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第二章 指导刑法制定权行使的自然法 (第二节 作为应有法的自然法 (一 (是否可认为自然法是存在与实定法之外的、具有独立的约束力的法律呢？…
第二章 指导刑法制定权行使的自然法
第二节 作为应有法的自然法
一
是否可认为自然法是存在与实定法之外的、具有独立的约束力的法律呢？
最大程度上发挥自然法的效力
但是，同样会存在一定危险
自然法本身不受文字约束，是伦理秩序，但是其根据未必充分
自然法的独立约束力并不明确
自然法有否定实定法的效力，同时也在实定法有欠缺的情况下，补充自然法
但是，近代法体系已经完善，自然法仍然适用的观点，在人权保障上是很危险的
恶法是法吗？
从日本现行的法秩序看，没有必要的否认恶法的效力时，再提出自然法
恶法可以被确定为违宪
在宪法秩序范围内否定恶法。也不需要借助有危险性的形式上的自然法
二
是否要承认实质的自然法呢？
自然法与实定法之间的关系
实质意义上的自然法
构成实定法解释的基准
实定法受法律条文的制约
对于实定法存在的漏洞，本来就存在的解释，是一种看不见的自然法
立法之际的作用
“应有的法”还不是实定法，是自然法，自然法以立法理念的形式体现
只有绝对者：神才知道自然法的存在
不管站在何种立场上，不能否认自然法的解释理念
三
问题在于如何发现这种只有神才掌握的自然法？
人的智慧是相对的、有限的
只能由人来判断是否是自然法
虽然人的智慧是有限的，但是人必须对事物的正确与否作出判断
尽管可能存在判断失误，但仍然需要进行判断
法律学的任务
少犯这种错误
在当时社会中大多数人认为是正确时，才认为是基本正确
当某人认为有必要制定某法的主观想法，也是大多数国民的想法时，并客观的变成国家的法，就是自然法
四
要发现自然法
确信立案当局在主观上需要某种刑法法规
并且已经成为了一种国家规模意愿，希望有这种法律
确信需要制定刑法法规
要认识到这一点
可以通过媒体、调查机构等
意识到现行法已经不能预防犯罪，并使被害人在感情上得到满足
通过对国民对该非法行为报复感情的调查，并考虑对该非法行为放任不管的社会效果
对自然法内容的探求，就是对刑罚法规必要性的探求
第一节 自然法的理论
一
行将制定的刑罚法规内容不是由文字来显示的，仅限于抽象地存在于观念之中，内容可变，形式也没有具体化
法、法规范与采取制定法形式的法规不同
成为制定法之后的法，不再是采取制定法形式的法规，而是隐藏于其内部的行为
此时的法与法案做成前的制定者头脑中的观念形象是同一的，这种观念形象也可以被理解为是法
存在一种“应有的法”
立案者应当发现它，并努力使其具体化
二
实定法
现实中以条文形式存在而又有效的法规范
自然法
不为人的行动所左右的，接近于人类自然本性的理想秩序
但是对于自然法的概念观点并不统一
但无论如何，人们又不原意舍弃自然法的概念
自然法的漫长发展
最近时期
有人主张自然法比实定法更加优越
古代到中世纪的自然法论，近代初期传统的自然法论，都承认自然法具有超越实定法效力的约束力
形式意义上的自然法
实证主义发展
自然法受到批判
20世纪初期
对现行实定法的解释和运用给予方向的、并负有实践使命的自然法
实质意义上的自然法
三
法实证主义思想
对自然法开展批判
包含各种思潮
但都是实证主义态度
认识的对象限定在实证性经验所给予的范围之内
排斥超经验的形而上学
自然法的观念是非科学的
如何解释自然法？