Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
صور خاصة للبيع (البيوع الإئتمانية ) (البيع كوسيلة لإنشاء الائتمان (ثانيا:…
صور خاصة للبيع
(البيوع الإئتمانية )
صور خاصة للبيع ( البيوع الائتمانية ) :
(١) فكرة الائتمان :
أن الإئتمان في القانون المدني والقانون التجاري موزع بين عدة أنظمة ، ولذلك سنقتصر ، بصدد تعرضنا للتعريف بالائتمان علي التركيز علي العناصر التي تكشف لنا عن جوهره وطبيعته ، هذه العناصر يمكن إجمالها في عنصرين :
(1) أرتباط الائتمان بالثقة
(۲) ارتباط الائتمان بالعقد والزمن .
أولاً : الائتمان يرتكز على الثقة :
و هناك مبدأ اساسي شائع ومعبر عن الإرتباط الوثيق بين الإئتمان والثقة وعبارة المبدأ تقول الائتمان مات ، الموفي السىء قتله
فماذا تعني كلمة ائتمان ، فالجانب النفسي للائتمان يقول في السؤال الآتي ، هل الدين الثقة في كلام شخص ما أم لا؟
فإذا كانت الإجابة بالإيجاب يجب أن نذلل الصعاب ويصب دور الائتمان فيه شئ من المجاز أو الرمز ، وبالرغم من ذلك فإنه ينبغي أن يصحب هذه الثقة في كلام الغير تنفي قانون خاص يعمل على تقويتها وإعطائها نطاقها الحقيقي .
ثانيا: الائتمان يرتكز على العقد والزمن:
و بواتنا رجعنا إلى تعريفات الفقهاء للائتمان ، بل والاقتصاديين أنفسهم ، سوف نجد أن كل التعريفات تدور حول تاجير النقود أو وضع رأس المال أو القوة الشرائية تحت تصرف الغير ، والسؤال الريفي ماهي وسيلة تأجير النقود ، الاجابة كما هو واضح لا تحتاج إلى عناء كبير حيث إن هذه الوسيلة ليست إلا العقد.
و علاوة على ذلك فنحن نعلم أنه لا يتصور إئتمان دون أن يكون أداء أحد المتعاقدين قد امتد منحيث الزمان ،
فالائتمان الحال ، ارتباط بالنسبة للمستقبل ولذلك نجد هناك تلازماً حتمياً بين الائتمات والمخاطر.
والسؤال الآن ، كيف يمكن أن نقلل من هذه المخاطر ؟ واضح أنه لا سبيل إلا الاتجاه إلي التأمينات العينية أوالشخصية أو غيرها من وسائل الضمان ، فالتأمينات تضمن التنفيذ المستقبل بالالتزام ، فالإغراء الذي يقدمه الائتمان الحال للمدين يجعلة لا يدرك هذه الحقيقة ، ففي مقابل إعطائه مبلغ القرض ، أو منحه الأجل ، وهي مزايا حالة ، يأخذ على عاتقه التزاماً دون أن يدخل في أعتباره السريان المستقبل لهذا الالتزام ولهذا السبب نجد أن القوانين تعتبر إبرام عقود التأمينات العينية من التصرفات الخطرة.
او وتخلص من كل ما تقدم إلي أنه إذا كان الإئتمان يرتكز من الناحية الأخلاقية على الثقة ، فإنه من وجهة نظر قانونية
يرتكز على العقد ذاته .
وفي النهاية يمكن أن نضع تعريفا وظيفياً للإئتمان ، نالائتمان هو الثقة التي بمقتضاها يرتضي أحد طرفي العقد إعطاء المتعاقد الآخر ، سواء حالاً أو بعد وقت محدد أداء معيناً علي شكل رؤوس أموال نقدية أو شكل آخر، لمساعدته أو السماح له بتحقيق نفع معين خلال مدة معينة ، وتزداد هذه الثقة وتتعزز كلما اقترنت بضمان خاص
يضمن استرداد هذا الأداء والمقابل الملائم لمنحه هذا التعريف يتميز بأنه :
أولا: يكشف عن جوهر الإئتمان وهو الثقة
ثانيا: يبين أرتباط الأنيتان جالعقل سواء في مرحلة الإنشاء أو في مرحلة التنفيذ
ثالثا: يظهر لنا موضوع الإيمان والغرَصَ منه .
رابعا: يبرز الأجل بأعتباره عنصراً مهماً في الإنتمان .
(٢) فكرة البيع الإئتماني :
و عقد البيع يشكل في النظام الإقتصادي النقدي الوسيلة الأساسية للتبادل ، فهو أكثر العقود استعمالاً واكثرها تنوعاً.
وتنوع عقد البيع يعود في المقام الأول إلي إدخال المتعاقدين أوصافاً أو قيوداً على التزاماتهما ، كإضافة إلزام أحدهما إلى أجل معين أو أجال معينة ، كما أنه قد يعود هذا التنوع في عقد البيع إلي مجرد إضافة شروط تعاقدية ، كشرط لأحتفاظ بالملكية .
و نتيجة لإدخال هذه الأوصاف أو القيود أو الشروط علي عقد البيع قد جعلته يقوم بوظائف أخري ، كإنشاء الائتمان أو ضمانه ، غير وظيفته التقليدية أي مجرد نقل ملكية شئ مقابل ثمن نقدي ، ومن هنا نشأت فكرة البيوع الائتمانية .
البيع كوسيلة لإنشاء الائتمان
ثانيا: البيع بالتقسيط
(۱) وهذا البيع يعتبر صورة من صور البيع بالآجل ، كما أنه يعتبر من أهم صور البيع الإئتماني واكثرها انتشارا .
ويتميز هذا البيع بأن الثمن فيد يسدد بعد دفع المقدم ، مجزءاً على عدة أقساط دورية بعد تسليم المشتري للمبيع .
وما يشكل جوهر عقد البيع بالتقسيط أنه يؤدي إلي أنتقال ملكية وحيازة الشئ المبيع إلي المشتري بمجرد إبرام العقد علي الرغم من عدم قيام المشتري بسداد كامل الثمن .
(۲) وبالنسبة للبيع بالتقسيط لمتطلبات المستهلكين ومستلزمات التجهيز المهني ، يثير العديد من المشاكل وهذه المشاكل تدور حول مدة الائتمان ونسبة المقدم المدفوع من الثمن وقيمة الأقساط ، ودرجت معظم الدول على تنظيم البيع بالتقسيط .
(3) وهذا التنظيم يتم عادة على ضوء الغرض المراد تحقيقه ، فرفع مقدار مقدم الثمن المطلوب إنما يؤدي إلى نقص في طلب الإئتمان ، وكذلك نقص مقدار الائتمان الذي يمكن عرضه قانوناً لهذا الغرض.
(4) وفي مصر قد تناول القانون المدني البيع بالتقسيط في المادة 430 صحة شرط الاحتفاظ بالملكية إذا اشترطه البائع في العقد
، أجازت في البيع بالتقسيط أن يتفق المتعاقدان علي أن يستبقي البائع جزءاً منه تعويضاً له عند فسخ البيع إذا لم يتم الوفاء بجميع الأقساط وإن كانت أعطت للقاضي سلطة تخفيضه طبقاً للقواعد العامة في الشرط الجزائي ، كما جعلت أنتقال الملكية إلى المشتري مستنداً إلى وقت البيع عند الوفاء بجميع الاقساط
و لكن لم يكتف المشرع المصري بذلك ، فرض التزامات معينة على التجار الذين يمارسون البيع بالتقسيط ، كما أورد قيوداً تتعلق بشروط التقسيط لن قرر حماية قانونية للبائع من أي تصرف يجريه المشتري في السلعة قبل سداد ثمنها وتتمثل هذه الحماية في عقوبة جنائية .
ويتضح مما سبق أنه نظر بلمخاطر التي يتعرض لها البائع في البيع بالتقسيط نجد أنه كثر في العمل إلى تضمين هذه العقود شرط الاحتفاظ بالملكية، ولكن نظراً لتعلم المشتري للشئ المبيع ، فإنه يستطيع التصرف فيه للغير حسن النية فيتعطل مفعول هذا الشرط ، كما أنه يضمن البائع العقد شرط المنع من التصرف لتعزيز ما له من ض مانات ، وإن كل هذه الوسائل وإن كانت تقلل من المخاطر إلا أنها لا تحول كلية دون وقوعها ، وهذا ما يفسر اتجاه بعض القوانين إلى الجزاء الجنائي لتعزيز هذه الحماية.
بيع السلم :.
أولا : فلسفة بيع السلم في الفقه الإسلامي :
و الأصل أن بيعه المعدوم باطل في الفقه الإسلامية ولما كانت حاجات الناس اقتضت الخروج علي هذه القاعدة
فحاول الفقهاء ايجاد الوسيلة التي تلبي هذه الحاجات ، وفي نفس الوقت مراعاة عدم الخروج على الأصول العامة في الشريعة ، وبصفة خاصة محاربة الغرر والربا ، قرمز بذلك بيع السلم استثتا مع ضبطه بما يحول دون الغرر والربا .
وعلى ذلك فإن بيع السلم في الفقه الإسلامي هو بيغلي غير موجود بالذات بثمن مقبوض في الحال ، على أن يوجد الشئ ويسلم المشتري في أجل معلوم.
ولما كان السلم هوبيع المعدوم ، رخص فيه استثناء من مبدأ عدم جواز بيع المعدوللحاجة إليه وجريان التعامل فيه ، فقد أحيط بشروط وقيود لضبطه وحصره في نطاق الاستثناء الضيق على الأصل العام
ويبين من أقوال فقهاء الأسلام أنه يشترط لقيام السلم عدة شروط :
(أ) بالنسبة لثمن أي رأس المال ، فيجب قبضه في مجلس العقد
(ب) بالنسبة للبيع فإنه يجب أن يكن نوعه موجود في وقت العقد إلي وقت حلول الأجل لا يجوز أن ينقطع فيما بين هذين الوقتين ، ويرجع ذلك في الغالب إلى الخشية من الضرر فإن الشئ الذي يتقطع توعة لا يخلو التعامل فيه من غرر ولذلك لايجوز السلم في ثمر نخلة بعينها لم ينعقد ، ولا في محصول أرض بالذات لم ينبت ، بل في الثمر جملة وفي المحضول عامة.
(ج) ولا يجوز السلم في العدديات المتفاوتة من الحيوان والجواهر ، . لأنه لا يمكن ضبطها بالوصف أو يبقي بعد بيان جنسها ونوعها وصنفها وقدرها جهالة فاحشة مفضية إلى المنازعة .
(د) ويجب أن يكون هناك أجل معلوم للسلم عند الحنفية فالسلم الحال غير مرخص فيه لأنه بيع المعدوم في الحال ، ذلك أن طبيعة السلم تقتضي التأجيل إلى أجل معلوم لأنه بيع المفاليس كما تقول الفقهاء ، فيضرب أجلاً للتسليم مع أنه يقبض الثمن في الحال ، فلزم أن يكون الثمن دور المبيع في القيمة والفرق في مقابل الأجل.
ثانيا :السلم في القانون المصري
و أختلاف الفلسفة العامة للقانون المصري عن فلسفة الفقه الإسلامي في القانون المصري الأصل أنه يجوز بيع الأشياء المستقبلة بشرط وحيد هو أن يكون الثمن محتمل الوعود .
و علي أن القانون قد يحرم لأعتبارات خاصة ضروباً من التعامل في الشئ المستقبل كما فعل عندما جعل باطلاً رهن المال المستقبل رهناً رسمياً .
في وقد يحرم جميع ضروب التعامل في نوع خاص من المال لمستقبل كما فعل عندما حرم التعامل في التركة المستقبلة .
و فيما عدا ذلك ليس هناك أي قيد أو شرط علي بيع الأشياء المستقبلة ، وذلك راجع إلي أن المشرع ليس حريصاً كما هو في الفقه الإسلامي علي القضاء علي الفرد أو محاربة الريا.
أولا: البيع بالأجل
و في هذ البيع يتم تسليم المبيع للمشتري دون أن يدفع للبائع كامل الثمن ، ويمنح المشتري أجلاً أو آجال معينة لدفع كامل الثمن أو الجزء المتبقي منه .
ويتعرض البائع في مثل هذا البيع لخاطر كثيرة ، وأهم هذه المخاطر يتعلق بالضمانات القانونية ، كأمتياز البائع ودعوي الفسخ ، فالقانون التجاري ينص علي انقضاء الامتياز ودعوي الفيبخ ختنما يشهر إفلاس المشتري وخاصة إذا ما تم تسليم البضاعة له ، لأن الدائنين الأخرين يعتقدون بأن هذه البضاعة تبثل في نطاق الضمان العام لمدينهم المشتري.
كما أن التصرف في المنقول من جانب المشتري إلي الغير حسن النية، يؤدي طبقاً لأحكام القانون المدني إلي انقضاء الامتياز
البيع كوسيلة لضمان الإئتمان
البيع المقترن بشروط الاحتفاظ بالملكية
أولا: التعريف بشرط الاحتفاظ بالملكية
(1) المقصود به وحكمه
و شرط الاحتفاظ بالملكية اتفاق بمقتضاه يحتفل البائع بملكية الشئ المبيع ولوتم تسليمه إلي أن يستولي كامل الثمن ، هذا الاتفاق يعتبر صحيحاً وفقاً لأحكام القانون المصري.
(۲) اثارشرط الاحتفاظ بالملكية على نطاق الحقوق العينية :
و في الواقع أن هناك تساؤلا لا يطرح نفسه ، ما هو المركز القانوقي قبل الوفاء بكامل الثمن؟
في القانون المصري :
و تنص المادة. ٤٣٠ /١ مدني علي أنه “ إذا كان البي مؤهل الثمن ، جاز للبائع أن يشترط أن يكون نقل الملكية إلى المشتري موقوفاً
علي استيفاء الثمن كله ولو تم التسليم “.
وهذا ضمان تلجأ إليه عادة الشركات التي تبيع سلغها بالتقسيط ، فأجلفاظ البائع بملكية المبيع أختي ليستوفي الثمن أبلغ في الضمان من فسخ البيع بعد أن تكون الملكية قد أنتقلت .
ويرى الفقه المصري أن المشتري يكون مالكاً للمبيع تحت شرط واقف وذلك قبل أن يتم الوفاء بكامل الثمن ولا يمنع من وقت ملكيته أن يكون قد تسلم البيع فالذي انتقل إليه بالتسليم هو حيازة المبيع أمر الغية فانتقلت إليه بالبيع موقوفاً .
و لكن ذلك لا يمنع من أن يتصرف في هذه الملكية الموقوفة ، ويكون تصرفه هو أيضاً معلقاً على شرط واقف .
وإذا كان المبيع منقولاص ، وتصرف فيه المشتري تصرفاً باتاً لمشتر حسن النية لايعلم أن ملكية المشتري معلقة علي شرط واقف ، فقد تملكه المشتري من المشتري تملكاً باتاً بموجب الحيازة ، ولا يعتبر المشتري في هذه الحالة مبدداً ، فالتبديد يقتضي قيام عقد معين - الايجار أو العارية، وليس البيع بالتقسيط من بين هذه العقود .:..
ولو أفلس المشتري. والشرط لا يزال معلقاً كان الباقي من الثمن ديناً في التفليسة يزاحم فيه البائع سائر دائني المشتري ، فهذان أمران يجريان علي فرمايشتهي البائع .
والقضاء المصري لم يأخذ بمنطق شرط الاحتفاظ بالملكية إلي منتهاه حيث إنه لا يجيز للبائع الاحتجاج بهذا الشرط علي الدائنين في حالة إفلاس المشتري تحقيقاً لمبدأ المساواة بين دائني المفلس.
ولذلك الضرورة تقتضي أن يتدخل المشرع علي غرار ما فعل المشرع الفرنسي ، ليعطي هذا الشرط ذلك الأثر وبالتالي كامل فعاليته .
ثانيا: الطبيعة القانونية لشرط الاحتفاظ بالملكية :
(۲) شرط الاحتفاظ بالملكية بين الشرط والأجل :.
و الفائدة العملية التفرقة بين الشرط والآجل تكمن بطبيعة الحال في الأثر الرجعي للشرط.
فإذا كان شرط الاحتفاظ بالملكية شرطاً واقفاً فإنه بمجرد دفع ثمن البضائع كاملاً فإن المشتري يعتبر مالكاً لهذه البضائع من وقت ابرام العقد .
او على العكس من ذلك إذا نظرنا إلى شرط الاحتفاظ بالملكية على أنه أجل واقف فإن خلول هذا الامل يؤدي إلي نقل الملكية دون أثر رجعي.
و هذه الأهمية يمكن الحد منها نتيجة للامكانية المتاحة للاطراف بالنص على أن لا يكون للشرط أثر رجعي ، والعكس
بالعكس إذ يستطيع الأطراف أعطاء أثر رجعي للوفاء بالثمن .
ويذهب الاتجاه السائد في الوقت الحاضر إلي أن من الخطأ تكييف شرط الاحتفاظ بالملكية بأنه شرط واقف إذ يتعلق الأمر بجرد أجل.
(١) شرط الاحتفاظ بالملكية بين الشرط الفاسخ والشرط الواقف
في القانون الألماني فقد تم وضع المشكلة في نطاق الشرط الواقف .
و في القانون الفرنسي حيث لم يوجد نص ، فإن الفقه الفرنسي مازال مختلفاً حول طبيعة هذا الشرط ، هل هو شرط فاسخ أم شرط واقف.؟
• والفارق الأساسي بين التكيفين يكمن في المركز القانوني للمشتري
في الفرض الأول نجد أن المشتري يصلح مالكاً ملكية تامة للشئ المبيع ، بالرغم من أن حقه مهدداً بالزوال ، وبالتالي نستطيع أن يتصرف فيه بنفس هذا الوصف
و أما إذا كان شرط الاحتفاظ بالملكية شرطاً والف فإنه ليس للمشتري إلا حق احتمالي أو شرطي ولذلك يكون من الصعوبة بمكان تحديد السلطات التي يباشرها المشتري علي البضاعة المبيعة و المسلمة .
و في مراحل التطور الأخيرة اتجه القضاه الي تكييف شرط الاحتفاظ بالملكية على أنه شرط واقف.
في القانون المصري :.
وضع المشرع هذه المشكلة في نطاق الشرط الواقف والشرط الفاسخ معاً .
و بمعني أنه ملكية المبيع تنتقل في هذه الحالة معلقة على شرط واتفي إلي المثبثري ويستبقي البائع ملكية المبيع المعلقة علي شرط فاسخ.
ويلاحظ على هذا التكييف عدة ملاحظات :.
أولا: ما المقصود بالملكية الموقوفة وما هي السلطات التي تعطيها للمشتري
ثانيا: كيف يتصور أن يكون المشتري مالكاً ، ولو كانت ملكية معلقة على شرط واقف رغم صراحة النص في أن نقل الملكية ذاته موقوف علي استيفاء الثمن .
ثالثا: كيف تبقي الملكية لبائع معلقة علي شرط فاسخ بالرغم من أن المشرع لم يصرح بذلك
رابعا: في الواقع والحقيقة أن كلاً من البائع والمشتري ليس لديهما معا من الخصائص أكثر مما هو لدي المالك العادي وعلى ذلك فإن القول بفكرة ازدواج حق الملكية علي. نفين الشئ ليب له أي سند في الواقع أو في القانون .
خامسا: سيصعب طبقاً لهذا التكييف تحديد من الذي يتحمل تبعة الهلاك في حالة إذا ما جعل الشئ بسبب أجنبي قبل تحقق الشرط.
(٣) مركز المشتري قبل الوفاء بكامل الثمن :
و الاتجاه السائد في فرنسنا بصدد شرط الاحتفاظ بالملكية بأنه ينبغي تحليله من حيث المبدأ كأجل واقف يؤدي إلى تأجيل نقل الملكية .
و يترتب على ذلك أنا طالما أن الثمن. المتفق عليه لم يدفع فإن المشتري لا يعتبر مالكاً ولا حتي حائز للبضاعة المباعة ولكن حيث أن هذه البضاعة فقد تم تسليمها فإنه يعتبر مجرد واضع لليد .
و إن الصعوبة التي يكمن أن نصادفها هنا لتمثل في تحديد السلطات التي يمكن أن يمارسها المشتري ، والنتائج المترتبة على ممارسة هذه السلطات، فمركز المشتري في هذه الحالة له طابع خاص تماماً.
و في ظل هذه الظروف لنا أن نتصور أي اهتمام الخيراء ، والذي انعكس بوضوح علي صياغة المشروعات المتعددة
لهذا الشرط بتحديد حقوق والتزامات المشتري علي البضاعة المسلمة والتي لم يدفع ثمنها بعد .
وقبل أن نعرض لهذه الترتيبات التعاقدية لشرط الاحتفاظ بالملكية ، فإنه من المناسب أن نذكر باختصار السلطات التي يتمتع بها المشتري ، في الواقع على البضاعة والنتائج المترتبة على ذلك.
من الناحية النظرية المشتري لايستطيع فعل أي شئ بالنسبية للبضائع المباعة قبل أن يدفع ثمنها لكن مخالفة هذا الالتزام لايرتب أي جزاء إلا علي نطاق القانون المدني هذا الجزاء يتمثل في دفع مبلغ من التعويض.
و من الناحية العملية سيكون من الصعب جداص أن نمنع المشتري من استعمال البضائع المسلمة إليه ، وخاصة إذا تعلق الأمر بأدوات التجهيز المهني ، كما أن التسليم يصبح عديم الفائدة بالنسية المشتري لكن هذا الاستعمال يكمن أن يؤدي إلى استهلاك هذه المواد مما يثير العديد من المشاكل .
و هذا الاستعمال للبضائع يمكن أن يصل إلى حد أندماجها ، سواء في المخزون الذي لدي المشتري ، أو في عقار أو في منقول آخر ، هذا يطرح التساؤل الخاص بكيفية التحقق من نوع البضاعة عند الإسترداد الناشئ عن عدم الوفاء بالثمن.
ويلاحظ أن قانون ۱۲ مايو ۱۹۸۰ في فرنسا لا ينطبق إلا على الشروط اللسبيطة للاحتفاظ بالملكية ، وبالتالي لا ينطبق على الشروط التي تسمح بالاحتفاظ بالملكية في حالة تحويل البضائع المجاعة ، وبالننى لا يجوز للبائع طبقاً لهذا القانون المطالبة بالبضائع المحولة
وقد حاول بعض الفقهاء ، أن يطبق علي هذه الحالة أحكام الالتصاق في الأشياء المنقولة والتي تقضي بأن المالك الحق في المطالبة بالشئ الذي تم صنعه من مواد تخصه بشرط أن يدفع مقابن أو اليد العاملة ، للقول بأن البائع مازال ملكاً للبضائع التي تم تحويلها ، وبالرغم من مهارة هذه الحجة إلا أن هناك اختبارات كثيرة تحول دون الأخذ بها .
وهناك صعوبات اخري ناشئة عن تصرف المشتري الذي لم يدفع ثمن البضاعة ، والذي لم يعد بالتالي مالكاً لها بعد إلى شخص أخر حسن النية ، وفي هذه الحالة يستطيع المشتري من المشتري أن يدفع مطالبة المالك له، البائع الأول بقاعدة الحيازة في المنقول بحسن نية
وعلي مستوي تطبيق قواعد بيع ملك الخير ، نلاحظ أن الإبطال في هذه الحالة مقرر لمصلحة المتصرف إليه فهو وحده الذي يستطيع أن يتمسك به ، وهذا الإبطال لا محل له إذا أصبح المشتري مالكاً للشئ المبيع ، لذلك يكفي أن يقوم هذا المشتري بالوفاء بكامل الثمن للبائع حتي يصبح بيع المشتري للمتصرف إليه صحيحاً ولا يمكن الطعن فيه.
و بخصوص الترتيبات التعاقدية لشرط الاحتفاظ بالملكية لمواجهة الصعوبات التي تتعلق بمركز المشتري قبل الوفاء بالثمن نجد أن العديد من الاتحادات المهنية قد أقترح عدة وسائل لتحديد حقوق والتزامات المشتري في هذه المرحلة.
و فيوجد في الغالب اشتراط بمقتضاه أن المشتري يجوز البضاعة قبل الوفاء بكامل الثمن طبقاً لعقد وديعه ، هذا الاشتراط يحقق العديد من المزايا للبائع منها أن تصرف المشتري في البضاعة يعرضه لجريمة خيانة الأمانة ، ولكن ليس من المقطوع به أن ب الحماية الجنائية في العلاقات التجارية يعتبر أمراً مستحباً .
و علاوة على ذلك فإن هنالك مخاطر عدم اعتراف المحاكم بهذا الاشتراط ، وهذا ما أدي إلي وقف استعماله .
و بصفة عامة يبدو من الصعب السماح في كل الحالات بترتيبات عقدية تكون قابلة للاحتجاج بها في مواجهة الغير ،
ويشترط للاحتجاج بهذه الترتيبات في مواجهة الغير أن يكون الغير علي علم فعلي بها طبقاً للمبادئ العامة التي تحكم الاحتجاج بالعقود .
مدي نا يعققه شرط الاحتفاظ بالملكية من ضمان :
أولا : بساطة وفعالية شرط الاحتفاظ بالملكية
(۱) تتأتي بساطة هذا الشرط في أنه لا يستل أكثر من الاتفاق عليه بين بنود العقود ، ولذلك نجد أن هذا الشرط مانع في بيع الآلات الميكانيكية والدرجات ، وغير ذلك من المنقولات
(۲) ويمثل هذا الشرط في بيع المنقولات وسيلة للضمان متلائمة مع المحل الاساسي للعقد ، وهو نقل الحيازة فإذا لم يقم المشتري بدفع الثمن يستطيع البائع أن يطالب بأستردادِ الشئ المبيع بأعتباره مالكاً له مما يجنبه مزاحمة باقي دائني المشتري.
و لكن قد ظل هذا الشرط عديم الأثر عندما يكون المدين في حالة إفلاس على أساس أن باقي الدائنين يأخذون في أعتبارهم الوضع الظاهر وهو أن الشئ يدخل في الضمان العام للمدين .
ولذلك اتجهت معظم التشريعات في الدول المتقدمة إلى تعزيز الضمان الناشي عن شرط الاحتفاظ بالملكية وجعلت هذا الشرط تحت شروط معينة ، نافذاً في مواجه باقي الدائئين في خالة افلام المشتري.
و نفي فرنسا مثلاً يجعل شرط الاحتفاظ بالملكية وفقاً لشروط معينة نافذا في مواجهة باقي الدائنين في حالة الإفلاس .
ثانيا: مدي انتقال الاستفادة من شرط الاحتفاظ بالملكية على سبيل الضمان :.
وتثور هذه المشكلة عندما يقوم البائع يحوالة الحق في الثمن، أو حتى التنازل عن عقد البيع ناته ، فهل يستطيع المعال له أو المتنازل له الاستفادة من شرط الاحتفاظ بالملكية باعتباره وسيلة من وسائل الضمان
و وللاجابة علي هذا التساؤل نعرض أولاً ، لحوالة الحق من الثمن أو الحلول الاتفاقي ، ثم بعرض ثانياً للتنازل عن البيع.
(1) حوالة الحق في الأمن والحلول الاتفاقية :
قد يتم انتقال الحق في الثمن عن طريق حوالة مدنية أو عن طريق تظهير الكمبيالة، أو عن طريق الحلول الاتفاقي.
و في كل هذه الوسائل النقل. الحق تظهر صعوبة علمية في معرفة ما إذا كان من الممكن الاستفادة من شرط الاحتفاظ بالملكية كوسيلة للضمان باعتبارة من توابغ الحق المحال به
ويرجع سبب هذه الصعوبة إلى أن القانون المدني قد نص على أنه تشمل حوالة الحق ضمانته كالكفالة والامتياز والرهن ، كما تعتبر شاملة لما حل من فوائد وأقساط .
و استقر الفقه في الوقت الحاضر ، بعد خلاف طويل ، على أن السماح بأنتقال الاستفادة بشرط الاحتفاظ بالملكية إلى الغير لا يستلزم بالضرورة اعتباره أميناً عينياً بالمعني الفني الدقيق ، وإنما يكفي للسماح بذلك أن يعتبر كضمان تبعي علي غرار دعوي الفسخ ، بمعنى أنه وسيلة مخصصة أساساً لضمان الوفاء بالحق.
و كما أن السماح بهذا الانتقال يستجيب لأعتبارات عملية ، حيث أنه يسمح للبائع بتداول حقه وبصفة خاصة بنقله إلى مؤسسة للائتمان .
(۲) التنازل عن عقد البيع
و التنازل عن العقد هو نقل المركز التعاقدي لأحد الأطراف بما يتضمن هذا المركز من حقوق والتزامات .
وتوجد تطبيقات عديدة لهذا التنازل في القانون الوضعي في الوقت الحاضر ومع ذلك فإن النظام القانوني لهذا التنازل ما زال غامضاً ومحل خلاف في القانون المصري
و نري أنه يجب أن يتدخل المشرع يعزز فعالية شرط الاحتفاظ بالملكية يجعله نافذاً في حق باقي الدائنين في حالة إفلاس المشتري أو أعساره مما يسمح للبائع أن يسترد الشئ المبيع ودون أن يتعرض لمزاحمة باقي الدائنين ، وهذا يقتضي بطبيعة الحال اشتراط الكتابة في الشرطة
البيع الإيجارى والبيع المقترن بوعد
التعريف بالبيع الجاري والايجار المقترن بوعد البيع
أولا: ماهيته وأهميتها :
المقصود بها :
وهنا سوف نعطي لكل منهما تعريفاً يكشف عن جوهره وكيفية عمله .
فبالنسبة لعقد البيع الإيجاري : نجد أنه في الحقيقة عقد بيع بمقتضاه يؤجل نقل الملكية خلال مدة معينة وفي أثناء هذه المدة يوجد إيجاراً بين البائع المؤجر والمشتري شح المستأجر
و أما بالنسبة لعقد الايجار المتضمن وعداً بالبيع ، نجد أن هذا العقد أكثر استعمالا من عقد البيع الإيجاري ، هذا العقد يتضمن في الواقع عقدين:
و إيجار وهو مرتبط بوعبد. البيع بالمفهوم التقليدي ، وتكون مدة هذا الايجار غاليا من 18 شهرا إني سنتين مع دفع أجرة يكون مستواهاً أعلي تقريباً من الأجرة في سوق الإيجارات جزء من هذه الاجرة يعتبر كمخصص للوفاء الجزئي لثمن البيع إذا ما تم .
أو بالنسبة للوعد بالبيع هذا الوعد لا يختلف بصفة عامة عن الوعد بالمفهوم التقليدي مع بقع المستأجر مقدم يتراوح غالباً بين ه ٪ و ۱۰ % من الثمن ، هذا المقدم يكون من حقاً للبائع في حالة ما إذا لم يبدأ المستأجر المستفيد من الوعد رغبته في الشراء او وعند أنتهاء مدة. الإيجار ، وهي نفسبن المدة مدة الوعد بالبيع ، يكون عقد البيع قد تم إبرامه ويتم خصم الجزءالمخصص من الأجزة للوفاء بالثمن الثمن المدفوع ، وكذلك الأمر بالنسبة لوديعة ضمان الاجرة والأجرة المدفوعة مقدماً.
، ومع ذلك فإن عقد البيع يمكن أن يتم قبل انتهاء مدة الإيجار ، بل بحث البائعون المستأجرين علي ذلك ، ليس بربط الثمن بمؤشرات معينة فحسب ، وإنما أيضاً بتخصيصن جزء أكبر من الأجرة للوفاء بالثمن كلما تم البيع مبكرا.
وفي حالة تخلف المستاجر فإنه قد يلزم بدفع مبلغ من التعويض عن إنهاء الإيجار قبل مدته ، بل قد يلزم بدفع الأجرة المستحقة عن المدة المتبقية للايجار - علاوة على ذلك يمكن أن يخسر المستأجر طبقاً للوعد بالبيع المقدم الذي دفعه أو التعويض عن عدم التصرف
و مضمون هذه العقود متنوع للغاية بل إن طبيعتها تتوقف في الواقع على مبالغ الأجرة ومبالغ الدفعات ، وبحسب ما إذا كان مقدم الوعد بالبيع أو أهمية من عدمه ، وبحسب ما إذا كان سيترتب علي عدم إظهار الرغبة في الشراء فقد كل أو بعض المقدم من عدمه ، سنكون بصدد إيجار أو بيع محض بحسب الظروف .
(۳) أهميتها العملية :
و يبدو أن عقد البيع الإيجاري أو الإيجار المقترن بوعد بالبيع في مجال العقارات له منفعة اقتصادية ، كما أن هذه العقود تحقق غالباً مصالح الطرفين ، فالمستاجر لديه رغبة لأن يصبح مالكاً للمسكن الذي يشغله هذه الرغبة تعبر في نفس الوقت عن حاجات نفسية واقتصادية، والبائع من جانبه يجد أن الصفقة تتم بسهولة ويسر نتيجة اقتصاده الوقت والمصاريف في الدعاية والإعلان .
وعلي المستوي الاقتصادي تعتبر هذه العمليات مقيدة بالنسبة التصرف إليه ، ففيها تقليل لأعباء رد الفروض وإطالة المدد المتاحة .
و من الناحية القانونية هذا الخطر مازال ماثلاً بالنسبة للمشتري في البيع الإيجاري في مجال العقارات ، ولم يواجه المشرع الفرنسي هذا الخطر ، وإن كان قي اهتم بتنظيم مسائل ثانوية في الغالب تنظيماً دقيقاً بما قد يجره ذلك من تعقيدات والمشرع المصري تهرب من تنظيم البيع الإيجاري رغم فائدته الاقتصادية والاجتماعية.
ثانيا : تمييزها عن غيرها من العقود :
(١) اختلاف هذه العقود من البيع بالأجل المتضمن شرط الاحتفاظ بالملكية :.
و البيع الإيجاري وعقد الايجار المقترن بوعد البيع نجد أن العقد له مظاهر الإيجار وله مظاهر البيع في نفس الوقت .
و في البيع الإيجاري لا تطبق أحكام الإيجار والبيع إلا علي سبيل التعاقب ، إذ يبقي العقد إيجاراً إلي أن يتم الوفاء بكامل الثمن ، فمنذ ذلك الوقت يصبح العقد بيعاً مع ما يترتب على ذلك من نتائج.
و أما في الإيجار المقترن بوعد البيع فإنه يتعاصر تطبيق أحكام كل من الإيجار والبيع وتتفاعل هذه الأحكام مما يترتب عليه نتائج مغايرة ، ولذلك فإن هذه العقود تخض لأحكام كر من العقدين الإيجار والبيع في الحدود التي تسمح بها طبيعتها .
و أما عقد البيع بالأول المتضمن شرط الاحتفاظ بالملكية ليس له إلا صفة بولحية هي صفة عقد البيئع وبالتالي فإنه يخضع لهذه الأحكام كل ما هنالك تنتكون الملكية متعلقة. علي شرط واقفت إلى أن يتم الوفاء بكامل الثمن .
ويترتب على ذلك أنه إذا تصرف المشتري في المبيع قبل الوفاء بالثمن لايشتر ميدان كما أنه إذا أفلس المشتري فإن البائع لا يسترد المبيع من التفليسة إلا إذا كان له أن يعتع بشرط الاحتفاظ بألفلكية في مواجهة الغير
(۲) اختلاف هذه العقود عن الإيجار الائتماني أو التمويلي :
او الايجار الائتماني يعتبر عملية تمويلية ثلاثية الأطراف، وأهم ما يميزها وجود الممول بالإضافة إلي البائع والمستأجر الائتماني ، بينما في عقد البيع الإيجاري والإيجار المقترن بوعد البيع لايوجد إلا طرفان المؤجر - البائع والمستأجر
وعقد الإيجار التمويلي في صورته البسيطة هو عقد إيجار لضمان إنتمان معين ، بأن الشركة المؤجرة تسترد القرض الذي منحته للمستأجر الائتماني من خلال أقساط يدفعها مقابل استعماله الشئ مع خيار بالشراء للمستأجر في نهاية العقد
. فالمستأجر الائتماني له في نهاية العقد ثلاث خيارات :
(۱) رد هذه الأدوات
(۲) تجديد العقد
(۳) شراء هذه الأدوات بالقيمة التجارية المحددة من الأصل .
مدى ما تحققه هذه العقود من ضمان
أولا: الاحتفاظ بالملكية على سبيل الضمان .
(١) موقف المشرع المصري من البيع التجاري
و بالرغم من الفوائد العملية التي يحققهار البيع الإيجاري للمتعاقدين ، وكذلك الفوائد الاقتصادية إلا أن المشرع المصري وقد أفترض أن المتعاقدين قد تمندار أن يكون الإيجار عقداً صورياً يستر العقد الحقيقي وهو البيع بالتقسيط والمبلغ الإضافي الذي جعله المتعافي ثمناً ليس إلا ثمناً رمزياً والثمن الحقيقي إنما هو هذه الأقساط التي يسميانها أجرة.
و ويترتب علي أن البيع الإيجاري يعتبر بيعاً محضاً وتسوي عليه أحكام البيع بالتقسيط .
(۲) مدي الضمان الذي يحققه الإيجار الفن بعد البيع
و لم ينظم المشرع المصري ، وكذلك المشرع الفرنسي ، هذا العقد تنظيماً قانونياً تفصيلياً ، وإنما يخضع هذا العقد للقواعد العامة في كل من القانونيين الفرنسي والمصري.
و في هذا الصدد نجد أن المتعاقدين يبرمان إيجار محضولكنه مقترن بوعد البيع من المؤجر إذا أبدي المستأجر رغبته في الشراء خلال مدة الإيجار يتضمن هذا الخقر ثمن جدياً مستقلاً للعين الموعود ببيعها ، عن أقساط الأجرة
وهذا الثمن يتناسب مع قيمة العين بالإضافة إلى عائد للمؤجر والمصروفات التي تكبدها في إبرام وتنفيذ العقد علي النحو السابق بيانه.
و وهنا نكون بصدد عقد إيجار مقترن بوعد البيع لا عقد بيع بالتقسيط ويترتب على ذلك أن الملكية لا تستقل في المستأجر ،
وعلي ذلك إذا تصرف المستأجر في العين المؤجرة كان مبجداً كموا أنه إذا أفلبن المستأجر استرد المؤجر البائع العين المؤجرة من التفليسة .
و فإذا ظهر المستأجر رغبته في شراء العين أنتهي عقد الإيجار وتم عقد بيع بنقل الملكية إلى المشتري من وقت ظهور الرغبة ولا يستند بأثر رجعي إلى وقت الإيجاز.
بيع الوفاء
بيع الوفاء :
أولا : ماهية بيع الوفاء وحكمه
المقصود ببيع الوفاء وكيفيه عمله
و يكمن تعريف الوفاء بأنه عقد بمقتضاه يحتفظ البائع لنفسه بحق استرداد الشئ في مقابل رد الثمن الأصلي والمصروفات خلال مدة معينة .
وبيع الوفاء يعد وسيلة من وسائل الضمان التي يعتمد علي نقل الملكية على سبيل الضمان ،فالمالك يتجرد عن ملكه الدائنه .فيتملك الدائن إلمييع تحت شرط فاسخ:، هو أن يرد البائع الثمن والمصروفات اللدائن فينفسخ العقد ويعود المبيع إلى ملك البائع بأثر رجعي.
وعلى ضوء ذلك نجد أن أركان بيع الوفاء هي أركان أي بيع آخر ، رضاء المتعاقدين والمبيع والثمن ، ولا يشترط التسليم ، وهذا البيع هو بيع معلق مينفرط فاسخ ، أن يرد البائع إلى المشتري المبالغ التي يتفق عليها ، وهي غالباً الثمن والمصروفات وفي مدة معينة ، فإذا تحقق هذا الشرط أنفسخ البيع وأعتبر كأن لم يكن ، ورجع المبيع إلي ملك البائع وأعتبر أنه لم يخرج من ملكه أصلا.
وحتي يعتبر الشرط الفاسخ صحيحا يجب توافر أمرين
(1) أن يكون الشرط معاصراً لعقد البيع ولو لم يكن مذكورة في عقد البيع ذاته
(۲) ألا تزيد المدة التي يضح فيها الاسترداد علي ثلاث سنوات في القانون اللبناني وخمس سنوات في التقنين المدني السابق والتقنين المدني.
(۲) بطلان بيع الوفاء في التقنين المدني المصري
و في التقنين المدني الحالي تنص المادة 65 علي أنه “ إذا أحتفظ البائع عند البيع بحق استرداد المبيع خلال مدة معينة وقع البيع باطلاً .
ثانيا : تمييز بيع الوفاء عن البيع المعلق على شرط فاسخ :
و أهمية هذا التمييز ترجع إلى أن بيع الوفاء ، وهو بيع معلق على شرط فاسخ يعتبر باطلاً في التقنين المدني الحالي ، لكن فيما عداه من بيوع أخري معلقة علبتي برط فاسخ تعتبر صحيحة ، لذلك وجبت التفرقة لتحديد منطقة بيع الوفاء حتى يختص وحده بالبطلان.
(1) أول مؤشر للتفرقة بينهما هو مدي تعلق الشرط الفاسخ بإرادة البائع لأن شرط الوفاء شرط يتعلق حتماً بإرادة البائع
، إذ هو يسترد المبيع متي أعلن عن إرادته في الإسترداد به او علي ذلك إذا كان الشرط الفاسخ غير متعلق بإرادة البائع ومتعلقاً بها وبأمر أخر خارج عنها ، لم يكن هذا الشرط الفاسخ شرطاً وقائياً وكان البيع المعلق عليه بيعاً صحيحاً .
و مثال ذلك أن يبيع موظف داراً له في الإسكندرية ، وَيعلق البيع علي شرط فاسخ هو نقله إلى هذه المدينة إذ يحتاج عند ذلك إلى الدار لسكناها ، فالبيع هنا معلق علي شرط خارج عن إرادة البائع ويكون صحيحاً.
(۲) ولكن قد يدق الإمر ويكون الشرط الفاسخ متعلقاً بإرادة البائع ، حيث أن هناك شرطاً من هذا القبيل ، ومع ذلك لا يعتبر شرطاً وقائياً ويبقي معه البيع صحيحاً ، يكون الشرط كذلك إذا كان القصد منه التروي .
و مثال ذلك أن يجعل البائع لنفسه حق الفسخ ليستبقي لنفسه فسحة من الوقت يتروي فيها ، كالبيع مع الاحتفاظ بحق العدول أما إذا كان البائع قد جعل لنفسه حق الفسخ مؤملاً أن يسترق المبيع بري: الثمن ، ففي هذه الحالة يكون الشرط وفائياً فيبطل ويبطل معه البيع .
مدي ما يحققه بيع الوفاء من ضمان :.
أولا : نقل الملكية على سبيل الضمان :
و يعتبر بيع الوفاء في البلدان التي تجيزه وسيلة من وسائل الضمان ، فالمقترض ينقل إلي النقرض ملكية مال بحصه ( عقاراً أو منقولاً ) علي سبيل الضمان ، ففي الحقيقة الثمن المتفق عليه ليس إلا فرضاً إذا رد اليابع المقترض القرض - الثمن في تاريخ الاستحقاق يفسخ البيع ، وإلا تظل الملكية باته للمتصرف إليه المقرض، وفي هذه الحالة تبرأ ذمة البائع – المقترض والفائدة المباشرة لبيع الوفاء. أن يكون الدائن بمنأي عن إعسار أو إفلاس المدين ، وذلك لأن ملكية المال الذي يعادل ثمنه الإئتمان الذي منحه للمدين قد انتقلت إليه ، وبالتالي لا يتعرض لمزاحمة دانتي المدين
من الرهن الرسمي والحيازي :
(1) فهو يمتاز علي الرهن الحيازي بأن اللميع وفاء إذا هلك في يد المشتري فإنه يهلك عليه دون البائع ، أما إذا هلك الشئ المرهون في يد المرتهن فإنه يهلك علي الراهن دون المرتهن ، وذلك في حالة الهلاك الناشئ عن قوة قاهرة .
(۲) كما أن المشتري في بيع الوفاء لا شأن له بقيمة أموال البائع الخارجة عن المبيع ، أما الدائن المرتهن فله عداً حقه العيني علي الشئ حق شخصي يضمنه جميع أموال الراهن .
(۳) ويمتاز بيع الوفاء عن الرهن الرسمي بهاتين الميزتين بالإضافة إلى ما يمتاز به من أنه لا حاجة فيه إلي ورقة رسمية .
ثانيا: الجوانب السلبية :
و يتضح مما سبق أن بيع الوفاء يجنود البائع من ملكية الشئ وحيازته وما يترتب على ذلك من تبديد للقدرة الائتمانية المدين وذلك على خلاف الراهن الرسمي الذي لا يترتب عليه أي تجريد للراهن من الملكية أو الحيازة ، وكذلك الرهن الحيازي الذي لا يترتب عليه تجرية الراهن من ملكيته وإنما فقط من حيازة الشيئ المرهون.