体,就要受到共同体外的势力的侵害

组织起来的国家,唯一的最高权就是立法权

霍布斯与洛克比较

霍布斯主张主权者权限

洛克对主权者的权限使用作出限制

最高权一直由人民保留

卢梭

社会契约说

各成员权利全部奉献给全体成员

全体成员条件平等

二重约束

公共与各人之间的约束

各人对自己的约束

主权者

共同体组成后才出现

不可能有违反他人利益的利益

无论是谁,只要拒不服从一般意愿,就要整个团体迫使其服从

一般意愿

一直正确

为了公共利益服务

社会契约

受到一般意愿指导

主权

同意或委托或社会契约

都没有作为历史事实而存在

社会契约最大的弱点

人们的注意力转移向

国家的本质和目的的关系考虑契约说的共通

马克思主义国家观

国家只是阶级统治的工具

自由主义国家论

当国民之间发生利害冲突时,应保护国民的哪些利益?

国家的目的在于保护国民的利益,这一见解一直根深蒂固

国民间利害冲突的调整

当国民之间发生利害冲突时,应保护国民的哪些利益?

保护个人+不损害他人时

国家直接保护

个人间利益冲突

事先或事后通过法律或国家行为调整

国家的任务

国家调整方式?

以公共的利益为基本点?还是以个人的权力为基本点?

日本基于基本的人权为中心加以考虑

绝大部分情况下是个人的权利为中心

基本人权必须遵从公共福利这种内在制约

否则,公共福利会无限度优先,基本人权会受到压迫

国家保护的目标

不是个人

而是国民利益

个人权利的行使受到公共福利的制约,但是一味强调公共福利会陷入全体主义

具体基准只能依据不同的问题加以分析

第三节 国家、社会和个人三者利益的衡量比较

刑罚法规

剥夺其他法律上予以保护的利益

需要对由此产生的利益和丧失的利益进行衡量比较

刑罚法规保护的利益

国民个人的利益

国家本身的利益

社会以及公共的利益

因此需要对国家或社会以及个人的利益作出衡量比较

国家利益究竟是什么?与国民个人利益之间有什么关系?

内乱罪

在政治犯看来

包括该罪在内的整个刑法都是为了维护统治阶级的利益,是压迫被统治阶级的工具

暴力革命

失败

受到内乱罪处罚

成功

视为英雄行为受到嘉奖

即将到来的政治组织是错误的

失败的暴力革命受到处罚

业已成功的暴力革命等待历史来评价

国民利益全然不在法律保护的范围之内吗?

执政者坚信维持政治组织是有利于国民利益的

国民尚未认为认可暴力革命所表示的新政治组织时,损害了仍在原来政治组织中安乐生活的国民的利益

在无法评价是现有的政治组织还是将来的新的政治组织的好坏时,国民只能承认现有的政治组织

这种承认就是一种利益

确实是保护了国家利益

是能够还原为国民利益的国家利益

存在脱离国民利益而保护国家利益的刑罚法规草案

机密探知罪

日本现有的防卫队,是否有防卫机密?是否达到了非要通过刑法保护防卫机密的地步?

争议过大,最终完全删除

对规定所得到的利益和所丧失的利益比较衡量

如果这种预测和推测,支配了相当多国民

能够确保负责防卫的国家机关的利益

一般国民不会为了谋取外国利益而探知本国的防卫机密

但是,若该条出台,自卫队得到公认,可能成为重整军备的契机,那么由此失去的利益和得到的利益进行权衡就有必要性

这只是一种预测和推测

设立机密探知罪超越了国民利益,保护国家利益,是一种国家的单独利益

删除机密探知罪的理由是多样的,但也包括对于国家单独利益的反省

社会利益与国家利益大体是相同的

只有当社会利益能够还原为国民利益时,才受到刑罚法规的保护

社会利益脱离个人利益成为单独的利益

社会性的道义秩序成为独立的保护的利益

持有这一观点的人认为

将淫秽物品给他人看

不同观点认为

对于不会因为淫秽物品而受到影响的人来说

一旦性道义秩序破坏,不仅最终损害了妇女。幼儿和少年的利益,而且会导致精神颓废,使整个社会松散,使国民的各种利益受损

没有利益侵害

说道义是为了国民利益,但是当利益未被侵害的,认为违背道义即违法,不恰当

违法性

如果刑法成为保障个人道义的法律,违法性的本质就变为违反道义和违反义务,范围被扩大

不应该排除义务

现行刑法中还有些规定存在问题

处罚纯赌博的刑法第185条

纯赌博行为规定为违法,无非是道义的角度,认为赌博是不允许的

从自愿性角度看,纯赌博与常习赌博是一样的

但是,常习赌博一般赌注较大,做手脚的机会多,可另行处罚

常习赌博的本质不在于单纯的常习性,而是其成为暴力团和赌博师进行赌博的目的

单纯赌博,虽有害处,但是只是违反了道义,纯粹是个人自己规制的问题,不会妨碍他人

各个公共地方公开承认赛马等赌博行为

因此,单纯赌博不应该成为刑法的对象,不必认为赌博的危害会急剧增加

以立法的理念考察了自然法

自然法的内容是变化的

如果对刑罚法规的制定这一国家活动施加了规律性的影响

就是刑法基础之上的原动力,必须对此进行探求