Please enable JavaScript.

Coggle requires JavaScript to display documents.

المسائل الأولية (النظريات المختلفة بشأن النظام القانون الواجب التطبيق…

- - - - أولاً: اسناد المسألة الأولية إلى
        النظام القانوني لدولة القاضي
        
        الحجج:
        
        الحجة الأولى : رفض الاحالة :
        يذهب الفقه المدافع عن ضرورة اخضاع المسألة الأولية لقواعد الإسناد فى قانون القاضى ووفقا لهم يبدو من غير المتصور أن يوافق نظام قانوني لا يقبل الإحالة على اعمال قواعد إسناد أجنبية
        
        الحجة الثانية : احترام قاعدة الأسناد في قانون القاضي
        خضوع المسائل الأولية لقاعدة الإسناد في قانون القاضي تعد من وجهة نظر هذا الفقه بمثابة التعبير عن الاحترام الواجب لهذه القاعدة. لا سيما أن إعمال قواعد الإسناد الأجنبية يحمل في طياته أعتداء على قاعدة الإسناد الوطنية.
        فالقانون الأجنبي منح الأختصاص من قبل قاعدة الإسناد الوطنية من أجل الفصل في المسألة الأصلية وفي هذا الإطار فقط ولا اختصاص له فيما يتعلق بالمسألة الأولية.
        
        الحجة الثالثة : وحدة الحلول وتناسقها على الصعيد الداخلى :
        و يرى الفقه المؤيد إلى إعمال قواعد الإسناد الوطنية من أجل تحديد القانون الواجب التطبيق على المسألة الأولية، إلى أن هذا الحل وحده هو القادر على تحقيق وحدة الحلول وتناسقها على الصعيد الداخلى
        فالمسألة القانونية المطروحة على القاضي الوطني يتعين أن يتم الفصل فيها دائماً، ودون تغاير، أيا ما كان الشكل الذي تتخذه هذه المسألة، ويستوي الأمر في هذا الصدد، أن تكون هذه المسألة قد طرحت على القضاء في صورة مسألة أصلية أو في صورة مسألة أولية،
        فالزواج الصحيح وفقاً للقانون الذي تشير إليه قواعد الإسناد في هولندا مثلاً، سيظل دائماً صحيحاً، أيا ما كانت المسائل الأصلية التي تتطلب وجود هذا الزواج كمسألة أولية.
        والواقع أن هذا الإتجاه الفقهي المؤيد لإعمال قواعد الإسناد في قانون القاضي، يجد صدى له في بعض الأحكام القضائية.
        
        تقدير هذا الإتجاه :: على الرغم من قوة ووجاهة الحجج التي استند إليها الاتجاه المناصر لإعمال قاعدة الإسناد في قانون القاضي على المسائل الأولية، الا أن هذه الحجج لا تسلم من الأنتقاد
        (1) فبالنسبة للحجة الأولى المستندة إلى رفض الإحالة في بعض الأنظمة كمبرر لإخضاع المسائل الأولية لقاعدة الإسناد في قانون القاضي، فإن هذه الحجة لا وزن لها
        فهناك اختلاف جوهري بين كل من المسألة الأولية ومشكلة الإحالة وبالتالي فإن الحل الذي يتخذه مشرع ما بالنسبة للثانية لا تأثير له على الحل الواجب الإتباع بالنسبة إلى الأولى
        ومما يؤكد هذا النظر أن جانباً من الفقه الإيطالي الرائد - وفي ظل القانون الدولي الخاص الإيطالي قبل تعديله الأخير والذي كان يرفض الإحالة - أنتصر للرأي القائل بإخضاع الاحالة القاعدة الاستاد الأجنبية
        (۲) أما بالنسبة للحجة الثانية الخاصة بأحترام قاعدة الإسناد الوطنية فهذه الحجة ليست بأفضل من سابقتها، إذ أنه مما لا شك فيه أنه يتعين على القاضي الوطني أن يطبق قواعد الإسناد الوطنية الواردة في قانونه فهو ملزم بهذا التطبيق. ويترجم هذا الاحترام بأنه في كل حالة يتعلق الأمر بمسألة تتضمن عنصراً أجنبياً، فإن القاضى الوطني، يبحث عن القانون المختص، من خلال إعمال قواعد الإسناد الوطنية، ويستوي في هذا الشأن أن تكون المسألة المعروضة عليه مسألة بسيطة أو مسألة مركبة تتحلل إلى العديد من العناصر، فتحديد القانون المختص على كل عنصر من هذه العناصر يتم وفقاً لقواعد الإسناد الوطنية
        و لكن إذا تعلق الأمر بتحديد القانون الواجب التطيبق على المسألة الأولية التي أثارها تطبيق القانون الأجنبي المختص، فإن القول بأحترام قواعد الاسناد الوطنية، وتطبيقها في هذا الشأن، مسألة واردة في غير سياقها الطبيعي.
        فالمسألة الأولية مشكلة تجد أساسها في ظاهرة الارتباط القائم بين القواعد القانونية المختلفة المتصلة بذات النظام القانوني، وهذا الارتباط قائم بين القواعد الأجنبية الواجبة التطبيق على المسألة الأصلية.
        و وبهذه المثابة فإن رغبة قواعد الإسناد الوطنية في قانون القاضي في تنظيم هذه المسائل، لا محل لها، إذ أن النظام القانوني للقاضي قد أنهى مهمته بتعيين القانون الأجنبي المختص الواجب التطبيق على المسألة الأصلية.
        و وترتيباً على ذلك، فعندما يتطلب القانون الأجنبي المختص لتطبيق قواعده التحقق من وجود مسألة أولية، فإن أخضاع هذه المسألة القواعد الإسناد في القانون الأجنبي، يشكل في حد ذاته نوعاً من الاحترام لقواعد الإسناد في قانون القاضي والتي لم يعد لها أي أختصاص في هذه المرحلة.
        (۳) أما بالنسبة للحجة الخاصة بوحدة الحلول على الصعيد الداخلى، :
        فإنه على الرغم من أن وحدة الحلول على الصعيد الداخلي هي الحجة التي تشكل حجر الزاوية في الفقه المدافع عن إخضاع المسائل الأولية لقواعد الإسناد في دولة القاضي، فإن هذه الحجة لا تتمتع بالاقناع.
        ) صحيح أن كل دولة تسعى من خلال نظامها القانوني إلى أن تحقق نوعاً من الوحدة في الحلول بصدد كل العلاقات القانونية التي تتم على إقليمها، إلا أن هذا المبدأ يتعرض من الناحية الواقعية للكثير من المساس به سواء تم هذا المساس في شكل نصوص تشريعية أو بمقتضى أحكام قضائية.
      - ثانياً: اسناد السائل الأولية إلى قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص
        
        حججهم :. ويدعم هذا الاتجاه وجهة نظره بثلاثة حجج رئيسة
        الحجة الاولى : الحجة المستندة إلى قبول الاحالة
        و يعتبر الأستاذ Melchior أول من أستخدم هذه الحجة،
        ويذهب جانب من الفقه الذي يعتد بوجود تشابه بين كل من نظرية الأصالة والمسائل الأولية، إلى ضرورة إخضاع هذه الأخيرة إلى قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص، وذلك على أعتبار أن كليهما يؤدى إلى تحقيق وحدة الحلول وتناسقها على المستوى الدولي.
        الحجة الثانية : احترام القانون الأجنبى المختص :
        وتنطلق هذه الحجة من فكرة بسيطة مؤداها ما يلي : عندما يقوم القاضي من أجل حكم المسألة القانونية ذات العنصر الأجنبي المطروحة عليه بتعيين قانون اجنبي بمقتضى قاعدة الإسناد الوطنية، فإنه يتعين عليه بقدر الإمكان احترام هذا القانون الأجنبي ليس فقط في نصوصه، بل وأيضاً فيما يوجد خلف هذه النصوص،
        ويحدث أن يعلق القانون الأجنبي المختص ترتيب أثر قانوني معين، على تحقق أمر آخر، وفي هذه الفروض، فإنه يجب الرجوع إلى القانون الأجنبي من أجل أن يحدد المقصود بهذه المفاهيم الواقعية البحتة أو القانونية.
        فعلى سبيل المثال، إذا كان القانون الأجنبي الواجب التطبيق على الميراث يكتفي بالبنوة القائمة على رابطة الدم بين المتوف
        والوارث الذي يتمسك بنصيب في التركة، وكان ذلك القانون يتضمن نصوصاً صريحة تنظم هذه البنوة، فإنه يتعين على القاضي
        من أجل أحترام القانون الأجنبي وتناسقه الداخلي.
        ومن المسلم به أن هناك نوعا من التجانس بين كل من القواعد المادية وقواعد الإسناد الخاصة بكل نظام قانونى وأعمال قواعد الإسناد الواردة فى قانون القاضى على المسائل الأولية التى آثارها القانون الأجنبى المختص من شأنه تقطيع أواصر هذه الوحدة .
        كذلك فإن أعمال قواعد الإسناد في قانون القاضي من شأنه أن يؤدي إلى الاعتراف بحقوق يرفض القانون الأجنبي الاعتراف | بها، كذلك فإن هذه الأعمال قد يخول للأشخاص صلاحية إبرام بعض التصرفات بينما يحظر القانون الأجنبي المختص الواجب الإعمال على المسألة الأصلية الأتيان بمثلها.
        الحجة الثالثة ووحدة المحلول على المستوى الدولي و
        و يعتبر مبدأ وحدة الحلول على المستوى الدولي الحجة الرئيسية والأساسية التي أستند إليها القائلون بضرورة إخضاع المسائل الأولية لقاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص.
        و يعد الأستاذ الألمانى سافيني أول من أشار إلى مبدأ وحدة الحلول على المستوى الدولي ولقد صاغ هذا المبدأ على النحو التالي
        و عندما يتعلق الأمر بمسألة تثير تنازعاً في القوانين فإن الحكم الذي يصدر بشأن هذه المسألة القانونية، يجب أن يكون
        حكماً واحداً أيا ما كانت محاكم الدولة التي سوف يصدر عنها هذا الحكم.
        و أستاذاً ألمانياً آخر هو Wengler يرجع إليه الفضل في إثراء هذا المبدأ من خلال الأبحاث العديدة، ومن بينها المسائل الأولية، فكيف يؤدى إخضاع المسائل الأولية لقواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص إلى تحقيق وحدة الحلول على المستوى الدولي.
        فلو فرضنا أن محكمتين في دولتين مختلفتين كلتاهما مختصة بالفصل بالحق في الميراث المدعى به من قبل ولد بالتبني،ىوإذا افترضنا أن كلاً من المحكمتين لديهما قواعد إسناد متشابهة بخصوص القانون الواجب التطبيق على الميراث، وفقاً لهايخضع الميراث لقانون الدولة التي يوجد بها آخر موطن للمتوفى ففي هذا الفرض سوف يتم تطبيق قانون مادي واحد أيا ما كان القاضي المختص.
        وفي هذا الفرض، إذا أثيرت مشكلة المسائل الأولية الخاصة بصحة التبني، وقام كل قاضي بإعمال قواعد الإسناد الخاصة به فإن الحلول التي سوف تنتج ستكون متعارضة، فقد يقر قانون بأحقية الطفل المتبني في الميراث، بينما ينكر القانون الآخر هذا الحق على الأبن بالتبني، فرستاد المسألة الأولية إلى قاعدة الإسناد في قانون القاضي تؤدي إلى نتائج متعارضة وذلك على الرغم من أن هناك وحدة بين القانونين المشار إليهما بشأن الحل الخاص بالمسالة الأصلية.
        
        وأستلهاماً لمبدأ وحدة الحلول على المستوى الدولي أنتهت بعض أحكام القضاء إلى إخضاع المسائل الأولية لقاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص بحكم المسألة الأصلية.
        
        تقدير هذا الإتجاه :
        لا يخلو هذا الإتجاه من عناصر جديرة بالاعتبار، وخاصة الحجة الثانية التي أستند إليها الفقه والخاصة بضرورة احترام القانون الأجنبي المختص.
        و إذ أنه من المسلم به أن القاضي الوطني عندما يقوم بتطبيق قانون أجنبي عليه أن يطبقه على النحو الذي يتمشى بقدر افمكان مع الهدف والغاية المستهدفة من هذا التطبيق.
        وهذا المسلك المتبع في العديد من الحالات، له أهمية خاصة فيما يتعلق بالمسائل الأولية، فإسناد هذه الأخيرة إلى قاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص يضمن الرابطة المنطقية القائمة بين القانون المادي وقواعد الإسناد.
        وذلك على خلاف الحال فيما لو تم الإسناد إلى قاعدة الإسناد في قانون القاضي، إذ يؤدي هذا الحل الأخير إلى خلق نوع الخليط غير المتجانس بين القواعد المادية للقانون الأجنبي المختص، والقواعد المادية المعينة من قبل قاعدة الإسناد في قانون القاضي.
        و ويؤدي هذا الخلط إلى نتائج غريبة مثل الإعتراف بالحق في التركة لأحد الأشخاص في حين أن القانون الأجنبي الذي يحكم التركة لا يعتبر هذا الشخص وارثاً. وهذه النتيجة الشاذة ترجع إلى تشويه القانون الأجنبي الواجب التطبيق.
        ولعله من الأمور الجديرة بالإشارة في هذا الصدد أن أحترام القانون الأجنبي والمحافظة على تناسقه ووحدته الداخلية لا يشكل بأي حال من الأحوال أعتداء على الاحترام الواجب والمفترض لقاعدة الإسناد في قانون القاضي.
        فالقانون الدولي الخاص في دولة القاضي أنهى مهمته بأختيار القانون الأجنبي المختص ليحكم المسألة الأصلية، وجميع المسائل القانونية الجديدة التي يثيرها تطبيق هذا القانون لا تقع في نطاق أختصاص قانون القاضي، وكل تدخل من قبل قاعدة الإسناد في قانون القاضي في هذا الإطار، يعد تدخلاً غير قائم على أساس وغير مبرر.
        و وإذا كانت الحجة الثانية تتسم بكل هذه الجوانب الإيجابية، فإن الحجة الثالثة بدورها لا تخلو أيضاً من هذه الجوانب وإن كانت بقدر أقل، فعلى الرغم من أنه من المأمول أن تلقى ذات العلاقة القانونية ذات الحل أيا ما كان القاضي الذي سيعرض أمامه النزاع، ومع ذلك فان وحدة الحلول على المستوى الدولي هدف صعب المنال، ويرجع ذلك إلى أسباب عدة، بعضها يجد مصدره في الاختلاف القائم بين الدول بشأن ضوابط الإسناد المعمول بها، وحتى في حالة وحدة ضوابط الإسناد فإن كل دولة |
        تعطى لهذا الضابط مفهوماً يختلف عن المفهوم الذي تتبناه دولة أخرى.
        وإذا وضعنا جانباً هذه المعوقات التي تحول دون تحقيق مبدأ وحدة الأحكام على المستوى الدولي، فإن هذا المبدأ قد يتعارض مع مبدأ آخر هو وحدة الأحكام على مستوى القانون الداخلى
        ولعل هذا الأنتقاد الأخير هو الذي دفع القائلين بأخضاع المسائل الأولية لقاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص بضرورة
        وضع استثناءات على نظريتهم من اجل تحقيق وحدة الأحكام على المستوى الداخلى.
        وعلى أية حال فإنه لا يمكن الإستناد بشكل كامل ومطلق على مبدأ وحدة الأحكام على الصعيد الداخلي من اجل أختيار الحل الواجب اتباعه بصدد المسائل الأولية، إذ أنه من المسلم به أن مبدأ وحدة الأحكام على الصعيد الداخلي تختلف وظيفته تبعاً لما إذا كان الأمر متعلقاً بمنازعات وطنية بحتة عما إذا كان الأمر متعلقاً بمنازعات يتخللها عنصر أجنبي.
        زد على ذلك أنه حتى على صعيد العلاقات الوطنية البحتة فإن مبدأ وحدة الأحكام على الصعيد الوطني البحت ليس بمنأى من افراد بعض الاستثناءات عليه.
        كذلك فإن هناك طائفة من المسائل الأولية لاشان لمبدأ وحدة الأحكام على الصعيد الداخلي بها.
        ويظهر من كل ما تقدم، أن كلاً من الإتجاه الأول القائل بأخضاع المسائل الأولية لقواعد الإسناد في قانون القاضي، والإتجاه الثاني المدافع عن خضوع المسائل الأولية لقواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص، لم يسلما من الأنتقاد، على نحو يكون من الصعب معه الانضمام إلى أي منهما على نحو كامل دون أجراء أستثناءات.
        ولعل العيب الأساسي وراء كل من النظريتين السابقتين يكمن في أنهما أنطلقنا من حل مسبق حامد اما إخضاع المسائل الأولية
        القاعدة الإسناد في قانون القاضي واما اخضاعها لقاعدة الإسناد الاجنبية في القانون المختص.
        .
  - - - عدالة القانون الدولي الخاص
        كموجه لحل المسألة الأولية
        
        منهجهم :. ينطلق هذا الإتجاه من مقدمة بسيطة قوامها أن إيجاد حل المسائل الأولية يتوقف على التعرف على مركز الثقل للمسألة الأولية
        ومدى ارتباطها بنظام قانوني بشكل أوثق من نظام قانوني آخر.
        فإذا كانت المسألة الأولية تتركز في النظام القانوني للقاضى ولا تتصل بأية روابط وثيقة الا بهذا النظام، فإن مركز الثقل للمسألة
        الأولية يتحدد في هذا النظام ويكون من الملائم إعمال قواعد الإسناد في قانون القاضي عليها من أجل تحديد القانون
        الذي يحكمها.
        وهذا الحل يتضمن في ثناياه بطبيعة الحال تحقيق وحدة الأحكام على الصعيد الداخلي.
        و على العكس، إذا كانت المسألة الأولية لا تتصل بأي شكل من الأشكال بالنظام القانوني للقاضي، فإن تحديد القانون الواجب التطبيق عليها يتم من خلال إعمال قواعد الإسناد في القانون الأجنبي المختص. وهذا الحل يحقق وحدة الأحكام على
        المستوى الدولي.
        و أما في الحالات الأكثر تعقيداً والتي يكون للمسألة الأولية فيها اتصال بكل من قانون القاضي والقانون الأجنبي، فإنه يتعين
        ترجيح إعمال قواعد الإسناد في قانون القاضي، تحقيقاً لوحدة الأحكام على المستوى الداخلي.
        غير خاف أن هناك أوجه تشابه بين هذا الإتجاه وإعمال فكرة النظام العام الدولي في إطار القانون الدولي الخاص.
        فالوظيفة الاستيعادية للنظام العام، ترتبط سيما في بعض الدول كألمانيا وسويسرا بضرورة وجود صلة وثيقة بين العلاقة المعنية والنظام القانوني، حتى يتدخل النظام العام ويتم استبعاد القانون الأجنبي المختار لحكم العلاقة لمخالفته للمبادئ الأساسية لهذا النظام القانون للقاضي الذي يتصل به بالعلاقة أتصالاً وثيقاً.
        ولقد أستندت بعض الأحكام الصادرة في ألمانيا على هذا الرأي، فقامت بإسناد المسائل الأولية إلى قواعد الإسناد في قانون القاضى إذا كانت المسألة الأولية تتصل بهذا النظام بشكل مؤثر.
        (۱) اسناد المسألة الأولية الى النظام القانوني للقاضي ، إذا كانت على اتصال أوثق بهذا النظام و أسندت بعض الأحكام الصادرة عن القضاء الألماني المسألة الأولية إلى قاعدة الإسناد الألمانية نظراً لأن هذه المسألة كانت على أتصال وثيق بالنظام القانوني الألماني.
        (۲) اسناد المسألة الأولية الى النظام القانوني الأجنبي، عندما يكون اتصال هذه المسألة بهذا النظام اتصالاتياً و أسندت العديد من الأحكام الصادرة عن القضاء الألماني المسألة الأولية إلى قاعدة الإسناد في القانون الأجنبي المختص طالما كانت هذه المسألة بعناصره المتميزة تتصل بهذا النظام.
        
        تقديرهذا الاتجاه :
        و مما لا شك فيه أن هذا الإتجاه الفقهي والأحكام القضائية الصادرة في ظله، قد أبرز ضرورة أن يكون حل المسألة الأولية ليس فقط لبدأ معد سلفا، وإنما يتم هذا الحل في ضوء ظروف كل حالة على حدة، ومدى أتصال المسألة الأولية بالنظام القانون للقاضي أو أتصالها بالنظام القانوني للقانون الأجنبي المختص.
        وعلى الرغم من بساطة الفكرة التي ينطلق منها هذا الإتجاه، إلا أن هذه البساطة تخفي في طياتها صعوبة حية تتعلق بتحديد المقصود بالرابطة الوثيقة القائمة بين المسألة الأولية ونظام قانوني معين.
        صحيح أن تحديد هذا المفهوم قد لا يثير صعوبة في بعض الحالات التي تتكون المسألة الأولية متصلة بشكل واضح بنظام قانوني،
        ولكن توجد حالات أخرى بالطبع، لا تتسم بهذا النوع من التبسيط، مما يتحتم معه ضرورة تحديد ما هو المقصود بفكرة الصلة الوثيقة.
        اللهم لتأكيد ذلك المعنى فاننا نشير إلى الحكمين الأتبان:
        • الحكم الأول الصادر في 9 أبريل ۱۹۷۲ عن المحكمة الفيدرالية الألمانية التي قررت فيه منح الإعفاء من تقديم شهادة
        الصلاحية للزواج بشخص أسباني سبق له الزواج والطلاق في ألمانيا وذلك استناداً لفكرة الارتباط الوثيق بين هذا الشخص الاسباني والنظام القانوني الألماني.
        • في حين أنه بصدد حكم تكاد الوقائع التي صدر بشأنها، تتطابق مع الواقع المتقدم اللهم إلا الأختلاف في جنسية الزوج وكونه إيطالي الجنسية، فإن محكمة استئناف فسرت الأرتباط القائم بين المسألة الأولية والنظام القانوني الألماني بشكل مغاير وأسندت المسألة الأولية إلى القانون الأجنبي المختص
        • والواقع أن أختلاف الحلول المتقدمة والمستندة إلى الوقائع المتماثلة وما يؤدي إليه من نتائج شاذة من عدم إمكانية زواج الإيطالي المطلق في ألمانيا من جديد، وإمكانية زواج أسباني المطلق في ألمانيا تثير التساؤل عن مدى جدوى الأستناد إلى فكرة الارتباط الوثيق بالمسألة الأولية بالنظام القانوني للقاضي أو النظام القانوني الأجنبي كمعيار مناسب لإيجاد الحل الملائم للمسألة الأولية، وذلك بالنظر إلى صعوبة وضع معيار منضبط لتعريف ما هو المقصود بالرباط الأوثق صلة في بعض
        الحالات
      - .
        حل المسائل الأولية في ظل فكرة العدالة المادية للقانون الدولي الخاص
        
        المنهج :
        أصبح القانون الدولي الخاص بعد الإنتقادات التي وجهت إليه، يأخذ بعين الاعتبار النتائج المادية التي تترتب على إعمالة قواعد الإسناد، واستناداً إلى تلك الفلسفة التي أصبحت محوراً للكثير من النظريات التقليدية في القانون الدولي الخاص وفي مقدمتها نظرية الإحالة. فإن حل المسائل الأولية يتطلب إسنادها إما إلى قواعد الإسناد في قانون القاضي أو قواعد
        الإسناد في القانون الأجنبي المختص، ذلك في ضوء النتائج المادية الملموسة التي يحققها هذا الإسناد.
        فيتم إسناد المسألة الأولية إلى النظام القانوني الذي يترتب على إعماله تحقيق النتيجة الأفضل.
        ولقد وجد هذا الإتجاه الفقهي، نجاحاً ملحوظاً على الصعيد القضائي، حيث ذهبت بعض أحكام القضاء إلى أخضاع المسألة الأولية إلى النظام القانوني للقاضي نظراً لأن إعماله في واقعة الحال كان يؤدي إلى نتائج أفضل من تلك التي يؤدي إليها اللجوء إلى إعمال النظام القانوني الأجنبي.
        وبينما ذهبت بعض أحكام القضاء الأخرى إلى استاد المسألة الأولية إلى النظام القانوني الاجنبى بأعتباره القانون الأفضل في واقعة
        الحال.