Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
الحلول الوضعية لتنازع القوانين فى شأن المسائل المتعلقة بالأشخاص ( الحالة…
الحلول الوضعية لتنازع القوانين
فى شأن المسائل المتعلقة بالأشخاص ( الحالة )
آثار الزواج
ضابط الإسناد
و نصت الفقرة الأولي من المادة 13 من القانون المدني على أنه يسري قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت انعقاد الزواج على الآثار التي يرتبها عقد الزواج، بما في ذلك من أثر بالنسبة إلى المال
وبهذا آمن المشرع المصري بحق بضرورة تطبيق قانون واحد على آثار الزواج. وإذا كان من المتعين أن تختار بين قانون جنسية كل من الزوجين، فإن الأولي بحكم آثار الزواج هو قانون الزوج بوصفه رب العائلة.
وقد حسم المشرع المصرية مشكلة التنازع المتغير التي قد تثار نتيجة لتغيير الزوج لجنسيته بعد الزواج، فنص صراحة على أن العبرة بقانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج.
مضمون فكرة آثار الزواج
(۱) الاثار الشخصية للزواج
و يرتب عقد الزواج لكل من الزوجين حقوقاً معينة، كما يقرر بعض الالتزامات على كل منهما. ومجموع الحقوق والالتزامات المتبادلة بين الزوجين هو الذي نطلق عليه تعبير آثار الزواج.
والآثار الشخصية للزواج قد تكون شخصية بحتة وقد تتسم بالطابع المالي :.
ومثال الآثار الشخصية البحتة حق الزوج على زوجته في الطاعة والقرار في المنزل. وحق الزوجة على زوجها في العدل إذا | تعددت زوجاته.
أما الأثار ذات الطابع المالي فمثالها حق الزوجة على زوجها في المهر، وحق كل من الزوجقفين على الآخر في نفقة الزوجية.
ويدق الأمر بالنسبة للنفقة الوقتية التي قد تطالب بها الزوجة أثناء دعوى التطليق.
ويتجه الفقه الراجح بحق إلى تطبيق قانون القاضي في شأن هذه النفقة. فالنفقة الوقتية لا تعد، كما ظن البعض، أثرا من آثار الزواج، وإنما هي إجراء من الإجراءات التي يقصد بها المحافظة على السلام العام والسكينة في الدولة. فهي تهدف إلى درع الضرر البالغ الذي قد يلحق بمن كان في حالة عور واشتدت به الحاجة إلى القوت، وتلك اعتبارات تتعلق بالأمن المدني.
بل أنه يمكن القول بأن القواعد المقررة للنفقة الوقتية في قانون القاضي تعد من القواعد ذات التطبيق الضروري التي تفلت من مجال التنازع لتعلقها بصميم النظام العام في الدولة، مما يقتضي أعمالها في جميع الأحوال ولو تضمن النزاع المطروح أمام القضاء الوطني عنصراً أجنبياً
وتبقي في النهاية مشكلة أثر الزواج على أهمية المرأة المتزوجة. إذ من المعلوم أن هناك من التشريعات ما يرتب على الزواج نقص أهلية المرأة بحيث يمتنع علهيا التصرف بغير إذن من زوجها.
ويثار التساؤل في هذه الحالة عما إذا كان نقص أهلية المرأة مما يدخل في فكرة الأهلية والتي تخضع لقانون الجنسية، أم أن نقص الأهلي أثرا من آثار الزواج ويخضع بالتالي للقانون المختص بآثار الزواج
وتبدو أهمية المشكلة في مصر حيث يحكم الأهلية قانون جنسية الشخص بينما ينطبق قانون جنسية الزوج وقت الزواج في شأن آثار الزواج.
ويؤكد الفقه الراجح في كل من فرنسا ومصر أن تقع أهلية المرأة بسبب الزواج يعتبر أثراً من آثار الزواج ذلك أن نقص الأهلية هنا لا يقصد به حماية المرأة نفسها، وإنما يهدف إلى مصلحة العائلة.
ومع اتفاقنا مع هذا الاتجاه من حيث المبدأ، إلا أننا نعتقد أنه من الخير أن يستأنس القاضي في تكييفه لهذه المسألة بالقانون الأجنبي المحتمل التطبيق. فإذا تبين أن نقص أهلية المرأة المتزوجة وفقاً لهذا القانون قد قصد به حماية الأسرة، فلم يعد هناك شك في اعتبار المسألة داخلة في فكرة آثار الزواج
أما لو تبين للقاضي أن نقص الأهلية يستهدف غاية أخرى تتعلق بالمرأة بالذات، فيكون من الأوفق إخضاع الأهلية لقانون جنسية الزوجة
.
(۲) الآثار المالية للزواج
والمقصود بالآثار المالية للزواج نظام الأموال بين الزوجين. والذي تعرفه بعض التشريعات الأجنبية مثل التشريع الفرنسي، وهو نظام غريبة عن الشريعة الإسلامية وعن النظم التي تحكم الطوائف غير الاسلامية في مصر.
ولعل عدم معرفة القانون المصري بالنظم المالية للزواج هو الذي دفع المشرع إلى أن يضع لها تكيفاً تشريعياً ويلحقها باثار
وعلى هذا النحو حسم المشرع المصري الخلاف الفقهي وهو خلاف ما زال يتردد في مؤلفات القانون الدولي الخاص. ويقصد بالنظام المالي للزوجين مجموعة القواعد القانونية أو المتفق عليها بين الزوجين، والتي من مقتضاها بيان حقوق وواجبات كل منهما من حيث ملكية أموالهما وإيرادات هذه الأموال وإدارتها.
وإذا كان النظام المالي للزوجين يخضع على هذا النحو للقانون الذي يحكم آثار الزواج، إلا أن تطبيق هذا القانون قد يتقيد مراعاة لمجال أعمال قانون موقع المال الذي يسري على الحيازة والملكية والحقوق العينية الأخرى.
.
الاستثناء المقرر لصالح القانون المصري في شأن نظام الزوج :
النص القانوني: تنص المادة 14 من القانون المدني على أنه في الأحوال المنصوص عليها في المادتين السابقتين إذا كان أحد الزوجين مصريا وقت انعقاد الزواج، يسري القانون المصري وحده، فيما عدا شرط الأهلية للزواج
ويبدو لنا أن المشرع المصري قد وضع بمقتضى هذا النص استثناء هاماً على ضوابط الإسناد في شأن نشأة الزواج وآثاره وانقضاؤه. إذ يكفي أن يكون أحد الزوجين مصرياً وقت الزواج حتى يخضع الزواج كله للقانون المصري. على أنه يلاحظ أن الاستثناء السابق يتناول حكم الأهلية. فأهلية أحد الزوجين تخضع دائماً لقانون جنسيته
مجال تطبيق الاستثناء بالنسبة لأثار الزواج
و مؤدي الاستثناء الذي قررته المادة 14 في هذا المجال أنه لو كان أحد الزوجين مصرياً وقت انعقاد الزواج فإن القانون | المصري هو الذي يتعين تطبيقه على آثار الزواج.
والواقع أن جدوى هذا الاستثناء لا تظهر إلا في الأحوال التي تكون الزوجة فيها مصرية وقت الزواج. أما لو كان الزوج هو الذي يتمتع بجنسية جمهورية مصر العربية وقت الزواج فإن القانون المصري ينطبق على آثار الزواج بمقتضى الضابط العام في الإسناد ودون حاجة إلى الاستثناء المقرر في المادة 14
ومهما كان الأمر فقد أوضح البعض بحق أن الاستثناء السابق يؤدي إلى نتيجة شاذة. فالقانون المصري يجب تطبيقه على آثار الزواج إذا كان أحد الزوجين وطنياً عند انعقاد الزواج، ولو تغيرت جنسيته بعد ذلك. بينما لا ينطبق القانون المصري إذا كان أحد الزوجين أجنبياً واكتسب جنسية بعد انعقاد الزواج
مجال تطبيق الاستثناء بالنسبة للشروط الموضوعية للزواج :
مؤدي الاستثناء بالنسبة للشروط الموضوعية لصحة الزواج أنه لو كان أحد الزوجين مصرياً وقت الزواج فإن القانون المصري هو الذي يتعين تطبيقه على هذه الشروط. على أنه يلاحظ اشتراط أن يكون أحد الزوجين مصرياً وقت انعقاد الزواج
فإذا كان الزوجان أجنبيين عند الزواج ثم تجنس أحدهما بالجنسية المصرية بعد ذلك فلا وجه لتطبيق القانون المصري إعمالاً المادة 14 سالفة الذكر. وعلى العكس فلو كان أحد الزوجين مصرياً عند انعقاد الزواج تعين تطبيق القانون المصري ولو صار الزوجان أجنبيين بعد ذلك.
ومتى ثبت الاختصاص للقانون المصري فإن قواعد التنازع الداخلي هي التي تحدد بعد ذلك الشريعة الداخلية الواحية التطبيق عملاً بالمادة 36 من القانون المدني.
ومن المعلوم أن قواعد الإسناد الداخلية في مصر تقضي بتطبيق الشريعة الإسلامية على زواج المسلمين، وكذلك على زواج غير المسلمين عند اختلاف في المذهب أو الملة. أما لو اتحدت ملة الزوجين فإن زواجهم يخضع لشريعتهم المشتركة
وقد أشار الفقه المصري بحق إلى أن نص المادة 14 قد جاء يحكم عام يتجاوز في نطاق تطبيقه هذا الغرض الذي أيدي التفوق من تعارض حكم المادة ۱۲ معه. بل وإن "التأمل في الحكمة من الاستثناء يؤكد عدم جدواه. فقد كان من الممكن حماية الطرف الوطني المسلم في الزواج عن طريق استخدام فكرة النظام العام". ذلك أن انعقاد الزواج صحيحاً وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية يتعين معه استبعاد تطبيق القانون الأجنبي المخالف لهذه الأحكام باسم النظام العام في مصر دون حاجة إلى اللجوء إلى المادة ۱۶ سالفة الذكر.
ومن جهة أخرى أن المادة المذكورة تعجز عن حماية مصلحة المصري المسلم نفسه إذا كان اكتسابه للجنسية المصرية قد جاء
لاحقاً على الزواج، ففي هذا الفرض بدوره فإن رعاية حقوق الزوج المسلم أن تأتي بغير استخدام فكرة النظام العام.
وعلى هذا النحو يبدو لنا أن المشرع جانبه التوفيق في المادة 14 مدني. فقد رأينا أن فكرة النظام العام كانت كفيلة في ذاتها لإدراك الغاية التي حاول المشرع تحقيقها من خلال المادة المذكورة. بل إن النص المتقدم يقف عاجزاً عن تحقيق الهدف المتطلب في فروض أخرى لايتاتي إدراكه فيها بغير وسيلة النظام العام.
مجال تطبيق الاستثناء بالنسبة لانقضاء الزواج
وأخيراً فإن مؤدي الاستثناء الوارد في المادة 14 بالنسبة لانقضاء الزواج أنه لو كان أحد الزوجين مصرياً وقت انعقاد الزواج فإن القانون المصري هو الذي ينطبق في شأن الطلاق أو التطليق أو الانفصال الجسماني بصرف النظر عن جنسيته وقت الطلاق أو عند رفع دعوى التطبيق أو الانفصال
وقد انتقد البعض هذا الاستثناء على أساس أنه لو كان المشرع قد اعتد أصلاً في ضابط الإسناد العام الوارد بالمادة ۲/۱۳ بجنسية الزوج وقت الطلاق أو رفع الدعوى، فقد كان المنطق يقضي بأن يرد الاستثناء في حالة ما إذا كان أحد الزوجين وطنياً في هذا التاريخ.
ويبدو أن هذا الاعتبار هو الذي دفع البعض إلى تفسير الحكم الوارد في المادة 14 على أساس أنه لا يكفي لاختصاص القانون المصري أن يكون أحد الزوجين مصرياً وقت انعقاد الزواج حتى لو غيراً جنسيتهما بعد ذلك، وإنما يتعين أن تكون الزوجة مصرية وقت الطلاق أو عند رفع دعوى التطليق أو الانفصال. ومع ذلك فقد التزام القضاء صراحة نص المادة 14.
نشأة الزواج
من حيث الشكل
إثبات الزواج :
فقد اتجه البعض إلى إخضاع الإثبات لقانون القاضي بوصفه مسألة إجرائية.
بينما فشل يحق إخضاعه للقانون الذي يحكم الموضوع.
و ورغم اختلاف الشراح، إلا أنهم قد اتفقوا على تأكيد خضوع الدليل الكتابي المعد لإثبات التصرفات القانونية للقانون المحلى، بوصفه القانون المختص بحكم شكل التصرفات.
مضمون فكرة الشكل في الزواج :.
مشكلة تحديد فكرة شكل الزواج في مسألة تكييف. ويؤدي هذا الوضع في مصر، إلى ضرورة الرجوع إلى الشريعة الإسلامية
و ومع ذلك فإن الرجوع إلى الشريعة الإسلامية قد لا يفيد في حل المشكلة. ذلك أن الفقه الإسلامي، لم يفرق بين الشروط الشكلية والشروط الموضوعية.
وعلى ذلك فلا مفر من الرجوع إلى القواعد العامة. ولا يفوتنا أن نذكر بأننا قد انتصرنا للرأي الذي يؤكد أن مسألة لزوم أو عدم لزوم شكل معين لانعقاد التصرف هي مسألة يرجع في شأنها للقانون الذي يحكم الشكل لا الموضوع. ويمكن القول بصفة عامة بأن شرط الشهادة الزواج يدخل في مضمون فكرة الشكل على أساس أن الشهادة لا تعتبر جزءاً من الرضاء بالزواج، وإنما تهدف فقط إلى مجرد تحقيق العلانية.
وعلى العكس فإن شرط رضاء الوالدين، وهو الشرط الذي يستلزم لانعقاد زواج القاصر موافقة أحد الوالدين أو أحد أقاربه، يعد وفقاً للرأي الراجح من الشروط الموضوعية بصفته شرطاً مكملاً للأهلية.
ويدق الأمر بالنسبة لشرط المراسم أو الطقوس الدينية والذي تستلزمه بعض التشريعات وترتب على تخلفه بطلان الزواج. فوفقاً
للتشريع اليوناني قبل تعديلاته لا يجوز الاعتراف بزواج اليوناني الأرثوذكسي إلا لو تم أمام كاهن الكنيسة الأرثوذكس
وقد اختلف الفقهاء حول تكييف هذا الشرطة والأمر يتوقف على نظرة المبادئ العامة في كل دولة إلى الزواج. ففي مصر يعد الزواج وفقاً للشريعة الإسلامية، نظاماً مدنياً، وهو ما دعي الفقه الغالب إلى اعتبار شرط الطقوس الدينية شرطاً شكلياً.
وعلى العكس فإذا كانت المبادئ العامة في الدولة تري في الزواج نظاماً دينياً تتدخل الإرادة الإلهية في تكوينه، فسوف يؤدي ذلك بالضرورة إلى اعتبار شرط الطقوس الدينية شرطا موضوعيا.
ضوابط الإسناد فى شكل الزواج :.
يخضع شكل الزواج فى مصر لذات الظوابط الأربعة التى حددها المشرع فى المادة ٢٠ مدنى والخاصة بشكل التصرفات بصفة عامة وهى قانون بلد الابرام والقانون الذى يحكم الموضوع والمواطن المشترك للمتعاقدين والجنسية المشتركة
(١) بلد الإبرام :
ينعقد الزواج صحيحا إذا تم وفقا للشكل المقرر في قانون بلد الإبرام والأشكال المحلية للزواج في مصر متعددة فهناك :.
الشكل الرسمي المقرر لزواج المصريين المسلمين ومقتضاه يختص المأذون بتوثيق عقود الزواج.
أما المصريين غير المسلمين المتحدي الطائفة والملة فيختص بزواجهم الموثقون المنتدبون
يبقي بعد ذلك المصريون غير المتحدي الطائفة أو الملة من غير المسلمين، وكذلك الأجانب وهؤلاء تختص بتوثيق عقودهم
على أن هناك شكلاً مرئياً إسلامياً يمكن للأجانب في مصر أن يبرموا زواجهم وفقاً له أيضاً بوصفه شكلاً محلياً. إذ ينعقد الزواج في مصر وفقاً لأحكام الشريعة الغراء بمجرد الإيجاب والقبول بشرط حضور شاهدين.
ويلاحظ أن إبرام الزواج في هذا الشكل العرفي وان كان صحيحاً إلا أنه يتضمن نوعاً من المخاطرة، لأنه لا يجوز سماع دعوى الزوجية عند الإنكار إلا إذا كان الزواج ثابتا بوثيقة رسمية
وكما يجيز المشرع للأجانب أن يبرموا زواجهم في الشكل المحلي، فإنه يجوز بالمثل للمصريين أن يتزوجوا في الخارج وفقاً للشكل المحلي السائد ومع ذلك فإن كان الزوجان مسلمين أو كان الزوج مسلماً فلا يجوز إبرام الزواج في الشكل المحلي إذا كان هذا الشكل دينياً بحتاً.
(۲) الجنسية المشتركة
و كما يجوز أن يتم الزواج وفقاً للشكل المحلي. فإنه يجوز أيضاً أن يخضع شكل الزواج لقانون جنسية الزوجين. وإذا اختلفت جنسية الزوجين، فعندئذ يتعين إبرام الزواج في الشكل المقرر في قانون كل منهما.
ويعتبر الشكل الدبلوماسي أو القنصلي من الأشكال الوطنية لكل من الزوجين. ويؤكد الفقه المصري أن اختصاص القناصل بإبرام زواج المصريين في الخارج لا يتقيد بالديانة. وعلى ذلك فيجوز للقناصل إبرام زواج المصريين المسلمين وغير المسلمين سواء كانوا متحدين في الملة أو كانوا مختلفي الملة أو الطائفة.
(۳) الموطن المشترك للزوجين
فإنه يجوز عقد الزواج وفقاً للشكل السائد في قانون الموطن المشتركة للزوجين أن اتحاد موطنا۔
من حيث الموضوع :. تنص المادة ۱۲ من القانون المدني المصري على أنه (يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين).
مضمون فكرة الشروط الموضوعية للزواج :.
تحديد ما يدخل في فكرة الشروط الموضوعية هي مسألة تكييف تخضع بالضرورة لقانون القاضي. ولعل النظرة الشاملة إلى القواعد العامة في مصر تؤدي إلى القول بأن الشروط الموضوعية تتضمن كل ما يتعلق بالتراضي وهي الشروط الخاصة بالارادة.
وتطبيقاً لهذا المفهوم على الشروط الشرعية للزواج يتضح أن جميع شروط صحة الزواج من الشروط الموضوعية فيما عدا شرط الشهادة. وعلى ذلك تعد شروط الانعقاد، وهي كون العاقد مميزاً واتحاد مجلس الإيجاب والقبول من الشروط
الموضوعية. كما يعد كذلك أحد شرطي الصحة وهو صلاحية المرأة لأن تكون محلاً للعقد، أي غير محرمة من الشروط الموضوعية. وتعتبر شروط النفاذ بدورها موضوعية.
وأخيراً فإن شروط اللزوم تعد هي الأخرى من الشروط الموضوعية. ويعتبر من هذه الشروط كل ما يتصل بالمهر وضرورة تعادله مع مهر المثل ومدى توافر الكفاءة المتطلبة في الزوج.
أثر النظام العام على القانون الواجب التطبيق في شأن الشروط الموضوعية للزواج :
أن اختصاص قانون أجنبي معين بحكم النزاع لاينفي حق القاضي في استبعاد أحكامه إذا تعارض تطبيقها مع النظام العام في الدولة. ولعل من أكثر المواد التي يستخدم فيها القضاء فكرة النظام العام كأداة لاستبعاد القانون الأجنبي الواجب التطبيق في مواد الزواج ويبدو ذلك بصفة خاصة عند تصدي القضاء لتطبيق قانون جنسية الزوجين على الشروط
الموضوعية اللازمة لصحة الزواج.
ففي فرنسا مثلاً تعد الشروط الموضوعية للزواج من المسائل التي تمس صميم النظام العام. ومن هنا كثر استخدام القضاء الفكرة النظام العام كأداة لاستبعاد القانون المختص بحكم النزاع.
أما في مصر قد رأي البعض أن الوضع يختلف إلى حد ما، حيث لا تبلغ أهمية الدور الذي يؤديه النظام العام في مجال الزواج قد أهميته في الدول الأخرى. وذلك لعدم وجود قانون وطني موحد للأحوال الشخصية.
ومع ذلك ففكرة النظام العام في مصر - دور لا يجوز التقليل من شأنه. ويستند هذا الدور أساساً إلى أحكام الشريعة الإسلامية بوصفها صاحبة الولاية العامة في مواد الزواج. فقد أكد القضاء المصري في أحكامه دائماً وجوب استبعاد القانون الأجنبي في جميع الفروض التي يتعلق فيها الأمر بحماية حقوق المسلمين ولو كانوا من الأجانب.
وعلى هذا النحو يبدو لنا أن تعدد الشرائع الداخلية في شأن الزواج في مصر على أساس فكرة الديانة لم يمنع من استخدام النظام العام كوسيلة لاستبعاد القوانين الأجنبية في فروض متعددة تدور جميعها حول فكرة رعاية حقوق المسلمين.
وفي ضوء هذا النظر حكم القضاء المصري ببطلان زواج المسلمة بالكتابي ولو كان ذلك أمراً جائزاً وفقاً لقانون جنسية الزوجين، كما يعتبر زواج المسلم بغير المسلمة من أهل الكتاب صحيحاً حتى لو كان قانون جنسية الزوجين يقضي۔ ببطلانه
ضابط الاسناد وكيفية أعماله :
لا صعوبة في الأمر إذا اتحدت كل جنسية كل من الزوجين. إذ يتعين في هذه الحالة تطبيق قانون جنسيتهما المشتركة.
وانما يدق الأمر فيما لو اختلفت جنسية الزوجين. إذ يثور التساؤل حينئذ عما اذا كان من المتعين تطبيق قانون كل من الزوجين تطبيقاً جامعاً بمعني إدماج أحكام كل من القانونين ثم تطبيق هذه الأحكام على كل من الزوج والزوجة، أم أنه من الخير أن تقتصر ولاية كل قانون منهما على الطرف الذي ينتمي إلى دولة هذا القانون، وهو ما درج الفقه على تسميته بالتطبيق الموزع.
كان الفقه الفرنسي القديم يميل إلى التطبيق الجامع ويقوم هذا الرأي على أساس أن كل من قانون الزوج أو الزوجة لا يهدف إلى حماية الطرف الذي ينتمي إليه فقط. بل هو يهدف إلى حماية الرابطة الزوجية.
قد انتقد الفقه الحديث هذا النظر. ذلك أن التطبيق الجامع لكل من قانون الزوج والزوجة سوف يؤدي في حقيقة الأمر إلى تطبيق القانون الأكثر تشدداً منهما
ولهذا يميل الفقه الراجح إلى تطبيق قانون كل من الزوج والزوجة تطبيقاً موزعاً. وعلى ذلك فيكفي لصحة الزواج أن تتوافر في الزوج الشروط التي يتطلبها قانونا۔
ومع ذلك فقد يحدث في بعض الأحيان أن يتعذر التطبيق الموزع لقانون كل من الزوج والزوجة. ويبدو ذلك بصفة خاصة بالنسبة البعض الشروط السلبية للزواج أو ما درج الفقه على تسميته بموانع الزواج، إذ قد يؤدي مراعاة المانع لدي أحد الزوجين إلى ضرورة مراعاته بالنسبة للزوج الآخر.
فإذا نص قانون أحد الزوجين على منع الزواج لاختلاف الدين أو بسبب درجة القرابة، وتحقق فعلاً اختلاف الدين أو توافرت القرابة المانعة، فإن الزواج لا يقع صحيحاً حتى ولو كان المنع غير مقرر في قانون الزوج الآخر.
ويدق الأمر بالنسبة لموانع الزواج التي يقررها قانون أحد الزوجين ويمكن تركيز عناصرها في جانب هذا الزواج وحده، وهنا قد يتبادر إلى الذهن لأول وهلة لكان أشتراط المانع في جانب الزوج الذي ورد المنع في قانونه فقط، ومع ذلك فقد قرر الفقه بحق أن مناط الفصل في هذه المسألة يتوقف على تفسير القاعدة التي تتضمن الشرط المانع للزواج
حقاً إن تفسير قاعدة المنع قد يؤدي إلى الاكتفاء بأشتراط المنع في جانب الزوج الذي تقرر الحظر في قانونه فقط كما هو الشأن فيما لو نص قانون أحد الزوجين والذي لا يمنع الطلاق على منع المطلق من الزواج ما بقي زوجه الأول حياً، إذ أن هذا الوضع لا يحول دون صحة الزواج بين زوج غير مطلق ينتمي إلى الدولة التي يقرر قانونها هذا الحظر وبين زوجة مطلقة - ومازال زوجها الأول حيا - تتمتع بجنسية دولة أخرى لا يتضمن قانونها شرط المنع من الزواج في هذا الفرض.
ومع ذلك فقد يؤدي تفسير قاعدة المنع المقررة في قانون أحد الزوجين إلى بطلان الزواج حتى ولو تحقق الشرط في الطرف الذي لم يتضمن قانونه شرط المنع من ذلك ما يقرره القانون السويدي في شأن مع الزواج إذا كان أحد الزوجين مصاباً
ففي هذا الفرض بقع الزواج باطلاً حتى لو كان الزوج السويدي - والذي يقرر قانونه هذا الشرط - خالياً من الأمراض، مادام أن الطرف الآخر والتمتع بجنسية دولة لا يقرر قانونها هذا الشرط مصاباً بأحد الأمراض المنصوص عليها في القانون السويدى.
وأساس هذا النظر أن التفسير السليم لقاعدة التحريم الواردة في القانون السويدي يستتبع القول بأنها لا تهدف إلى منع المرعى من الزواج فقط، وإنما هي تسعى أساساً إلى حماية الأصحاء من الزواج بالمرض.
انقضاء الزواج
إجراءات انقضاء الزواج
إجراءات الانقضاء، مثل إجراءات التطليق أو الانفصال، فهي تخضع بالضرورة لقانون القاضي. ومع ذلك فلعله من الخير أن نتوقف قليلاً عند هذه المشكلة، وذلك لدقة التفرقة بين الإجراءات والموضوع في شأن انقضاء الزواج بصفة خاصة. وتبدو أهمية المشكلة أن بعض القوانين تستلزم إجراء التطليق مثلاً لدي سلطات دينية معينة، وهو ما يسمي بالتطبيق الديفي . كما تتطلب بعض الدول الأخرى لإمكان التطليق الحصول على إذن من السلطة التشريعية، وهو ما يطلق عليه التطليق التشريعي
ولا شك أن اعتبار شرط تدخل السلطات الدينية أو التشريعية لإيقاع التطليق شرطاً إجرائياً يرجع في شأنه لقانون القاضي، أو اعتباره على العكس شرطاً موضوعياً يخضع لقانون جنسية الزوج،هي مسألة تكييف يرجع في شأنها بالضرورة القانون القاضي.
ويبدو أن القضاء الفرنسي قد اتجه إلى تكييف شرط تدخل السلطات الدينية أو التشريعية على أنه مسألة موضوعية تخضع
وقد انتقد الفقه الفرنسي بحق هذا الاتجاه، مقرراً أن شرط تدخل السلطات الدينية أو التشريعية لإيقاع التطليق يعتبر مسألة إجرائية تخضع للقانون الفرنسي بوصفه قانون القاضي.
ويسلم الفقه المصري الغالب - وبحق - بسلامة النتائج التي انتهي إليها الفقه الفرنسي مقرراً أن الرجوع إلى المبادئ العامة في القانون المصري يؤدي إلى القول بأن شرط تدخل السلطات الدينية أو التشريعية لايقاع التطلق هو مسألة إجراءات تخضع للقانون المصري.
ضابط الإسناد
و تنص الفقرة الثانية من المادة 13 من القانون المدني على ما يأتي: أما الطلاق فيسري عليه قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت الطلاق ويسري على التطليق والانفصال قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت رفع الدعوى
ويتضح من نص المادة ۱۳ أن ضابط الإسناد هو قانون جنسية الزوج. وقد اعتد المشرع في تقدير جنسية الزوج بالنسبة للطلاق بوقت وقوعه وبالنسبة للتطليق والانفصال وقت رفع الدعوين
وقد انتقد البعض بحق هذا الاتجاه على أساس أنه يؤدي إلى مفاجاة الزوجة بالطلاق أو التطليق وفقاً لأحكام قانون جنسية الزوج عند إيقاع الطلاق في الحالة الأولي، أو وقت رفع الدعوى في الحالة الثانية. وكان الأولي أن يعتد المشرع بقانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج بوصفه القانون المعلوم لكل من الطرفين.
ويضيف هذا الرأي أن الاعتداد بوقت الطلاق أو وقت رفع الدعوى يسهل على الزوج التحايل على القانون عن طريق تغيير جنسيته بغرض التوصل إلى النتائج التي يهدف إليها، حقا إن إعمال نظرية القش نحو القانون قد يقلل من خطورة هذا الوضع.
ومع ذلك فإن الصعوبات العملية التي قد يصادفها الطرف الآخر أو القضاء في إثبات القش قد تقف عقبة في هذا السبيل.
مضمون فكرة الطلاق والتطليق والانفصال الجسمانى :
يدخل في مضمون الفكرة المسندة بصفة عامة شروط الطلاق والتطليق والانفصال الجسماني، وكذلك آثار كل منهما.
(۱) تحديد المقصود بشروط القضاء الزواج
و تخضع شروط الطلاق والتطليق والانفصال كقاعدة عامة لقانون جنسية الزوج.
و وعلى ذلك يرجع إلى قانون جنسية الزوج وقت الطلاق لمعرفة ما إذا كان من حق أي من الزوجين أن يطلق من عدمه.
وبالمثل فإنه يرجع إلى قانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى لتحديد الأسباب التي يمكن أن تبرر التطليق أو الانفصال
الجسماني.
أما بالنسبة للمسائل المتعلقة بطرق أعمال الأدلة واجراءات الإثبات، في مسائل تخضع لقانون القاضي بوصفها من مواد
الإجراءات.
ومهما كان الأمر فإن تحديد ما يدخل في مفهوم الطلاق أو التطليق أو الانفصال هو مسألة تكييف تخضع بالضرورة لقانون القاضي. فإذا رجع القاضي إلى قانونه وتبين أن المسألة المعروضة تدخل في مفهوم فكرة التطليق، فعليه بعد ذلك أعمال قاعدة الإسناد وتطبيق قانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى.
(۲) تجديد المقصود بالآثار المترتبة على القضاء الزواج
تخضع لقانون جنسية الزوج، جميع الآثار المترتبة على القضاء الزواج. ويدخل في مضمون الفكرة المسندة جميع الآثار المترتبة
على الطلاق أو التطليق أو الانفصال بالنسبة للعلاقات الشخصية بين المطلق والمطلقة أو بين الزوجين المنفصلين. وتعد من الآثار الشخصية لانقضاء الزواج مدى حق الزوجة في الاحتفاظ باسم الزوج. كما تعد من هذه الآثار نفقة الزوجة المطلقة، فتخضع لقانون جنسية الزوج وقت الطلاق.
أما الالتزام بالتعويض الذي يلتزم به الزوج الذي نسب إليه الخطأ في مواجهة الطرف الآخر، فقد ذهب البعض إلى إخضاعه للقانون المحلي بوصفه القانون الواجب التطليق في شأن المسئولية التقصيرية.
ونحن نفضل القول مع البعض الآخر بأن مسئولية الزوج الذي نسب إليه الخطا والتزامه بالتعويض في مواجهة الطرف الآخر، هي مسألة تدخل في مضمون فكرة التطليق وتخضع بالتالي للقانون الذي يحكمها، أي قانون جنسية الزوج وقت رفع الدعوى. وأساس ذلك أن مسئولية الزوج المخطئ عن انحلال الزواج هي أقرب إلى فكرة انقضاء الرابطة الزوجية منها إلى فكرة المسئولية التقصيرية.
.أما الآثار المالية لانقضاء الزواج، فهو يخرج عن مضمون الفكرة المسندة، بوصفه أثراً من الآثار المالية للزواج، ويخضع كما رأينا لقانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج
كذلك يخرج عن مضمون فكرة آثار انقضاء الزواج مدى حق الزوج في أن يعقد زواجاً جديداً، أو المدة التي يتعين على الزوجة أنتظارها لتتزوج من جديد، فهذه آثار تخص كل زوج على حدة ويرجع في شأنها بالتالي إلى قانون جنسيته، بوصفها من الشروط الموضوعية للزواج الجديد