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社会相当性理论的源流、概念和基础 (一、源流：德国刑法中社会相当性理论的梳理 (（二）社会相当性理论发展中的三大问题 (体系性归属…
社会相当性理论的源流、概念和基础
一、源流：德国刑法中社会相当性理论的梳理
（一）社会相当性理论的萌芽与初创
- 萌芽：针对传统法益侵害理论的反思
H. Mayer:反对因果的教义学，反对将犯罪看作引起法益侵害的原因过程 eg. 劝坐火车
（1）理论基础：批判传统法益侵害说
a. 应严格限定法益外延（独立于行为的纯粹结果事实）：违法性概念来自于民法+法益侵害说；BUT 违法性内容并不统一 eg. 未遂犯&单独的行为犯——行为的主观要素会进入到违法性中——“结果概念的相对性”（行为是相对的结果，因果中介）
b. 水至清则无鱼：一切社会生活都存在于对“法益”的投入与消耗之中——法益保护只存在于特定形式的法益损害之中
——conclusion：仅靠法益侵害无法揭示刑法中违法性的实质---add 目的行为&可避免的结果引起
（2）理论本体：将处于社会道德秩序之内的法益侵害行为排除出构成要件
a. 社会相当性的概念与本质：所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内——事实功能：必要和通常；规范价值：适当性
b. 社会相当性的功能定位：对行为构成要件符合性的否定；严格区分社会相当性与违法阻却事由（违法阻却事由自始脱离正常生活的基本秩序）
c. 适用的案件类型：
（二）社会相当性理论发展中的三大问题
-
（2）存置论
a. 判断标准的相对模糊性不能成为否定理由；
b. 实定法与超实定法并不矛盾——规范上的效力位阶关系；社会相当性在限缩刑罚，不违反罪刑法定；
c. 不危及构成要件的明确性：just 对已经满足了明确性原则的刑法构成要件加以限制；目的性限缩不属于刑法解释
（1）违法阻却说
Welzel：from 排除构成要件符合性 to 违法阻却事由
——改变原因：
- 对构成要件功能的理解发生变化：可罚不法的类型化 to 对受到禁止行为的具体描述（构成要件是违法性的存在根据 to 违法性的认识根据 ；
- if 构成要件符合性的排除事由，无法恰当解决认识错误问题；
- 原先观点无法解释德国刑法“强制罪”；
- 社会相当性概念的不明确性。
——then 又微调：两重性质（具体构成要件要素解释&违法阻却事由）
-
-
-
（3）责任阻却说
学者对责任阻却说的批判：
- 社会相当性not个人的非难可能性，but建立在一般性判断基础上的社会典型的行为模式，so 与责任判断无关；
- 针对社会正当的行为只能进行紧急避免，不能正当防卫。
-
（2）Winfried Hassemer 的“职业相当性”(Professionelle Adäquanz)理论——帮助犯
from 客观层面否定中立行为构成要件符合性的理论依据：被允许的风险；规范的保护目的；社会相当性
——
a. 将“社会”相当性转变为特殊而具体的“区域”相当性、“职业”相当性；
b. 行为must在形式上符合构成要件&存在独立于国家实定法以外的社会规范；
（三）社会相当性在立法和判例中的表现
- 正当科研艺术教育活动；
- 照顾管教者的特殊权利；
- 家庭内部的侮辱性言论；
- 体育竞技中的身体伤害；
- 选举中正常地接受资助。
（四）社会相当性理论产生的三方面影响
- 促进法社会学与规范刑法学的融合；
- 从纯粹结果无价值到重视行为无价值；
- 从形式构成要件论到实质构成要件论；
三、基础：行为与结果无价值二元论的提倡
（一）完整的不法概念不应当缺少行为无价值
德国刑法学中出现的不法领域主观化can超脱于各种学说之争而被广为接受，内在原因和理论根据：
（1）构成要件离开了主观要素无法完成划定犯罪轮廓的任务（eg. 未遂犯）；
（2）把违法性的内容界定为纯粹的法益侵害事实，不符合违法性的本质（违法means 违反评价规范&决定规范）——不法as对决定规范的违反体现了行为无价值；as对评价规范的违反体现了结果无价值；
（3）刑法对构成要件的规定也表明违法类型的确定不能离开行为无价值。
不法&违法性：
（1）违法性是构成要件行为所具有的与法秩序相违背的性质；不法是具有违法性的构成要件本身。——违法性only说明了行为的某种性质；不法包括行为、构成要件符合性以及违法性。
（2）违法性only完全单一概念；不法可根据性质与程度上的差异表现为不同形态——只有不法才有质和量之分，违法性no实质差别和层次等级之分。
（二）一般人观念是刑法人解释不能背离的指针
- 刑法解释是一种无法与人的情感和价值观念相绝缘的活动；
Radbruch：法感情预先得出了结论，而法律只在事后为其提供理由和界限。
- 刑法as社会行为规范的一种，要发挥效力，must尽量与民众的正义情感保持一致；
- 刑法学的专业性not排斥一般人观念和法感情的理由。
（三）二元论在解决实际问题时并无失当之处
- 二元论不存在逻辑上的矛盾；
- 二元论不会走向主观归罪。
二、概念：社会相当性内涵的界定
（一）基本概念界定
- 概念分歧：
侧重于行为对社会生活的正常性&强调行为与社会道德秩序的符合性
- 对分歧意见的整理分析：
应完整包涵社会相当性的各个实质要素——事实要素（通常性）+规范价值要素（行为适当性）
- 作者的社会相当性概念：
当某一行为在其所属的具体社会范围内具有通常性和必要性，并且从整体法秩序的角度看，也具有规范价值上的适当性时，它就属于社会相当的行为。
（二）与相关概念的界限
- &被容许的风险——违法阻却or构成要件符合性问题
——由于社会普遍承认某一行为是为社会生活所必要的，所以即便具有一定法益侵害风险，也能够得到法益的概括性许可，并由此排除构成要件的符合性。
a. 可罚的违法性理论基本内容
（1）概念&体系定位
——可罚的违法性：刑法上的违法性是在量上达到了一定的严重程度，在质上值得科处刑罚的违法性
——体系定位：超法规的违法阻却事由（佐伯千仞、大谷实、团藤重光、大塚仁）&否定构成要件符合性（藤木英雄）
（2）判断标准
——藤木英雄
a. 侵害法益的轻微性（一厘事件）
b. 引起法益侵害的行为脱离社会相当性的程度是轻微的
——前田雅英
a. 绝对的轻微性——消解在实质的构成要件解释中
b. 相对的轻微性（目的的正当性&手段的相当性、必要性、紧急性）——消解在实质的违法阻却事由中
b. 关系
-
异：
（1）意图解决的实际问题不同——社会中通常和必要的法益侵害行为合法化&法不理会琐细之事；
（2）法律后果不同——社会：在刑法、民法、行政法上都是合法行为；可罚：行为具有违法性——if can 正当防卫
（3）判断标准不同——社会：法益侵害的行为方式（行为通常性&适当性）——行为无价值；可罚：法益侵害的轻微性&脱离社会相当性的轻微性——行为无价值&结果无价值
- 具有社会相当性的一定no社会危害性；
- 欠缺社会相当性的不一定有社会危害性
-
差异：
（1）“相当性”内容上不同：社会（行为方式本身的法律评价问题---行为具有社会上的通常性与规范上的正当性）&因果（对行为与法益侵害结果之间关联的法律评价---根据社会生活的一般经验，某一行为足以导致结果发生）
（2）“相当性”法律效果不同：
-
四、小结
- 社会相当性理论诞生于德国刑法学对纯粹法益侵害说的批判之中；
- 社会相当性概念界定时应包括社会相当性的各个实质要素；
- 作为社会相当性的理论基础，行为无价值论的存在有其合理性与必要性。