Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
إلتزامات البائع (الإلتزام بالتسليم (نطاق الإلتزام (اولا : الشىء (2-…
إلتزامات البائع
الإلتزام بالتسليم
نطاق الإلتزام
اولا : الشىء
2- الحالة التى يجب تسليم المبيع عليها :
تنص المادة 231 مدني مصري على أن "يلتزم البائع بتسليم المبيع للمشتري بالحالة التي عليها وقت البيع".
وهذه القاعدة من القواعد المكملة لإرادة الأطراف ولذلك يجوز الاتفاق على خلافها فيمكن الاتفاق على تسليم المبيع في حالة جيدة أو في حالة مطابقة للعينة.
وتتعين حالة المبيع وقت البيع بحسب طبيعة الشيء محل التسليم. فإذا كان المبيع شيئاً معيناً بالذات فإن البائع يلتزم بتزويد المشتري بالبيانات اللازمة التي تعين على تحديد حالة الشيء وقت البيع، كتعيين حدود العين المبيعة وما عليها من حقوق وتكاليف، ومشتملات العين، ودرجة جودتها وغير ذلك من الأمور التي يكون من شأنها تعيين حالة المبيع. فإذا كان المبيع مقرراً له حق ارتفاق إذا كان المبيع أرضاً عليها قيود تنظيم، كالانتفاع إلى حد معين أو البناء بشكل معين فإن البائع يسلمها للمشتري بالحالة الت يكانت عليها
ويجب على البائع أن يحافظ على الشيء حتى يسلمه بحالته فلا يجوز له إجراء أن تغيير فيه سواء كان التغيير مادياً، كأن يهدم جزء من المنزل، أو معنوياً، كأن يرهن المنزل.
وإذا كان المبيع شيئاً معيناً بالنوع، كالبضائع مثلاً، فإنه يجب أن يسلمها من المنشأ، والماركة، أو الصنف، وكل الخصائص المميزة لها والمقدار بحسب ما هو متفق عليه وبالنسبة لجودة الشيء فإنها تعتبر عنصراً هاماً في تحديد حالة المبيع فإذا كان متفق عليها وجب الالتزام بذلك، وإذا لم يوجد اتفاقاً خاص عينها العرف أو أية ظروف أخرى ملابسه ، فإذا لم يوجد وجب تسليم المبيع متوسط الجودة.
وعندما يكون هناك اتفاق على تسليم المبيع على دفعات متتابعة فإن حالة المبيع تحدد بالنسبة للمجموع إذا كانت الصفقة غير قابلة للتجزئة بالنسبة للأداءات المختلفة والأمر يكون على خلاف ذلك إذا كانت الصفقة تقبل التجزئة.
إذا حدث تغير في حالة المبيع بأن هلك الشيء المعين الذي انعقد عليه البيع أو أصيب بعيب قبل التسليم فإنه يجب أن نفرق بين فرضين:
إذا حدث ذلك بفعل أو خطأ ارتكبه البائع حق للمشتري أن يطلب قيمة ذلك الشيء. أو عوضاً مقابلاً من قيمته. وإذا كان المبيع من المثليات فعلى البائع أن يسلم ما يماثله صفة ومقدار دون إخلال بحق المشتري في المطالبة بالتعويض إن كان له مقتضى.
إذا حدث ذلك بفعل أو خطأ من المشتري كان ملزماً بإستلامه على حالته ويدفع ثمنه كاملاً.
3- مقدار المبيع :
الفرض الأول: إذا كان المبيع شيئاً معيناً بالذات تم تعيين ذاتيته دون التعرض مقداره. مثال ذلك بيع قطعة أرض دون أن تذكر مساحتها. في هذه الحالة يلتزم البائع بتسليم الأرض المحددة دون أن يسأل عن مقدارها. فإذا ظهر أن المساحة أقل مما كان يعتقد المشتري فلا يجوز له أن يطلب انققاص الثمن ولكن هذا لا يحول دون رجوع أن منهما على الآخر على أساس الغلط في المبيع إذا توافرت شروطه.
الفرض الثاني: إذا كان المبيع شيئاً معيناً بالذات قام المتعاقدان بتعيين ذاتيته وتحديد مقداره. كما لو بيعت ارض معينة بحدودها وذكر في العقد أن مساحتها 4500 متر مربع، أو بيع السكر الموجود في مخزن معين وذكر في العقد أنه 50 طن ثم يظهر أن مقدار المبيع يختلف زيادة أو نقصاً عن المقدار المتفق عليه، فما هو الحكم؟ لمعرفة الحكم في هذا الفرض يجب أن نفرق بين حالتين:
الحالة الأولى حالة نقص المبيع:
إذا وجد نقص في المبيع، فإن حكمة يرجع فيه أولاً إلى إرادة المتعاقدين، فإذا وجد اتفاق خاص بصدده وجب أعمال الاتفاق فإذا لم يوجد اتفاق فالمرجع إلى العرف فإذا كان العرف جرى بخصوص هذا المبيع على التجاوز عن قدر معين من العجز فالبائع لا يلتزم بشئ في مواجهة المشتري إذا العجز لم يتجاوز هذا القدر المتسامح فيه. فإذا كان العجز محسوساً لا يتسامح فيه، أو لم يوجد عرف أصلاً، كا نالخيار للمكشتري بين فسخ العقد وإنقاص الثمن ولكن طلب المشتري الفسخ لنقض في المبيع مقيد بأن يثبت أن هذا النقض قد بلغ حداً من الجسامة بحيث لو أنه كان يعلمه لما أتم العقد، ومعيار الحسامة هنا معيار شخصي ينظر في تقديرها إلى شخص المشتري. وإذا طلب المشتري إنقاص الثمن لنقص في المبيع فإنه لا يلزم أن يكون هناك تناسب بين الانقاص في الثمن والعجز في المبيع وإنما يمكن أن يزيد الانقاص في الثمن عن ذلك على سبيل تعويض المشتري عن الأضرار التي قد تكون لحقت به نتيجة قبوله شيء اقل مما رغب فيه.
وهذا الحكم ينطبق سواء كان المبيع يقبل التبعيض أو لا يقبله، وسواء كان الثمن قد قدر بسعر الوحدة أو قدر جملة واحدة.
الحالة الثانية حالة زيادة المبيع:
القول الفصل في هذه الحالة هو إرادة المتعاقدين، فإذا كان هناك اتفاق خاص بينهما في خنصوص هذه الحالة وجب العمل به، فإذا لم يوجد اتفاق وجب الرجوع إلى العرف، فإذا لم يوجود هذا أو ذاك فإنه يجب أن نفرق بين ما إذا كان الثمن مقدراً بحساب الوحدة، أو مقدراً جملة واحدة.
إذا كان الثمن مقدراً بحساب الوحدة وكان المبيع قابلاً للتبعيض، فالزيادة للبائع، كما لو بيع السكر الموجود بالمخزن على أنه مائة طن واتضح أنه مائة وعشرة، فيأخذ المشتري القدر المتفق عليه ويترك الباقي للبائع. ولا يجوز للمشتري أن يلزم بتسليم كل الكمية الموجودة في المخزن مقابل زيادة الثمن والعكس صحيح لا يجوز أيضاً للبائع الزامه بذلك مع الزيادة.
أما إذا كان الثمن مقدراً بحساب الوحدة وكان المبيع غير قابل للتبعيض اصلاص أو لا يقبل التبعيض إلا بضرر للبائع، كبيع ذبيحة على أنها مائة كيلو واتضح أنها مائة وعشرون، أو بيع قطعة أرض على أنها 400 متر مربع وأتضح أنها 450 متر مربع في هذه الحالة يجب على المشتري أن يكمل الثمن ما لم تكنت هذه الزيادة جسيمة بحيث لو علم بها عند الشراء لما أتم العقد فيجوز له عندئذ أن يطلب فسخ العقد (433/2 مدني مصري).
إذا كان الثمن مقدراً جملة واحدة، كبيع السكر الموجود في المخزن والبالغ قدره عشرون طناً بعشرة آلاف جنيه ثم يتضح أنه أكثر من عشرون طناً، هنا يأخذ المشتري المبيع كله دون أن يلتزم بزيادة الثمن. ما لم يوجد اتفاق على غير.
تقادم الدعاوي التي تنشأ عن نقص المبيع أو زيادته:
تسقط جميع الحقوق الناشئة عن العجز والزيادة بالتقادم، وهذه الحقوق تشمل حق المشتري في طلب إنقاص الثمن أو الفسخ، وحق البائع في طلب زيادة الثمن في الحدود السابق بيانها.
وجعل المشرع هذه الدعاوي تتقادم بمدة قصيرة هي سنةواحدة وذلك حق يتحقق استقرار المعاملات وتبدأ مدة السنة من وقت تسليم المبيع تسليماً فعالياً لأنه هو الذي يهئ للمشتري والبائع فرصة كشف حقيقة النقص أو الزيادة في المبيع
1- تحديد المبيع :
وتحديد المبيع يختلف بإختلاف الشيء الذي يلزم تسليمه:
- فإذا كان المبيع شيئاً ميعناً بالنوع، فإنه يجب على البائع أن يسلم للمشتري شيثئاً من نفس النوع وبنفس المتفق عليه وإذا اتفق على درجة جودته وجب تسليم الشيء من الدرجة المتفق عليها، وإذا لم يتفق فتستخلص درجة الجودة من العرف أو من أي ظرف آخر، فإذا لم يمكن استخلاص ذلك التم البائع بتسليم من صنف متوسط الجودة (م 133/2 مدني).
- وإذا كان المبيع شيئاً معيناً بالذات فإنه يجب على البائع تسليم ذات الشيء المتفق عليه ولا
يجوز له أن يسلم إلى المشترى شيئاً أخر بدون موافقته
ثانيا : الملحقات :
تنص المادة 432 مدني مصري على أن "يشمل التسليم ملحقات الشئ المبيع وكل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال هذا الشئ، وذلك طبقاً لما تقضى به طبيعة الأشياء وعرف الجهة وقصد المتعاقدين".
2- تطبيقات :
أ- في حالة بيع العقار:
ففي بيع العقار يعتبر من ملحقاته العقار بالتخصيص وحقوق الاتفاق المقررة للمبيع، مثل حق المرور والمجرى، وكذلك الأوراق والمستندات المتعلقة به كمستندات الملكية وعقود الإيجار ويعتبر من ملحقات المنزل الأشياء المثبتة فيه الملحقة به، كالأفران المثبتة في المطابخ، والمغاسل المثبتة في الحمامات،.
وإذا كان المبيع ارضاً زراعية، دخل في الملحقات حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص كما قدمنا، والمزروعات غير الناضجة وإذا كان المبيع بستاناً، دخل في ملحقاته الأشجار المغروسة والثمار التي لم تنضج ولا يدخل في الملحقات الثمار الناضجة ولا الشجيرات المزروعة في أوعية أو التي أعدت للنقل. وإذا كان المبيع مصنعاً، دخل في ملحقاته المخازن التي تودع فيها المصنوعات ، ومساكن العمال والمرافق المعدة لخدمتهم
ب-في حالة بيع المنقول:
وإذا كان المبيع حيواناً داخل في ملحقاته صغاره التي يرضعها كما يشمل الصوف والشعر المهئ للجز.
وإذا كان المبيع من الحيوانات كالخيول الأصيلية والكلاب، دخل من ملحقاتها الأوراق والوثائق المثبتة لأصل الحيوان لما في ذلك من أهمية لمقتنى هذه الحيوانات.
وبالنسبة لبيع السيارة فيدخل في ملحقاتها الرافع، والعجلة الاحتياجية، والرخصة وبوليصة التأمين ومستندات الملكية وبالنسبة للماكينات الحديثة، كماكينة التصوير مثلاً، يدخل ف يملحقاتها، الكتالوج الشارح لها ودفتر الصيانة.
وفي حالة بيع منقول يوجد بداخله أشياء ذات قيمة ثمينة، فإنها لا تعدمن الملحقات إلا إذا اتفق على خلاف ذلك إذا باع شخص حقيبة وكان بداخلها بعض المجوهرات، فإن هذه المجوهرات لا تعتبر من ملحقات الحقيقة.
وفكرة الملحقات تختلف بإختلاف الزمان والمكان. فمثلاً كان بيع الحاسب الآلي عند ظهوره يشمل كمحلقات على الدوام تقريباً البرنامج الأساسي أما اليوم فلم يعد كذلك.
1- المقصود بالملحقات :
لم يرد في التقنيات المختلفة، تعريف جامع مانع للملحقات وإنما المشرع قد يضع مرجع عام لبيان ما يعتبر ملحقات للشئ (م432 مدني ) .
في الواقع إن المرجع في تحديد الملحقات هو إرادة المتعاقدين، فما يتفق على إلحاقه بالمبيع يجب تسليمه معه أياً كانت أ÷ميته بالنسبة إلى المبيع – فإذا لم يوجد اتفاق فيجب الرجوع إلى العرف لتحديد ما يلحق بالمبيع - فإذا لم يوجد عرف فيعتبر من الملحقات كل ما أعد بصفة دائمة لاستعمال الشئ المبيع طبقاً لما تقضى به طبيعة الأشياء.
الحقوق والالتزامات:
تشمل الملحقات الحقوق العينية المقررة للشئ المبيع، كحقوق الارتفاق.
ولكن ماهو حكم الحقوق الشخصية ؟
القاعدة العامة، وطبقاً لمبدأ نسبية أثر العقد، يعتبر المشتري خلفاً خاصاً للبائع وبالتالي يظل أجنبياً بالنسبة للاتفاقات التي أبرمها البائع مع شخص آخر وتكون متعلقة بالشئ المبيع.
ولذلك لا تنتقل إليه الحقوق والالتزامات الناشئة عن هذه الاتفاقات ما
ما لم يكن البائع قد أحال هذه الحقوق أو اتفق معه على التحمل بهذه الالتزامات، أو نص القانون على أن بيع الشئ يستتبع انتقال العقود المتعلقة به.
مثال ذلك ما تنص عليه قوانين الإيجار من انتقال عقود الإيجار إلى مشتري العقار، أو ما ينص عليه قانون العمل من انتقال عقود العمل إلى مشترى المؤسسة، أما ما ينص عليه قانون التأمين أن التصرف في الشئ المؤمن عليه يستتبع نقل عقد التأمين إلى المشترى.
وقد حاول الفقه أن يستخلص من ذلك قاعدة عامة، فاقترح" أوبرى ورو" معيار موضوعي، وهو أن من هذه الحقوق المتعلقة بالشئ ما ينتقل إلى المشترى إذا كانت من ملقحات الشئ قد انتقد هذا التعبير لأن الحق الشخصي لا يعتبر من ملقحات الشئ وأنه من غير المؤكد معرفة متى يعتبر حقاً أو التزاماً معيناً من ملحقات الشئ، فالأمر يتوقف على تفسير إرادة المتعاقدين. وقد فضل البعض استعمال معيار قصدى، وهو أن حقوق والتزامات البائع تنتقل بقوة القانون إلى المشتري عندما يكون الشئ محل اعتبار عند تقريرها .
في القانون المصري تنص المادة 146 مدني على أنه "إذا أنشأ العقد التزامات وحقوقاً شخصية تتصل بشئ انتقل بعد ذلك إلى خلف خاص، فإن هذه ارلتزامات والحقوق تنتقل إلى هذا الخلف الخاص في الوقت الذي ينتقل فيه الشئ إذا كانت من مستلزماته وكان الخلف الخاص بعلم بها وقت انتقال الشئ إليه".
وعلى هذا الأساس يكون من ملحقات الشئ وينتقل ببإنتقال الشئ إلى المشتري، حق المشتري في عدم المنافسة المقرر للبائع، يعتبر من ملحقات المتجر، ودعاوي الضمان التي للبائع ضد من باع له ودعوى المسئولية ضد المقاول أو المهندس، كما أن هذه القاعدة امتدت إلى نطاق المسئولية التعاقدية عن عدم التسليم، إذ يستطيع الخلف الخاص للمشتري أن "يرجع بدعوى عقدية مباشرة على المنتج عند عدم مطابقة الشئ للمواصفات المتفق عليها ويطالبه بالتعويض خلال المدة المقررة في القواعد العامة".
ثمار البيع:
ثمار المبيع من وقت العقد تعتبر من ملحقاته. وقد نص المشرع على ذلك صراحة في المادة 458/2 مدني).
وكما هو واضح فإن هذه النصوص تعتبر قواعد مكملة، اي يجوز للأطراف الاتفاق على خلافها على خلافها. وعلى ذلك فإن الثمار تعتبر ملحقات الشئ اياً كان نوعها طبيعية ككلاً المراعي ونتاج المواشي، أو مستحدثة كثمر الأرض الزراعية، أو مدينة كالإجرة.
ثالثا : الإلتزام بالتبصير :
أن المشروع التمهيدي للقانون المدني الحال كان يشتمل على نص في غاية الأهمية وهو نص المادة 573 من هذا المشروع، والذي ينص على أن "يلتزم البائع أن يزود المشتري بالبيانات الضرورية عن الشئ المبيع، وأن يقدم له الأوراق والمستندات المتعلقة بهذا الشئ" وقد حذفت لجنة المراجعة هذا النص، رغم أ÷ميته في الوقت الحاضر، لأن أحكامه مستفادة من القواعد العامة
1- نطاقه :
ب-واجب النصيحة بالنسبة للأشياء المعقدة:
ويتسع نطاق الالتزام بالتبصير إلى أقصى مداه ليصل إلى حد إسداء النصح إلى المشتري وذلك عندما يتعلق الأمر بأشياء معقدة من الناحية التقنية، وخاصة وأنها تكون ذات كلفة عاليه .
فإذا تعلق الأمر مثلاً بالحاسب الآلي وبما يشمله من ، فإنه يجب على البائع أن يعطي النصائح اللازمة حول شرائه واستعماله. .
وهذا الالتزام يوجد من قبل إبرام العقد، وأن الإخلال بهذا الالتزام يمكن أن يشكل مسئوليته العقدية وهذا الالتزام يستمر إلى ما بعد إبرام العقد من أجل المساعدة على حسن استعمال الجهاز. وهذا الالتزام يمتد نطاقه بالقدر الذي لم يحسن فيه البائع تبصير العميل. لكن البائع ليس عليه، بيطعة الحال، التزام بإعطاء معلومات عن منافسيه.
ولا يقوم مسئولية البائع لمجرد أن الجهاز لميكن له العائد المتوقع لأنه يجب أن يقوم التعاون بين البائع والمتعاقد معه والذي يلتزم بإبلاغه بحاجاته.
فإذا لم يتبع المشترى النصيحة التي اعطاها له البائع فإن هذا الاخير لا تقوم مسئوليته.
وهذا القضاء المتشدد تجاه المورد يبرره الطبيعة المعقدة للشئ المبيع. فتسليم الحاسب الآلي بوضعه تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق (م 435 مدني مصري) لا يقتصر على نقل الملكية فحسب وإنما يشمل أيضاً صيانة الشئ ومد يد العون إلى المشتري
واجب النصيحة لا يوجد عندما تكون البضاعة بسيطة وذات مستوى موحد (مثل جهاز الحاسب الآلي الصغير).
وعندما يكون الشئ المبيع ذات مستوى موحد ولكن يجب تركيبه عن طريق متخصص، وتم تركيبه بطريقة خاطئة فإن الفني المسئول عن التريب هو الذي يكون مسئولاً عن العيوب الناشئة عن الاستعمال وليس له أن يرجع بضمان على المنتج وخاصة وأن تخصصه المهني يسمح له بنفس المعرفة التي عند المنتج.
:
جـ-واجب التعاون:
الاتجاه اليوم يذهب إلى الاستنناد إلى واجب التعاون بين الطرفين. فالبائع عليه التزام بتبصير المشتري بكل ما يعرفه ويستفسر من هذا الأخير عما يرغبه، وبالمقابل على المشتري التزام بإخطار البائع بكل ما يرغبه وبالعصوبات التي نواجهه ويستفسر من البائع عما يعرفه هذا الأخير عن الشئ المبيع.
ولا يوجد واجب التعاون إلا بالقدر الذي يفرضه حسن النية الذي يجب أن يسود ليس فحسب عند إبرام العقد وإنما أيضاً عند تنفيذه. ولكن هذا المعيار غير محدد لأنه يعتمد على الظروف صفة الأطراف، وطبيعة الشئ المبيع
أ-واجب الاعلام أو الإخبار:
يجب على البائع، مهنياً أو غير مهني، إعطاء المشتري كل البيانات الضرورية عن الشئ (م 573 من المشروع التمهيدي) وإخباره بكل المعلومات المفيدة التي بحوزته.
ويعتبر هذا الالتزام ببذل عناية.
ويتدرج هذا الالتزام من حيث القوة، لدرجة أنه قد يصل إلى حد أن يصبح التزاماً بتحقيق نتيجة، بحسب عدة عوامل: 1-خطورة أو حداثه المنتج البماع، 2-صفة المهني أو المشتري ولم سلتزم القضاء في هذه الأحكام مبدأ واحداً.
ويبدأ الالتزام بالإعلام في القواعد العامة من الفرض العادي وهي أن الشئ غير خطير وأن المشتري من عامة الناص. ويتمثل هذا الالتزام في ضرورة إخطار البائع المهني المشتري بما يعرفه عن الشئ المبيع والذي ليس في إمكانه هذا المشتري أن يعرفه بنفسه. بل ان القضاء قد ذهب إلى تقرير نفس هذا الحكم بالنسبة للبائع غير المهني.
وقد يبلغ الأمر اقصى مداه عندما يتعلق بشئ خطير وجديد في نفس الوقت ومشتري من عامة الناس، كما هو الحال بالنسبة للأدورية، فقد اعتبر القضاء أن التزام المنتج في هذه الحالة التزام بتحقيق نتيجة.فإن التزام البائع المهني في هذه الحالة لا يقتصر فقط على التغليف المحكم والقوى ولكن أيضاً التحذير من خطورة الشئ.
وينكمش نطاق هذا الالتزام في حالة ماذا كان الشئ خطير والمشتري مهني من نفس تخصص المنتج وقادر على معرفة الشئ. لكن عندما ىيكون الشئ جديد فإنه ينبغي على البائع أن يعطي للمشتري، ولو كان مهنياً، المعلومات المفيدة عن الشئ المبيع.
ويتلاشى هذا الالتزام في حالة ما إذا كان الشئ غير خطير وكان المشتري مهنياً من نفس تخصص المنتج. إذا في هذه الحالة ليس هناك أي مسئولية على هذا الأخير، وهذا راجع إلى أن الضرر الذي قد يحدث في هذه الحالة سيكون بالضرورة نتيجة عدم احتراز من جانب المشتري. ولكن إذا كان المشترى مهنياً ولكنه ليس من نفس تخصص المنتج فإنه يخضع لنظام المشتري
من عامة الناس، لأنه لا يفترض فيه العلم بالشئ.
2- اساسه :
كان المشروع التمهيدي للقانون المدني يشتمل على نص المادة 573 من هذا المشروع والتي تنص على أن "يلتزم البائع أن يزود المشتري بالبيانات الضرورية عن الشئ المبيع، وأن يقدم له الأوراق والمستندات المتعلقة بهذا الشئ" وقد حذفت لجنة المراجعة هذا النص لأن أحكامه "مستفادة من القواعد العامة".
و يبدو لنا أنه من الصعب تأسيس هذا الالتزام على الإرادة الصمنية لأن ذلك سيكون من قبيل الافتراض، وهذ ا يعد تفسسيراً معيباً من الناحية الفنية.
هذا الالتزام يعتبر قريباً من الضمانات القانونية التي تنشأ عن البيع، فنجد أن المادة 445/2 مدني تفترض اشتراط البائع عدم الضمان إذا كان حق الارتفاق ظاهراً أو كان البائع قد ابان عنه للمشتري، كما أنه إذا كان الاستحقاق قد نشأ عن فعل الغير، فإن البائع لا يكون مسئولاً لبشئ إذا أثبت أن المشتري كان يعلم وقت البيع سبب الاستحقاق (م 446/2 مدني)، وةكذلك لا يضمن البائع العيوب التي كان المشتري يعرفها وقت البيع (م 447/2 مدني).
ويمكن أيضاً تبرير هذا الالتزام استناداً إلى النظرية العامة للالتزامات المادة 148/2 مدني والتي تنص على أن "لا يقتصر العقد على الزام المتعاقد بما ورد فيه، ولكن يتناول أيضاً ما هو من مستلزماته، وفقاً للقانون والعرف والعدالة بحسب طبيعة الالتزام"، و نص المادة 148/1 والتي تنص على أنه "|يجب تنفيذ العقد طبقاً لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية".
تنفيذ الإلتزام
اولا : كيفية التسليم
2-صور التسليم: يحصل التسليم على النحو الذي يتفق مع طبيعة الشئ المبيع (م 435/1 مدني ).
أ-التسليم الفعلي: وهذا التسليم يختلف باختلاف طبيعة المبيع
ففي العقار يتم التسليم بالتخلي عنه، فإذا كان دار يسكنها البائع، وجب عليها أن يخليها وأن يخرج منها أمتعته وأثاثه، وإذا كان العقار ارضاً زراعية يشغلها البائع، وجب عليه أن يتركها ويأخذ ما له فيها من مواش وآلات وغير ذلك،. ولكن قد يقتضى الأمر تسليم البائع للمشتري مفاتيح العقار، كما هو الشأن في المباني والمنازل والراضي الزراعية المحاصة بسياح مغلق، أو تسليم أوراق أو مستندات معينة،
.
في المنقول: يتم التسليم بما يتفق وطبيعة فقد يكون تسليماً فعلياً، كأن يتم تسليم المبيع ذاته يداً بيد، أو بنقله من مكانه ووضعه تحت تصرف المشتري، وقد يتم تسليم المنقول بصورة رمزية ويكون ذلك في حالة تسليم البائع للمشتري مفاتيح المباني أو الصناديق التي تحتوي على المنقولات. ويتحقق هذا التسليم الرمزي أيضاً في حالة تظهير سندات الشحن أوالإيداع أو التخزين للمشتري إذا كان المنقول مشحوناً أو مودعاً أو مخزوناً في مكان ما. .
وقد يترتب على هذا التسليم الرمزي أن يحدث تعارض بين من تسلم المستندات كرمز لاستلام البضاعة وبين مشتر أخر قد تسلم بالفعل هذه البضاعة، في هذه الحالة يفض هذا التعارض لصالح المشتري الثاني متى كان حسن النية (م 954 مدني),
وقد يتم تسليم المنقول بوضع علامات المشتري أو اختامه على المبيع، فمثلاً في بيع الحيوان،فإنه يتم تسليمه بوضع علامة المشتري عليه بالرغم من بقائه في القطيع عند البائع. .
في المبيع غير المادي: كما لو تعلق الأمر بحق من الحقوق، فإذا كان هذا الحق عينياً، كحق المرور مثلاً، يكون التسليم عن طريق تسليم السند المثبت للحق، أو بالترخيص للمشتري في استعماله بشرط الا يحول بينه وبين المرور حائل وإذا كان المبيع حقاً شخصياً، كما في حواله الحق، فإن التسليم يكون عن طريق تسليم المحال سند لحق لتمكينه مناستعماله في مواجهة المحال عليه .
إذا كان موضوع الحق غير مادي، وكان استعماله يستوجب وضع اليد على شئ ما، فعلى البائع حينئذ أن يمكن المشتري من وضع يده على هذا الشئ بدون مانع. فمثلاً إذا كان محل البيع براءة اختراع لشئ معين، فإن بيع هده البراءة يقتضي أيضاً تسليم النموذج الأول لتنفيذها.
ب-التسليم الحكمي: ويتحقق هذا التسليم بتصرف ىقانوني أو اتفاق، وليس بعمل مادي (م 435/ 2 مدني مصري).
ويتمثل التسليم الحكمي في صورتين:
الصورة الأولى: عندما يكون المبيع في حيازة المشتري قبل البيع، على سبيل الإيجار، أو العارية، أو الوديعة أو الرهن الحيازي أو غير ذلك فالحيازة الفعلية متحققة أصلاً للمشتري قبل البيع ولذلك يكفي في هذه الحالة مجرد الاتفاق على ببقاء المبيع في حيازته لا كمستأجر أومستعير أو مودع عنده أو مرتهن، بل كمالك أنه عن طريق الشراء..
الصورة الثانية: عندما يبقى المبيع في حيازة البائع بعد البيع، لا باعتباره مالكاً وإنما باعتباره مستأجراً أو مستعيراً أو مودعاً عنده أو مرتهناً رهن حيازة،
1-القاعدة:
أن التسليم يتم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق، ولو لم يستول عليه استلاء مادياً، ما دام البائع قد أعلمه بذلك.
عناصر التسليم المبرئ لذمة البائع: يجب أن يتوافر للتسليم عنصرين حتى تبرأ ذمة البائع من الالتزام بالتسليم.
العنصر الأول: وضع المبيع بالحالة المتفق عليها تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته والانتفاع به دون عائق.
يشترط اولاً أن يكون وضع المبيع تحت تصرف المشتري بالحالة المتفق عليها. فأي تغيير في المبيع ثم وضعه تحت تصرف المشتري بعد ذلك لا يعتبر تنفياً لالتزام البائع بالتسليم. ويجوز في هذه الحالة للمشتري أن يطالب بالتسليم ويمكن جبر البائع عليه والحكم بغرامة تهديدية إن اقتضى الحال.
ووضع المبيع تحت تصرف المشتري يقتضي بطبيعة الحال أن يكون هذا الأخير متمكناً من حيازته والانتفاع به بحسب الغرض الذي أعد له دون حائل يحول دون ذلك، سواء كان الحائل نتيجة فعل البائع نفسه أو فعل الغير، وسواء كان هذا الغير يستند في فعله إلى حق بديعيه (تعرض قانوني) أولاً يستند (تعرض مادي). وعلى ذلك لا يتم التسليم ما بقى البائع مستمراً في شغل السكن بأمتعته، أو كانت هناك أختام موضوعة على العين تمنع المشتري من دخولها، أو كان هناك من يضع يده عليها غصباً أو مدعياً أن له حقاً، ما لم يكن هذا الحق نافذاً في حق المشتري، كحق المستأجر الذي ثبت تاريخ إيجاره قبل البيع.
لكن وضع المبيع تحت تصرف المشتري لا يقتضي انتقال الحيازة فعلاً إليه، بحيث يستولى على المبيع استيلاً مادياً، وإنما يكفي أن يكون المشتري متمكناً من ذلك فحسب . ويترتب علي ذلك أن المشتري يمكن أن يعتبر مستوفياً لالتزام التسليم، ولكنه لا يعتبر مع ذلك حائزاً للمبيع وما يستتبع ذلك من نتائج ىقانونية.
العنصر الثاني: أن يعلم البائع المشتري بوضع المبيع تحت تصرفه على النحو السابق. حسماً لكل نزاع محتمل بينهما. ويتم الإخطار بكافة الطرق ويخضع في إثباته للقواعد العامة.
ثانيا : ظروف التسليم : ذلك نقصد بظروف التسليم، المكان والزمان المعينين لتسليم المبيع، وكذلك تحديد الملتزم بنفقات هذا التسليم
1- مكان التسليم :
القاعدة: أنه إذا لم يوجد اتفاق على مكان التسليم، فإن تحديد هذا المكان يتوقف على طبيعة الشئ المبيع فيما إذا كان شيئاً ميعناً بالذات أو شيئاً معيناً بالنوع
أ-فإذا كان المبيع شيئاً معيناً بالذات فإن مكان تسليمه هو المكان الذي كان موجوداً فيه وقت إبرام عقد البيع (م 347/1 مدني مصري).
وإذا عين مكان لوجود المبيع غير المكان الذي يوجد فيه فعلاً، وجب على البائع أن ينقل المبيع إلى المكان المعين إذا طلبت المشتري نقله .
ب-أما إذا كان المبيع شيئاً معيناً بالنوع وجب تسليمه في المكان الذي يوجد فيه موطن البائع ف يالوقت الواجب فيه التسليم، أو في المكان الذي يوجد فيه مركز أعماله إذا كان البيع متعلقاً بهذه الأعمال (م 347/2 مدني مصر) "
جـ-إذا كان المبيع واجب التصدير إلى المشتري، فلا يتم التسليم إلا إذا وصل إليه، ما لم يوجد اتفاق يقضى بغير ذلك" (م 436 مدني مصري).
وبذلك يكون المشرع قد خرج على القواعد العامة السابقة فلا يكفي إذن أن يقوم البائع بوضع المنقول الواجب تصديره تحت تصرف المشتري وإعلامه بذلك حتى يتم التسليم. وإنما يلزم أن يصل المنقول إليه حتى يتم بذلك تسليمه له، وسيترتب علي ذلك أن يتحمل البائع تبعه هلاك الشئ فى يالطريق .
2- زمان التسليم : .
القاعدة: إنه إذا لم يوجد اتفاق على زمان التسليم فإنه يجب التفرقة بين البيوع المدنية والبيوع التجارية.
في البيوع المدنية: يجب أن يتم التسليم فور انعقاد العقد مع مراعاة المواعيد التي تستلزمها طبيعة المبيع أو يقتضيها العرف (م 346/1 مدني مصري) والتي قد تسلتزم إعطاء البائع مهلة لإخراج البضائع من المخازن ، أو نقل المبيع إلى المكان الواجب فيه التسليم . على أنه يلاحظ أنه كان الالتزام بالتسليم حالاً، وجب على البائع أن يقوم له ولو اتفق على تأجيل دفع الثمن، أما إذا كان التزام المشتري بدفع الثمن مستحق الأداء ايضاً ولو يقم المشتري بالدفع كان للبائع أن يمتنع عن التسليم اعمالاً لحقه في الحبس كما سنرى.
في البيوع التجارية: فإن زمان التسليم يتوقف على العرف المتبع، إذا وجد فقد يقضى العرف بالتسليم في ميعاد معين، وهو ما يقع كثيراً في التعامل التجاري وفي ذلك تنص المادة 93 قانون تجاري جديد على أنه "1-إذا لم يحدد ميعاد للتسليم وجب أن يتم التسليم بمجرد إبرام العقد ما لم تسلتزم طبيعة المبيع أو يقضى العرف بتحديد ميعاد آخر". 2- فإذا اتفق على أن يكون للمشتري تحديد ميعاد التسليم التزم البائع بالتسليم في الميعاد الذي يحدده المشتري مع مراعاة المدة التي تسلتزمها طبيعة المبيع لاعداده التسليم."
لكن إذا تم الاتفاق على ميعاد ميعن للتسليم، فإن هذا الميعاد قد يكون محدداً بدقة وقد يكون محدداً على نحو تقريبي مما قد يستتبع تحمل نتائج التأخير. فإذا لم يكن هناك تحديد على هذا النحو أو ذاك فإن القاضي يأخذ في اعتباره العرف أو الأغراض المقصودة من التعاقد أما إذا كان الميعاد محدداً بدقة فإن المشتري ليس بحاجة إلى اعذار البائع لأنه بمجرد حلوله يبرر للمشتري فسخ العقد نتيجة تقصير البائع.
وإذا كان هناك اتفاق على عدم مسئولية البائع في حالة التأخير، فإن هذا الشرط يعتبر من قبيل الشروط التعسفية ويجوز للقاضي أن يبطله لأن المشتري سيكون ف يهذه الحالة تحت رحمة البائع
حق البائع في الدفع بعدم التنفيذ (المادة 459 مدني) :
لدراسة حق البائع في الدفع بعدم التنفيذ فإنه يجب أن نفرق بين فرضين:
الفرض الأول: إذا كان التزامات كل من البائع والمشتري مستحقة الأداء بمعنى أن التزام المشتري بدفع ال ثمن مستحق الأداء ابتداء أو بعد حلول الأجل وكان التزام البائع بالتسليم ايضاً مستحق الأداء ابتداء أو بعد حلو لالأجدل، ولم يقم المشتري بدفع الثمن كله أو الجزء المستحق الأداء منه، جاز البائع أن يدفع بعدم تنفيذه لالتزامه بالتسليم ويكون امتناع البائع عن التسليم في هذه الحالة المتناعاً .
والبائع يستطيع أن يتمسك بالدفع بعدم التنفيذ. في حالة ما إذا منح القاضي المشتري أجلاً للوفاء بالثمن، إذ أن الأجل القضائي لا يحول دون التمسك بهذا الدفع بينما منح البائع أجلاً للمشتري بعد العقد يحول دون استعمال البائع لحقه في الدفع بعدم التنفيذ. كما أن للبائع أن يتسمك بالدفع بعدم تنفيذ التزامه بالتسليم ولو قدم المشتري له رهناً أو كفالة "م 459/1 مدني مصر) والعلة في ذلك أنه في العقود الملزمة للجانين أن سبب التزام أحد المتعاقدين هو التزام المتعاقد الآخر. ولذلك فإن هذا التقابل في الالتزامات بعطي لمن كان التزامه مستحقاً أن يمتن ع عن التنفيذ متمسكاً بأن الالتزام المقابل لم يتم تنفيذه إذا كان هذا الالتزام المقابل مستحق الاداء.
.
الفرض الثاني: إذا كان الثمن مؤجلاً ولكنه سقط لسبب من أسباب سقوط الأجل المنصوص عليها في المادة 273 مدني مصري، وهذه الأسباب هي افلاس المشتري أو إعساره، أو إضعاف التأمينات الت يقدمها للبائع إلى حد كبير، أو عدم تقديم المشتري ما وعد به في البيع من التأمينات. في هذه الحالات سيصبح التزام المشتري بدفع الثمن حالاً ةومستحق الأداء وبالتالي يستطيع البائع أن يدفع بعدم التنفيذ إلى أن يستوفى الثمن.
3- نفقات التسليم :
القاعدة: أنه إذا لم يوجد اتفاق أو عرف على من يتحمل نفقات التسليم فإن الأصل أن البائع هو الذي يلتزم بها لأنه المدين بالالتزام بالتسليم (م 348 مدني مصري).
وتشمل نفقات التسليم مصروفات الفرز للمبيع تمهيداً لتسليمه بالوزن أو المقاس أو بالكيل أو بالعد، ومصروفات التغليف والحزم والنقل إلى مكان التسليم وغير ذلك من مصروفات للقيام لازمة بعملية التسليم. بالنسبة للمنقول الواجب التصدير فإن تسليمه لا يتم إلا بوصوله إلى المشتري، ولذلك فإن نفقات الشحن تكون على البائع.
-
الإلتزام بنقل الملكية
نقل الملكية في المنقول :.
الشئ المعين بالذات والشئ المعين بالنوع:
- بالنسبة للشئ المعين بالذات : تنتقل الملكية بمجرد تمام العقد، وبقوة القانون وبدون حاجة إلى أي إجراء شكلى آخر. والملكية تنتقل من البائع إلى المشترى استقلالاً عن تسليم الشي، اى يصبح المشترى مالكا سواء تسلم الشىء أو لم يتسلمه
- اما الشى العين بالنوع فالملكية: لا تنتقل فيه إلا بالإفراز
الشىء المعين بذاته :.
-
ثانيا: انتقال ملكية المنقول المعين بالذات استقلالا عن تسليم:
بالرغم من استقلال انتقال ملكية المنقول المعين بالذات عن تسلينه إلا أن تأخير التسليم قد يرتب آثار قانونية غير مرغوب فيها بالنسبة للمشتري.
وهذا يحدث عندما لم يكن المشترى قد تسلم الشيئ من البائع فيقوم هذا الأخير ببيعه مرة اخرى الى شخص آخر حسن النية، اى يجهل سبق بيعه ويسلمه هذا الشىء . في هذه الحالة يتملك المشتري الثاني الشئ بمقتضى قاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية (م٩٧٦ مدنى ) لا بمقتضى العقد لان هذا العقد ورد على منقول غير مملوك للبائع
كما أن التسليم أو عدم التسليم له تأثير على تبعة الهلاك. فإذا لم يكن المنقول المعين بالذات قد تم تسليمه فإن تبعة هلاكه بقوة قاهرة تقع على البائع لانه المدين بالتسليم بالرغم من انتقال ملكيته إلى المشترى .
الشي المعين بنوعه :
-
ثانيا : جزاء امتناع البائع عن الافراز (م٢٠٥ مدنى ) :
- للمشترى أن يطالب بالتنفيذ العينى وذلك بالحصول على شئ من النوع ذائه على نفقة المدين. وهذا لا يمنع من إمكانية التنفيذ الجبرى بمعاونة السلطة العامة،وهذا فى حالة ما إذا كان الشىء قد تعين بمقداره
- وقد يكتفى المشتري بالتنفيد بمقابل أي عن طريق التعويض
- وفى جميع الحالات له أن يحصل على تعويض عما اصابه من ضرر نتيجة امتناع البائع عن الإفراز .
نقل الملكية في العقار :.
لا تنتقل الملكية إلا بالتسجيل :.
إذا كان المبيع عقاراً فإن الملكية، سواء فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة إلى الغير، لا تنتقل إلا بالتسجيل (م٢٠٤ مدنى ) .
ويتضح أن جميع العقود الناقلة للملكية بعوض أو بدون عوض يخضع للتسجيل طالما أن محلها عقار وعقد البيع من أهم العقود الناقلة للملكية وأكثرها انتشارا وبالتالي يلزم أن يخضع للتسجيل.
إنتقال الملكية بالتسجيل
ثانيا: تعاصر النظامين :
مر نظام الشهر فى مصر بعدة مراحل:.
- المرحلة الأولى :. قبل صدور التقنين المدنى القديم - التقنين المدنى المختلط فى سنة ١٨٧٥ والتقنين المدنى الوطنى فى سنة ١٨٨٣ - لم يكن هناك فى مصر نظام معروف لشهر الحقوق العينية .
- المرحلة الثانية : وهى مرحلة الاصلاح القضائى عند صدور التقنينات السابقة ادخل المشرع المصرى نظاما لشهر الحقوق العينية اقتبسه من النظام الفرنسى الذى كان ادخل فى فرنسا قبل ذلك بقانون ٢٣ مارس سنة ١٨٥٥ .
- المرحلة الثالثة:. أظهر التطبيق عدم صلاحية نظام الشهر الذى كان قائما ودعت الحاجة إلى إصدار قانون خاص بالتسجيل فى ٢٣ يونيه سنة ١٩٢٣ وهما قانونان يشتملان على نصوص واحدة أحدهما قانون رقم ١٨ لسنة ١٩٢٣ ويسرى على المحاكم الوطنية والآخر قانون رقم ١٩ لسنة ١٩٢٣ ويسرى على المحاكم المختلطة وقد جعل مبدأ سريان قانون التسجيل اول يناير ١٩٢٤ اما المحررات الثابتة التاريخ قبل اول يناير سنة ١٩٢٤ فتخضع فى شهرها لنصوص التقنين المدنى السابق .
- المرحلة الرابعة :. صدر قانون رقم ١١٤ لسنة ١٩٤٦ ليكون معمولا به ابتداء من اول يناير ١٩٤٧ وذلك ليعالج العيوب التى تركها قانون التسجيل دون علاج فى نظام الشهر وقد أدخل هذا القانون عدة إصلاحات هامة من حيث توحيد جهات الشهر وضم نظام التسجيل ونظام القيد فى صعيد واحد وفرض إجراءات دقيقة للتحرى عن صحة المحررات وغير ذلك من إصلاحات هامة
بالرغم من كل هذا احتفظ هذا النظام بالعيبين الجوهريين لنظام الشهر الشخصى فما زال النظام نظاما شخصيا بحسب الأسماء لا بحسب العقار ولا يزال الشهر ليست له ججية كاملة فى ذاته .
- المرحلة الخامسة :. صدر القانون رقم ١٤٢ لسنة ١٩٦٤ والخاص بالسجل العينى وقد تعثر تطبيقه كثيرا لما يستلزمه من مسح للاراضى وتحقيق للحقوق العينية المتعلقة بهذه الأراضى وما يتطلبه ذلك جهود بالغة ونفقات باهظة علاوة على تشرذم الملكية الزراعية فى مصر إلى ملكيات متناهية فى الصغر خاصة بعد قوانين الإصلاح الزراعى الصادرة فى مصر ١٩٥٢ بالإضافة الى تطبيق قواعد الميراث ومع ذلك بدأت الحكومة فى السنوات الأخيرة اتخاذ خطوات جادة فى تطبيق هذا النظام وبالفعل قد تم تطبيقه فى بعض المحافظات وفى بعض المناطق فبها .
ثالثا: آثار البيع غير المسجل: البيع غير المسجل لاينقل الملكية لا فيما بين المتعاقدين ولا بالنسبة إلى الغير ويترتب على ذلك:
(١) أن الملكية تبقى على ذمة البائع وتنتقل من بعده إلى ورثته. ولكن الوارث لايستطيع التعرض للمشتري من مورثه أو يتمسك ضده بعدم تسجيل العقد الصادر له من المورث .
(۲) ويترتب على ما سبق نتيجة في غاية الأهمية وهو أن العقار المبيع يبقى ضمن الضمان العام للبائع وبالتالى يستطيع دائنوا البائع التنفيذ عليه إذا سجلوا تنبيه نزع الملكية قبل تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد أو
قبل تسجيل المشترى لعقده بصفة عامة ، كما أن البائع يتحمل مخاطر التأميم والاستيلاء إذ ما زال مالكاً للعقار الذي لم يسجل.
(۳) إن المشتري بعقد غير مسجل وإن كان يستطيع أن يبيع العقار الذي اشتراه إلا أنه لا يستطيع أن ينقل ملكيته، لان الملكية لم تنتقل إليه من البائع
(٤) لا يحق للمشتري الذي لم يسجل عقده أن يطالب بالشفعة، لانه ليس مالكا للعقار الذى يشفع له وقت قيام سبب الشفعة
- البيع غير المسجل ينشئ حقوق والتزامات شخصية، فيلزم البائع بنقل الملكية وتسليم المبيع إلى المشتري . كما أن البائع عليه التزام بضمان عدم التعرض والاستحقاق وضمان العيوب الخفية، ويلزم المشتري بدفع الثمن وتسلم المبيع.
يرتب البيع غير المسجل آثارا بوصفه بيعا، وأهم هذه الآثار ما يلي:
(١) البيع غير المسجل يؤخذ فيه بالشفعة ، فإذا اشترى شخص عقاراً ولم يسجل المشتري البيع فإن الشفيع يستطيع أن يأخذ العقار المبيع بالشفعة ولكن بشرط أن يكون الشفيع مالكا للعقار الذى يشفع به .
(۲) ويحق لمشترى العقار غير المسجل أن يحيل الحقوق الشخصية الناشئة عن العقد الأخر وفقاً لإجراءات الحوالة وهذا لاينفى حقه ايضا فى أن يتصرف فى العقار الى مشتر ثان بموجب عقد بيع يكون مستقلا بذاته عن عقد شرائه ،ويجوز لمشترى العقار بعقد غير مسجل أن يطالب المستأجر بالحقوق الناشئة عن عقد الإيجار ومنها الأجرة اذا ما قام البائع بتحويل العقد إليه وقبل المستأجر هذه الحوالة او أعلن بها .
(۳) للمشتري الحق في استغلال العقار بعقد غير مسجل والإنتفاع بثماره من وقت تمام البيع وعليه أيضاً تكاليف المبيع من هذا الوقت مالم يوجد اتفاق أو عرف يقضى بغير ذلك (م٢/٤٥٨ مدنى ) .
(٤) والبيع غير المسجل لا يحول دون مطالبة المشتري بإبطاله إذا ما صدر من غير مالك (م١/٤٦٦ مدنى )
(٥) وإذا تسلم المشتري المبيع فإن تبعه الهلاك تنتقل من البائع الى المشتري بالرغم من عدم انتقال الملكية، وذلك لأن تبعة الهلاك مرتبطة بالتسليم لا بالملكية.
أولا: تسجيل البيع بين الشهر العقاري والسجل العقاري:
(۱) نظام الشهر العقارية :
وهو نظام شهر شخصي إذ يتم التسجيل فيه أو القيد ولقاً لأسماء الأشخاص لا وفقاً للعقار. ولذلك فإن سجلات الشهر العقاري لا تكشف إلا عن الشخص الذي تصرف في العقار دون الكشف عن المركز الحقيقي لهذا العقار.
ولنبين ذلك نضرب مثلاً فإذا تصرف شخص في عقار غير مملوك له فيسجل هذا التصرف باسمه، ثم يتصرف المالك الحقيقي في العقار فيسجل التصرف باسم هذا المالك، وعلى ذلك فإن هذه التصرفات لا تظهر على العقار ذاته، وإنما توجد في موضعين متباعدين تحت اسمين مختلفين ، بما يؤدي إلى عدم بيان المركز الحقيقي لهذا العقار.
وتطبيقاً لذلك إذا تعامل شخص مع المشتري من المالك الحقيقي سيجد أن التصرف الصادر للمشترى من هذا المالك مسجلاً تحت اسم هذا الأخير ، فيكون التعامل سليما. وبالمثل إذا تعامل شخص مع المشترى من غير المالك دون أن يعلم بذلك، سيجد أيضاً التصرف الصادر للمشترى من غير المالك مسجلاً تحت اسم هذا الاخير، فيكون التعامل معيباً بطبيعة الحال.
كما أن حجية هذا النظام غير قطعية الثبوت ويرجع ذلك إلى أن التسجيل طبقاً لهذا النظام لا يستلزم التحرى عن صحة التصرفات التى يتم شهرها بحالتها فإن كانت صحيحة بقيت كذلك ، وإن كانت معيبة لسبب من اسباب البطلان أو كانت مزورة بقيت كذلك.
هذا النظام هو السائد في القوانين اللاتينية، وهذا النظام معمولاً به في مصر ولبنان بالنسبة للعقارات غير الممسوحة مع ملاحظة أن قانون الشهر العقارى المطبق فى مصر حاليا قد يخفف من بعض عيوب هذا النظام .
(۲) نظام السجل العقاري أو العيني :.
وهو يرتكز على أن يكون شهر التصرفات وفقاً للعقار ذاته لاوفقا لاسماء الاشخاص ، فيخصص في السجل العقاري صفحة لكل عقار يظهر فيها كل ما يتعلق بالعقار من التصرفات وما يثقله من حقوق ، مما يوحى بالثقة والاطمئنان لدى المتعاملين فى خصوص هذا العقار .
و يترتب على دقة التسجيل أن يكون لهذا التسجيل حجية قطعية و كاملة في الثبوت
و في المقابل يكون لمن يتضرر من هذه الحجية المطلقة للتسجيل من أصحاب الحقوق الثابتة أن يطالب بالتعويض.
وبالرغم من كل هذه المزايا إلا أن يستلزم جهود بالغة ونفقات باهظة لمسح جميع العقارات والأراضي التي تخضع له.
كما يستلزم أيضاً تحقيق صحة الحقوق العينية المتعلقة بكل هذه العقارات تمهيدا لادخالها فى السجل العقارى
وهذا النظام قد أخذ به في مصر بالقانون رقم ١٤٢ لسنة ١٩٦٤ والخاص بإنشاء السجل العينى وبدأ بالفعل فى تطبيقه فى بعض المحافظات وفى بعض المناطق .
إلتزام البائع بنقل الملكية وأثره :.
عقد البيع غير المسجل يرتب حقوق والتزامات شخصية: .
أن عقد البيع غير المسجل، أياً كان نظام التسجيل، برتب حقوقاً والتزامات شخصية فيستطيع البائع أن يطالب بالثمن، ويستطيع المشترى أن يطلب بنقل ملكية العين المبيّعة وتسليمها له .
علاوة على الالتزامات الأخرى كالالتزام بضمان عدم التعرض والاستحقاق وضمان العيوب الخفية علاوة على ذلك يقع على عاتق كل من الطرفين فى البيع العقارى التزاما بالقيام بما يلزم من أعمال وإجراءات لاتمام التسجيل (م٩ ق١١٤ لسنة ١٩٤٦) ،(م٢٦ ق١٤٢ لسنة ١٩٦٤)
أولاً: محل الالتزام :.
ويقصد بهذه الالتزامات، التزام البائع بنقل الملكية إلى المشتري؛ كما يلتزم بالتسليم والضمان، في مقابل التزام المشتري بدفع الثمن وتسليم المبيع. ولا يجوز لأيهما أن يمتنع عن تنفيذ التزامه الا وفقا للقواعد العامة .
والذى تنود التركيزعليه هنا هو أن التزام البائع بنقل الملكية يقتضى منه أن يقوم بما هو ضرورى لنقل الحق المبيع الى المشترى وان يكف عن اى عمل من شأنه أن يجعل نقل الحق مستحيلا أو عسيرا (م٤٢٨ مدنى )
إذا كان المشتري هو الذي يقع على عاتقه القيام بإجراءات التسجيل إلا أن هناك من بين هذه الإجراءات ما لا يتم إلا بتدخل من جانب البائع. لذلك يجب على البائع ابتداء الا يتصرف في العقار المبيع مرة أخرى لأن مثل هذا التصرف لو سجل انتقلت الملكية إلى المتصرف إليه سيؤدي إلى عدم إمكان تسجيل البيع الأول كما أنه على البائع أن يقوم بكل ما يلزم من التصديق على إمضائه أو ختمه أمام الموظف المختص بذلك عندما يكون
البيع محررا على إحدى نماذج التسجيل أو يقوم مع المشترى بتحرير هذا النموذج ثم التصديق على إمضائه اذا كان البيع محررا على ورقة عرفية فقط ، علاوة على التزام البائع بتقديم كافة الشهادات والأوراق اللازمة لإجراء التسجيل وبصفة خاصة المستندات المثبتة لملكيته واذا كان وارثا للعقار المبيع فعليه أن يقوم بشهر حق الإرث حتى يمكن تسجيل التصرفات المتعلقة بأموال التركة .
ثانياً : أثر الالتزام :.
إذا كان الغالب المألوف أن يقوم البائع بتنفيذ التزامه بنقل الملكية فإن الملكية تنتقل إلى المشتري على النحو الذي سوف نراه عند دراسة آثار التسجيل
لكن من المتصور ألا يقوم البائع بتنفيذ هذا الالتزام، فماذا يكون موقف المشتري في هذه الحالة ؟
بالرجوع إلى القواعد العامة نجد أن للمشتري أن يطالب بالتنفيذ العيني،اذا توافرت شروطه كما له باعتبار البيع عقدا ملزما للجانبين أن يطلب فسخ البيع مع التعويض فى الحالتين إن كان له مقتضى .
وللوصول إلى التنفيذ العينى الجبري يستطيع المشتري أن يلج أحد طريقين، إما دعوى صحة التعاقد، وأما دعوى صحة التوقيع
(١) دعوى صحة التعاقد
(ب) المحكمة المختصة بدعوى صحة التعاقد وتقادمها:
و المحكمة المختصة بنظر الدعوى إما المحكمة التي يقع في دائرتها العقار، وإما المحكمة التي يقع في دائرتها موطن المدعى عليه.
ويتحدد الاختصاص القيمي طبقاً للقواعد العامة. حيث تقدر قيمة الدعوى بقيمة العقار المتعاقد عليه طبقا لنص المادة ٣٧ من قانون المرافعات . وتتقادم دعوى صحة التعاقد بخمس عشرة سنة من وقت صدور البيع، حيث أن المدعى يطالب فيها بحق شخصى ولذلك فهى تتقادم بتقادم هذا الحق ومع ذلك إذا كان المشتري قد تسلم العقار المبيع عند البيع، فإنه في الوقت الذي تكون دعواه قد سقطت بالتقادم، يكون هو قد اكتسب ملكية المبيع بسبب آخر غير العقد وهو التقادم المكسب بالمدة الطويلة وهى خمس عشرة سنة .
أما إذا كان المشتري قد تسلم المبيع بعد إيرام البيع بفترة من الزمن فإن تسلمه للمبيع يقطع تقادم دعوى صحة العقد وتبدأ مدة جديدة قدرها خمس عشرة سنة أخرى.
وترى محكمة النقض أن الدفع بسقوط دعوى صحة التعاقد بالتقادم لرفعها بعد أكثر من خمس عشرة سنة من تاريخ صدور هذا العقد يعد من قبيل المنازعة الممتنعة قانونا على البائع وورثته بمقتضى التزام البائع بالضمان .
(ج) شروط استعمالها وسلطة المحكمة إزاءها:
(۱) يجب أن يكون هذا التنفيذ العينى ممكناً. ولذلك لا محل لهذه الدعوى إذا كان نقل الملكية جبرا غير ممكن. كما لو كان البائع قد تصرف في العقار وسجل المتصرف إليه عقده، اوكان سند ملكية البائع غير مسجل أو لورود البيع على شىء غير قابل للتعامل فيه أو إذا استحال تنفيذه بسبب أجنبى لايد للبائع فيه .
(۲) موضوع الدعوى الأصلي هو المطالبة يتنفيذ التزام البائع بنقل الملكية، ولما كان التنفيذ العيني لهذا الالتزام يقتضي التحقق من وجود الالتزام وذلك عن طريق التاكد من صحة البيع نفسه . ولذلك فإن دعوى صحة ونفاذ العقد دعوى موضوعية تمتد سلطة المحكمة فيها إلى بحث موضوع العقد ومداه ونفاذه .
ولذلك فإن تلك الدعوى تتسع لأن يثار فيها كل اسباب بطلان العقد، وعلى ذلك فإنه إذا فات الخصم بداء سبب من هذه الأسباب في تلك الدعوى ثم حكم بصحة العقد ونفاذه فإن هذا الحكم يكون مانعاً لهذا الخصم من رفع دعوى جديدة ببطلان العقد استناداً إلى هذا السبب
ولايصح قياس هذه الحالة على صورة رفع دعوى بطلب بطلان عقد لسبب من أسباب البطلان إذ في هذه الصورة تنحصر وظيفة المحكمة في بحث هذا السبب وحده فترفضه أو تقبله وهي حين تنتهى إلى رفضه يقتصر قضاؤها على هذا الرفض ولا يتعدى ذلك إلى القضاء بصحة العقد ومن ثم فإن حكمها برفض هذا السبب لا يمنع الخصوم من رفع دعوى جديدة بطلب بطلان ذات العقد لسبب آخر من أسباب البطلان
أما في دعوى صحة ونفاذ العقد فالأمر مختلف اذ المحكمة لا تقف عند رفض أسباب البطلان التى توجه إلى العقد ، بل إنها تجاوز ذلك إلى البحث في صحة العقد
والقضاء بصحة العقد يتضمن حتما أنه غير صورى وصحيح ومن شأنه نقل الملكية
وهذه الدعوى تتسع لبحث ذاتية الشئ المبيع ويجب على المحكمة أن تتحقق من موقعه ومساحته وتعيين حدوده واوصافه تعيينا مانعا للجهالة قبل الحكم بإنعقاد البيع ، كما أنها تتسع لبحث قابلية المبيع للتعامل فيه.
(۳) علاوة على ذلك يجب أن يتحقق القاضي من أن التزام البائع نافذ، وألا يكون امتناع البائع عن التنفيذ مشروعا.
وعلى ذلك إذا كان التزام البائع بنقل الملكية مضافاً إلى أجل او معلقاً على شرط فلا يجوز في هذه الحالة الحكم بالتنفيذ العينى الجبري طالما أن الأجل لم يحل أو لم يتحقق الشرط.
وإذا دفع البائع الدعوى بأن المشتري لم يدفع الثمن وطلب الفسخ وحكمت المحكمة له فإن لها أن ترفض الدعوى.
لكن الحكم نهائياً بصحة العقد دون فصل في أمر الباقي من الثمن لا يمنع البائع من المطالبة به أو طلب فسخ العقد بدعوى جديدة لاختلاف دعوى صحة العقد عن دعوى الفسخ.
ولكن إذا أقيمت الدعوى بفسخ عقد البيع لتخلف المشتري عن دفع الثمن وقضى نهائيا برفضها في الاستئناف الذي بت في أمر الباقي من الثمن ورفض طلب الفسخ لوفاء المطعون ضده به فإن هذا القضاء يحوز قوة الأمر، ويمنع الخصوم أنفسهم من التنازع في هذه المسألة في دعوى صحة التعاقد ولو بأدلة قانونية أو واقعية لم يسبق إثارتها في الدعوى الأولى.او أثيرت ولم يبحثها الحكم الصادر فيها
وإذا لم يطلب البائع الفسخ واكتفى بالدفع بعدم التنفيذ لأن المشترى لم يدفع الثمن فلا يجوز للمحكمة أن تحكم بالتنفيذ لأن امتناع البائع كان مشروعاً ولا يجوز أن يطلب إجباره على تنفيذ التزامه عن طريق دعوى صحة التعاقد ،
لكن لا يجوز لغير البائع أن يدفع دعوى صحة التعاقد بتخلف المشتري عن الوفاء بالتزامه بدفع الثمن لأن هذا الدفع هو بذاته الدفع بعدم التنفيذ ولا يقبل إلا من المتعاقد الآخر.
(ا) الغاية منها ووضع ضوابط استعمالها :
هذه الدعوى هي وسيلة المشتري لادراك التنفيد العيني الجبرى دون تدخل من جانب البائع وذلك عندما يمتنع هذا الأخير عن تنفيذ التزامه بالقيام بما هو ضرورى لنقل الملكية إلى المشترى .
ويتسنى للمشترى ذلك بحصوله على حكم في هذه الدعوى يقوم تسجيله مقام تسجيل العقد في نقل الملكية من وقت التسجيل
. وقد كثر في العمل الالتجاء إلى هذه الدعوى لدرجة أنها أصبحت تمثل نسبة كبيرة من الدعاوى المطروحة أمام المحاكم. وقد كان كل ذلك راجعاً إلى إساءة استخدام هذه الدعوى وذلك بإخراجها عن وظيفتها الأصلية كما حددها المشرع .
ولذلك قد اضطر المشرع أن يتدخل مؤخرا ليصدر تشريعا ليضع ضوابط معينة للالتجاء إلى هذه الدعوى ومنها :.
(١) لا تقبل دعوى صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية إلا إذا أشهرت صحيفتها (م٤/٦٥ مرافعات ) .
(۲) إذا كان طلب الخصوم يتضمن إثبات اتفاقهم على صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية فلا يحكم بإلحاق ما اتفقوا عليه كتابة أو شفاهة بمحضر الجلسة إلا إذا تم شهر الاتفاق المكتوب أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذى اثبت فيه لاتفاق (م٣/١٠٣ مرافعات ) .
(۳) لا يقبل الطلب العارض أو طلب التدخل إذا كان محله صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية إلا إذا تم شهر صحيفة هذا الطلب أو صورة رسمية من محضر الجلسة الذى اثبت فيه (م١٢٦ مكرر مرافعات )
(٤) وللتاكد من جدية رفع دعوى صحة التعاقد تطلب المشرع أن تسدد ربع رسوم التسجيل عند رفع الدعوى وشهرها، فإذا ما حكم بصحة العقد ونفاذه و أريد تسجيل الحكم يقوم المشتري بتكملة الرسوم واذا لم يمض فى التسجيل فإنه يسترد ما تم دفعه على ذمة رسوم التسجيل علاوة على ذلك فرض المشرع رسوم نسبية لرفع الدعوى ذاتها يختلف تقديرها بحسب الأحوال وكل هذا أدى فى النهاية إلى الحد من الالتجاء الى دعوى صحة التعاقد الى حد كبير .
ودعوى صحة التعاقد تعتبر دعوى شخصية عقارية، فهي شخصية لأن المدعي يستند فيها إلى حقه الشخصي المتولد عن عقد البيع غير المسجل، وهي دعوى عقارية لأن الغرض منها الوصول إلى كسب حق عقارى
و هذه الدعوى يرفعها المشتري أو ورثته على البائع أو ورثته. كما يجوز أن يرفعها، دائن المشتري عن طريق الدعوى غير المباشرة إذا توافرت شروطها(م٢٣٥مدنى )
ويجوز للبائع رفعها اذا كان له مصلحة فى ذلك
(ه) ـ اثر تسجيل صحيفة الدعوي :
أصبح شهر صحيفة الدعوى شرط لقبولها . كما أصبح شرطاً لإلحاق كل طلب للخصوم يتضمن إثبات اتفاقهم على صحة التعاقد.بمحضر الجلسة
وكذلك أصبح الشهر شرطا لقبول الطلب العارض أو طلب التدخل اذا كان محله صحة التعاقد على حق من الحقوق العينية العقارية .
القاعدة أنه ليس للتسجيل أثر رجعى أي أن الملكية العقارية لا تنتقل إلا من تاريخ تسجيل العقد أو الحكم الصادر بصحة ونفاذ عقد البيع وليس من تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى.
وبالرغم من ذلك فإن تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد التي يرفعها المشتري على البائع (م١٧ق١١٤ لسنة ١٩٤٦) ، يحدث اثره بالنسبة لجميع من ترتبت لهم على العقار المبيع حقوق عينية بعد تسجيل تلك الصحيفة سواء كانوا خصوما فى تلك الدعوى التى سجلت صحيفتها أو ظلوا بعيدين عنها .
فإذا البائع باع العقار إلى مشتر ثان وقام هذا الأخير بتسجيل عقده بعد تسجيل صحيفة دعوى صحة ونفاذ عقد البيع الأول فإنه لا يحتج بهذا التسجيل ولا تنتقل الملكية به إلى المشتري الثاني و يحكم للمشتري الأول بصحة ونفاذ عقده
وانسحاب أثر الحكم إلى تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى إنما قصد به حماية أصحاب هذه الدعوى قبل من ترتبت لهم حقوق على ذات العقار المبيع بعد تسجيل صحائفها
ومفاد ذلك أنه لا يكفى لاعتبار العقد مسجلا تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد مالم يصدر حكم بذلك ويؤشر به على هامش تسجيل الصحيفة ومالم يحصل هذا التأشير لايكون للحكم بصحة التعاقد حجية بالنسبة للتسجيل .
وإجراءات تسجيل صحيفة الدعوى المعول عليها هى الإجراءات التى تبدأ بتقديم المحرر المختوم بخاتم " صالح للشهر " بعد توقيعه الى مكتب الشهر العقارى المختص حيث يثبت فى دفتر الشهر بارقام متتابعة وفقا لتواريخ وساعات تقديم المحررات إليه ويؤشر عليه بما يفيد شهره وفق احكام المادة ٢٩، ٣٢ من قانون الشهر العقارى وعلى ذلك لاتكفى الإجراءات التمهيدية كبيانات القيد فى دفتر مشروعات المحررات التى تفيد تقديم مشروع صحيفة الدعوى .
لا مجال لإعمال الأسبقية في تسجيل صحيفتي دعوتى صحة التعاقد إذا كان أحد العقدين صوريا صورية مطلقة. كما أن العبرة في المفاضلة بأسبقية التسجيل أن يكون المتصرف واحداً. وكذلك الأفضلية لا تثبت لرافع الدعوى إلا إذا كان المبيع المحدد في صحيفة الدعوى هو بذاته المبيع الذى كان محلا للبيع .
وحيث أن التأشير بمنطوق الحكم يرتد أثره استثناءا الى وقت تسجيل صحيفة الدعوى لذلك قصر المشرع هذا الأثر على التأشيرات التى تتم خلال خمسة أعوام من تاريخ صيرورة الحكم الصادر بصحة ونفاذ البيع نهائيا وان كان يجوز تسجيل الحكم ذاته بعد مرور الخمس سنوات إلا أن أثر هذا التسجيل -بالنسبة إلى الغير - لايرتد الى يوم تسجيل صحيفة الدعوى .
أما الحقوق التى كسبها الغير على العقار قبل تسجيل صحيفة الدعوى فتكون نافذة فى حق المشترى (م٢/١٧ ق الشهر العقارى ) وان كان هناك خلاف حول ما إذا كان يشترط لنفاذها أن يكون الغير الذى كسب الحق حسن النية ام لا .
(د) تكييف محكمة النقض لدعوى صحة التعاقد واثره:
وتجرى محكمة النقض، على أن دعوى صحة ونفاذ عقد البيع هي دعوى استحقاق مالاً للقدر المبيع، يقصد بها تنفيذ التزامات البائع التي من شانها نقل ملكية المبيع إلى المشتري تنفيذاً عينياً والحصول على حكم يقوم مقام تسجيل العقد في نقل الملكية.
ويتعين عند الفصل فيها بحث ما عسي أن يثار من منازعات بشان ملكية البائع للمبيع كله أو بعضه.
وعلى ذلك فإن تمسك طالب التدخل فى دعوى صحة التعاقد بأنه هو المالك للأطيان المبيعة يعد تدخلا اختصاميا يطلب فيه المتدخل حقا ذاتيا لنفسه ويوجب على المحكمة المنظورة امامها الدعوى قبول تدخله باعتباره مرتبطا بالدعوى الأصلية ويتعين عليها الا تحكم بصحة التعاقد أو تقبل الصلح بشأنه إلا بعد الفصل فى موضوع طلبهم .
لكن إذا كانت دعوى صحة التعاقد تتسع لبحث ما عسى أن يثاز فيها من منازعات بشأن ملكية البائع للمبيع إلا أن الحكم الصادر فيها لا يحوز حجية بشان الملكية ما لم تكن الملكية قد أثيرت وبحثها الحكم الصادر بصحة البيع.
إذا كان من المقرر أن للبائعين وخلفهم أن يتمسكوا بوضع يدهم المدة الطويلة المكسبة - متى توافرت لهم شروطه - فى مواجهة من يدعى حقا يعارضهم ايا كان سنده وهو مايجعل بالتالى لخلفهم المشترى مصلحة محققة فى رفع الدعوى بصحة ونفاذ عقد مشتراه ليكون الحكم الصادر فيها سندا له فى ثبوت الملكية بوضع اليد بالتقادم المكسب وهو مايجوز فى صحيح القانون اعتباره سندا ناقلا للملكية وقابلا للشهر عنه .
(۲) دعوى صحة التوقيع :
قد لا يتسنى للمشتري أن يرفع دعوى صحة التعاقد لسبب أو لآخر،. فإنه ليس أمامه إلا وسيلة أخرى أكثر يسرا، ولكنها أقل شأنا، وهي دعوى صحة التوقيع. وهذه الدعوى تختلف عن دعوى صحة التعاقد من حيث الطبيعة والمدى وان اشتركت منها في نفس الغاية.
فدعوى صحة التوقيع دعوي تحفظية الغرض منها تطمين من بيده سند عرفى إلى أن صاحب التوقيع عليه لايستطيع بعد الحكم فيها بصحة توقيعه أن ينازع في التوقيع
ولذلك يمتنع فيها على القاضي أن يتعرض للتصرف المدون في السند من جهة وجوده أو انعدامه، أو صحته وبطلانه، أو جديته وصوريته، او نفاذه وزواله .
وهذه الدعوى تعرف فى قانون الاثبات بدعوى تحقيق الخطوط الأصلية (م٤٥ ق إثبات )
فموضوع هذه الدعوى ينحصر فقط في صحة التوقيع دون التعرض لموضوع الحق. فإذا حضر المدعى عليه وأقر، أثبتت المحكمة إقراره، . ويعتبر المحرر معترفاً به إذا سكت المدعى عليه أو لم ينكر أو لم ينسبه إلى سواه(م٤٦ ق إثبات ) ، وإذا لم يحضر المدعى عليه حكمت المحكمة في غيبته بصحة الخط أو الإمضاء أو الختم أو بصمة الإصبع ويجوز استئناف هذا الحكم فى جميع الأحوال (م٤٧ ق إثبات ) واذا انكر المدعى عليه الخط أو الامضاء أو الختم أو بصمة الاصبع فيجرى التحقيق طبقا للقواعد المرسومة فى قانون الاثبات (م٤٨ ق إثبات )
وإذا قضت المحكمة بصحة التوقيع أو الخط وجب الحكم بالغرامة على المدعى عليه وبالتعويض اذا طلبه المدعى وكان له مقتضى .
ولذلك فإن دعوى صحة التوقيع دعوى شخصية، ولذلك لا يفيد شيئاً تسجيل صحيفة دعوى صحة التوقيع على خلاف دعوى صحة التعاقد، لذا يلزم تسجيل الحكم بصحة توقيع البائع على البيع حتى ينتج التسجيل. أثره في نقل الملكية وحتى يمكن الاحتجاج به من تاريخ هذا التسجيل .
وتشترك دعوى صحة التوقيع مع دعوى صحة التعاقد في الغاية النهائية منهما. فإذا صدر الحكم بصحة التوقيع استطاع المشتري ان يسجل المحرر ومعه الحكم ولا يكفي تسجيل الحكم لأنه لم يتعرض لأصل موضوع العقد، ويبقى دائما للبائع أن يطعن فى صحة العقد
ومن وقت هذا التسجيل فقط لا ينفذ في حق المشتري أي تصرف يصدر من البائع ويسجل بعد تسجيل المشترى لعقده مصحوبا بالحكم
، وقد زاد مؤخرا الالتجاء إلى دعوى صحة التوقيع بعدما قيد المشرع الالتجاء إلى دعوى صحة التعاقد .
. اثر التسجيل
ثانياً: انتقال الملكية من وقت التسجيل:تنتقل الملكية فيما بين المتعاقدين، وبالنسبة إلى الغير من وقت التسجيل وفقا للرأى السائد فقها وقضاء
ولكن هناك بعض الفقهاء يقولون بفكرة الأثر الرجعى للتسجيل فيما بين المتعاقدين. أما بالنسبة إلى الغير فإن الملكية تنتقل من وقت التسجيل.
. ويستند هذا الرأي الى عدة ججج أهمها ما يلي:
(١) استندوا إلى أن القانون قرر أن الملكية لا تنتقل إلا بالتسجيل ولم يقرر أنها تنتقل من وقت التسجيل وهذه حجة لفظية لا ترتب أي أثر قانوني. (۲) وقد استندوا إلى الشرط الواقف لتأصيل هذا الراي، فقالوا أن الالتزام بنقل الملكية معلق على شرط واقف هو التسجيل، ومقتضى عمل الشرط الواقف أن يكون بأثر رجعي .
في الحقيقة إن الشرط الواقف كوصف للالتزام هو أمر خارجي عارض تضيفه الإرادة الى الالتزام بعد أن يستوفى أركانه وعناصر تكوينه
وهذا لا يصدق على شرط التسجيل، الذي يعتبر في الواقع شرطاً قانونياً لنقل الملكية وبالتالي ليس له أي أثر رجعي.(۳) واستندوا إلى فكرة الأثر الرجعي لتفسير اكتساب المشتري لثمار المبيع في الفترة بين العقد والتسجيل. والواقع أن حق المشتري في
الثمار لا يستلزم القول بأن المشتري كان مالكاً فى الفترة التى يستحق فيها الثمار ، فاستحقاق الثمار لا يرتبط بالملكية دائما.
- في الواقع إن فكرة الأثر الرجعي تعتبر من قبيل المجاز القانوني ولذلك لا يفضل الالتجاء إليها على مستوى السياسة التشريعية أو من ناحية الصياغة القانونية، وفي جميع الأحوال التي اعتمد فيها المشرع فكرة الأثر الرجعي قد أورد عليها استثناءات كادت أن تهدر القاعدة ذاتها. ولذلك نحن نرجح الرأي الذي يذهب إلى عدم استناد اثر التسجيل إلى الماضي لان ذلك يتفق مع حقيقة الاشياء .
ثالثا: العبرة بالأسبقية في التسجيل عند التزاحم : إن الملكية لا تنتقل إلا بتسجيل البيع الصادر من صاحب الحق، ويترتب على ذلك أن هناك فترة زمنية تمضي بين إبرام البيع وتسجيله. وفي اثناء هذه الفترة قد يقدم البائع على التصرف في نفس العقار إلى مشتر ثان ويقوم هذا الأخير بتسجيل عقده قبل أن يسجل المشتري الأول،
فإن الأفضلية تكوّن للمشتري الثاني الذى سبق الى تسجيل عقده ولو أن عقده كان لاحقا على عقد الآخر .
ويشترط لتحقق هذا التزاحم :
(۱) أن يكون كل من البائع لهما واحد.
(۲) وأن يكون التصرف منصب على نفس العقار .
(۳) وأن يكون كل من العقدين حقيقياً. فإذا كان أحدهم. صورياً فلا يقوم التزاحم حيث أن العقد الصورى صورية مطلقة لا وجود له .لكن هل يشترط علاوة على الأسبقية في التسجيل حسن النية حتى يفضل المشترى الثانى على المشترى الاول ؟
إن الأمر لا يخرج عن أحد فرضين :
أولا: ألا يكون المشتري الثاني عالماً بوجود التصرف السابق. فإذا كان عالماً به يكون سىء النية .
ثانيا: لا يكفي مجرد العلم بسبق التصرف، بل يلزم لكي يعتبر المشتري الثاني مفضلا أن لا يكون متواطئا مع البائع للاضرار بالمشترى الاول .و انعقد الإجماع تقريباً، في الفقه والقضاء فى ظل قانون التسجيل سنة ١٩٢٣ على أن مجرد علم المشترى الثاني بسبق البيع للمشتري الأول لا يؤثر على صحة التسجيل، وبالتالي تنتقل الملكية للمشتري الثاني الذى سجل عقده ، وأساس ذلك أن البائع حين تصرف في العقار مرة ثانية كان يتصرف فيما يملك، لان الملكية تنتقل بالتسجيل وان المشترى الاول لم يكن قد سجل عقده وانحصر الخلاف حاليا بين رأيين:
- الرأي الأول يرى أنه إذا كان لا يشترط حسن النية، اى مجرد العلم بسبق التصرف لصحة التسجيل فإنه يشترط عدم التواطؤ
- الرأي الثاني يذهب إلى أنه يجب تفضيل المشتري الثاني الذي سجل عقده أولا، حتى لو كان سئ النية، وحتى لو كان متواطئا مع البائع.
وقد استقر الأمر بسيادة الرأي الأخير بعد حكم محكمة النقض الشهير (١٢ ديسمبر ١٩٣٥ )
وبذلك تكون محكمة النقض أعطت للتسجيل حجية شبه مطلقة، ولم يعد للمشتري الأول من ضمانة إلا طبقاً للقواعد العامة، ومطالبة البائع بالتعويض.
وقد انتقد بعض الفقهاء هذا القضاء لاعطائه للتسجيل حجية شبه مطلقة في ظل نظام الشهر الشخصي مما لايتفق وطبيعة هذا النظام،
ثم جاء قانون الشهر العقاري رقم ١١٤ لسنة ١٩٤٦ دون أن يحسم هذه المسألة وبذلك ظل باب الاجتهاد مفتوحاً من جديد.
فذهب رأي إلى أن مجرد علم المشتري الثاني يسبق التصرف يحول دون تفضيله على المشتري الأول (م١٥ ق الشهر العقارى ) ، (م١٧ ق الشهر العقارى ) .
و ذهب رأي آخر إلى أن حسن النية ليس مشترّطا لصحة التسجيل ولكن التواطؤ يفسده.
ثم تصدت محكمة النقض لهذه المسألة بعد هذا القانون ورفضت كل من الرأيين السابقين واستمرت في قضائها السابق وهو أن التواطؤ لا يفسد العقد المسجل.
واستمر الفقه الرافض لهذا القضاء فى رفضه له على أساس أن الراى الذى اعتنقه القضاء تناهضه الاعتبارات العلمية ولا تنهض به الاعتبارات العملية .
- تنازع المشتري من الوارث مع المشتري من المورث :.
القاعدة، أن الملكية لا تنتقل سواء فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة إلى الغير إلا بالتسجيل ومن وقت هذا التسجيل.
وتطبيقاً لهذه القاعدة نجد أن في البيع غير المسجل تبقى الملكية على ذمة البائع. وبناء على ذلك إذا مات البائع قبل التسجيل فإن ملكية العقار المبيع تنتقل إلى ورثته.
أما إذا مات المشترى قبل التشجيل فإن الملكية لا تنتقل إلى ورثته ولكن يستطيع هؤلاء الورثة مطالبة البائع او ورثته بنقل ملكية المبيع وان يرفعوا على أى منهم دعوى صحة التعاقد أو دعوى صحة التوقيع :
ولذلك يمكن أن نواجه الفرض الأتي:
(١) أن يموت البائع قبل التسجيل فتنتقل ملكية العقارالمبيع الى وارثه ويبيع هذا الوارث العقار إلى مشر آخر. وبذلك يقع التنازع بين المشتري من المورث والمشتري من الوارث. والمعيار الفاصل فى فض هذا التنازع هوالتسجيل. فإذا شهر الوارث حق الإرث وسجل المشترى منه عقد شرائه انتقلت إليه الملكية ومن ثم يفضل المشترى من المورث .
(۲) لكن إذا أشر المشتري من المورث، باعتباره دائناً للتركة بدينه طبقا لأحكام المادة ١٤ من قانون الشهر العقارى ، قبل أن يسجل المشتري من الوارث عقده، أو بعد هذا التسجيل ولكن في خلال سنة من تاريخ تسجيل حق الأرث، كان له أن يحتج بحقه كمشتر على المشترى من الوارث، ثم عليه أن يشرع بعد ذلك في مطالبة المشتري من الوارث بنقل ملكية المبيع ولايقتصر على المطالبة بالتعويض، فإذا ماحصل على حكم بطلبه سجله فانتقلت إليه الملكية
فإذا لم يفعل شيئاً من ذلك فضل عليه المشتري من الوارث إذا سجل عقده.
(۳) في حالة إذا ما تسلم المشتري من المورث العقار المبيع، فإن عقد البيع الذى فى يده لا يصلح أن يكون سبياً صحيحاً في التقادم الخمسي، لأنه صدر من مالك، والسبب الصحيح يجب أن يكون صادراً من غير مالك، كما أنه لم يسجل عقده ويشترط فى السبب الصحيح أن يكون مسجلا ، ومع ذلك فإنه ليس هناك ما يمنع من اكتساب ملكية العقار بالتقادم بالمدة الطويلة اذا توافرت شروطه وفى هذه الحالة يكون سبب اكتساب الملكية التقادم لا عقد البيع .
أولا: انتقال الملكية فيما بين المتعاقدين وبالنسبة إلى الغير :
أن القدر المتيقن منه في معظم نظم الشهر والعلانية أن الملكية لا تقل فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة إلى الغير إلا بالتسجيل.
- الاختلاف بين الشهر العقاري والسجل العقاري: -
يكمن الاختلاف بين الشهر العقاري والسجل العقاري في سبب هذا الانتقال هل هو العقد المسجل أم مجرد القيد، كما أن الاختلاف حول مدى حجية القيد وما يترتب على ذلك من نتائج.
(۱) بالنسبة للشهر العقارية :.
إن الحق العقاري لاينتقل، في ظل نظام الشهر العقاري، إلا بعقد مسجل صادر من صاحب الحق .
ويترتب على ذلك أنه إذا كان العقد المسجل صورياً فالحق لاينتقل لأن العقد الصوري لا وجود له
كما أن التسجيل لا يحصن العقد المسجل ضد الإبطال أو البطلان أو الفسخ، ففي جميع هذه الأحوال إذا ما حكم ببطلان العقد أو بفسخه يزول العقد بأثر رجعي ويعتبر كأن لم يكن ، وبالتالي يعتبر الحق كأن لم ينتقل بالرغم من التسجيل. ولا يسرى الأثر الرجعي في حق الغير حسن النية الذي تلقى حقاً عينياً على العقار وقام بشهره قبل تسجيل صحيفة دعوى البطلان أو الفسخ وكان لايعلم ولا فى استطاعته أن يعلم بالسبب الذى تستند إليه هذه الدعوى ، وهو يعتبر دائماً سىء النية إذا قام بشهر حقه
بعد تسجيل صحيفة دعوى البطلان أو الفسخ ( م ١٥ ق الشهر العقارى ) ، (م٢/١٧ ق الشهر العقارى ) .
و كما يلزم حتى ينتقل الحق بالعقد المسجل أن يكون البائع هو صاحب الحق المبيع. وعلى ذلك إذا رفع شخص دعوى استحقاق للعقار المسجل وأثبت فيها أن البائع ليسن مالكاً وأنه هو المالك وحكم له بالملكية ، فيعتبر " الحق. كأن لم ينتقل إلى المشتري، ما لم يكن المشترى قد تلقى حقه وقام بشهره قبل تسجيل صحيفة دعوى الاستحقاق فإنه يعتبر حسن النية وبالتالى لا يكون للحق المحكوم به فى دعوى الاستحقاق اى حجية عليه (م٢/١٧ ق الشهر العقارى )
(٢) بالنسبة السجل العقارى :.
ينتقل الحق العيني، طبقاً لنظام السجل العقاري، إلى المتصرف إليه لا بناء على التصرف الصادر بل بناء على قيد الحق. وقيد الحق في السجل العقاري يكسبه قوة ثبوتية مطلقة وعلنية من شأنه حماية هذا الحق وتوفير الاطمئنان للتعامل على أساسه .
وقد أخذ القانون اللبناني بالسجل العقاري، وكذلك قانون السجل العيني في مصر.مع ملاحظة أن قانون السجل العقاري فى لبنان وقانون السجل العينى فى مصر يتحدد نطاقهما بالاراضي الممسوحة أما الأراضى غير الممسوحة فإن تخضع لنظام الشهر العقارى .