Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
الأعمال التجارية المنفردة (رابعا : الأعمال البحرية والجوية (أولا: بناء…
الأعمال التجارية المنفردة
رابعا : الأعمال البحرية والجوية
أولا: بناء السفن والطائرات وإصلاحها وصيانتهاء
يقصد بالسفينة "كل منشأة تعمل عادة أو تكون معدة للعمل في الملاحة البحرية".
أما الطائرة أي آلة في استطاعتها أن تستمد بقاءها في الجو من ردود فعل الهواء غير المنعكسة من سطح الأرض، وتشمل كافة المركبات الهوائية مثل المناطيد والبالونات والطائرات الشراعية وبناء السفن أو الطائرات يعتبر عملا تجاريا.
وقد أشار القانون التجاري إلي تجارية كافة الأعمال المتعلقة ببناء السفن والطائرات ولا يؤثر على الطابع التجاري لهذا البناء أن يكون قد تم بطريق مباشر حيث يتولى المجهز بنفسه هذه المهمة أو بطريق غير مباشر، بأن يتعاقد انجز مع شخص آخر على بنائها لقاء ثمن معين يتم الاتفاق عليه فيقوم متعهد البناء بالتعاقد مع العمال وشراء المعدات والمهمات
اللازمة لبناء السفينة أو الطائرة.
المشرع قد تطلب لإضفاء الصفة التجارية على بناء السفن أو الطائرات أن يكون الغرض من هذا البناء هو القيام بالملاحة التجارية أي يجب أن تكون السفينة أو الطائرة محل البناء معدة للاستغلال التجاري في نقل البضائع والركاب بقصد تحقيق الربح، على أن هذا الشرط ينطبق فقط في مواجهة المجهز على العكس إذا كانت السفينة أو الطائرة موضوع العقد معدة لملاحة النزهة أو الأبحاث العلمية فإن العقد يعتبر بالنسبة للمجهز مدنيا أما بالنسبة للباني فيظل العقد تجاريا دائما وفي جميع الأحوال حتى ولو تعلق ببناء سفينة أو طائرة نزهة.
ولم يستلزم المشرع التجارية عملية بناء السفن أو الطائرات أن تزاول في شكل مشروع أو على وجه الاحتراف فالنص واضح في دلالته على إلحاق الصفة التجارية بهذه العملية ولو وقعت لمرة واحدة فقط ومع ذلك، ومن الناحية العملية تستند أعمال التجارة البحرية والجوية بصفة عامة وعمليات بناء السفن والطائرات على وجه الخصوص في القيام بها إلى رؤوس أموال ضخمة و أعداد كبيرة من العاملين والخبراء والفنيين يصعب تصور وجودها إلا من خلال مشروع يتجسد في شكل ترسانات بناء السفن أو مصانع الطائرات
في الأعمال المتعلقة بإصلاح وصيانة السفن أو الطائرات تعد، أعمالا تجارية منفردة تخضع لقواعد القانون التجاري. وبالمثل أيضا فالغالب أن يقوم بأعمال الصيانة والإصلاح ترسانات أو ورش ضخمة تأخذ شكل المشروع وتحترف مباشرة هذا النوع من الأعمال.
أخيرا فإن بناء السفن أو الطائرات يصطبغ بالصبغة التجارية بغض النظر عن المكان المعدة للملاحة فيه أي سواء كانت السفينة أو الطائرة معدة للملاحة في أعالي البحار أو للنقل الجوي أم للملاحة الساحلية أو للنقل الجوي الداخلي.
ثانيا : شراء السفن والطائرات أو بيعها أوتاجازها أو استئجارها :.
يعتبر شراء السفينة أو الطائرة عملا تجاريا. وتلحق الصفة التجارية بهذا الشراء ولم يكن المشتري قد قصد وقت حدوثه اعادة بيع السفينة أو الطائرة وتحقيق الربح. لذا يجب الإضفاء الصفة التجارية على شراء السفن أو الطائرات أن يكون هذا الشراء بقصد استعمالها في الاستغلال التجاري في نقل الركاب والبضائع لتحقيق الربح. أما إذا كان القصد من شرائها هو استعمالها للنزهة فإن الشراء يصطبغ بالصينة الدنية
و كذلك فإن بيع السفينة أو الطائرة يعتبر عملا تجاريا بالنسبة للبائع. والمقصود بالبيع في هذا المقام ذلك الذي لا يسبقه أي شراء كأن يبيع شخص سفينة أو طائرة أنشاها بنفسه أو حصل عليها عن طريق ميراث أو وصية أو هبة. أما إذا كان الشخص يبيع سفينة أو طائرة سبق له شراؤها له شراؤها فإن عمله بعد تجاريا بوصفه شراء لأجل البيع.
وكما هو الحال بالنسبة للشراء فإن بيع السفن أو الطائرات يجب لخلع الطابع التجاري عليه أن يتم بقصد المضاربة وتحقيق الريح والا فقد صفته التجارية واصبح عملا مدنيا. وتاسيسا على ذلك يعد مدنيا قيام الشركاء المالكين للسفينة أو الطائرة على الشيوع ببيعها بهدف إنهاء حالة الشيوع أو بيعها جبرا في المزاد العلني لسداد ديون الحجز الواقع عليها.
ومن ثم يعتبر تأجير السفن أو الطائرات عملا تجاريا ولو لم يحترف المؤجر القيام بهذا العمل شريطة أن يكن الغرض من الاستئجار هو استغلال السفينة أو الطائرة في التجارة البحرية أو الجوية.
ثالثا: شراء أدوات أو مواد تموين السفن او الطائرات
يقصد بأدوات السفن أو الطائرات مجموع الملحقات اللازمة لملاحتها واستغلالها سواء كانت متصلة بجسم السفينة كالسلاسل والأهلاب والحبال ) أم كانت منفصلة عنها كقوارب وزوارق النجاة.
و أما مواد التموين فهي ما يلزم السفينة أو الطائرة من وقود وزيوت لتشغيلها علاوة على ما يحتاجه أفراد الطاقم والركاب من مأكولات ومشروبات ووسائل ترفيه أو تسلية.
O وبالتالي فإن شراء أدوات أو مواد تموين السفن والطائرات لا يقصد بيعها وانما يفرض استغلالها يعتبر عملا تجاريا بالنسبة للمشتري. على العكس يجب لتجارية هذا النوع من الشراء أن تكون الأدوات أو المواد مشتراة لخدمة سفينة أو طائرة معدة للملاحة التجارية أو الاستغلال التجاري.
O وترتيبا على ذلك فإن شراء هذه المواد أو الأدوات إذا كان لخدمة سفينة أو طائرة غير تجارية كسفن النزهة أو طائرات التدريب يعتبر عملا مدنيا. أما إذا كان بقصد إعادة البيع وتحقيق الربح فيعد عملا تجاريتا بوصفه شراء الأجل البيع.
.
رابعا: النقل البحري والنقل الجوي :
O عقد النقل البحري هو ذلك العقد الذي يلتزم بمقتضاه شخص يسمى الناقل في مواجهة شخص آخر يسمى الشاحن في حالة نقل البضائع أو المسافر من مكان لآخر عن طريق البحر بواسطة السفينة مقابل أجر محدد.
O ولا يختلف عقد النقل الجوي عن ذلك سوى من ناحية وسيلة تنفيذه والنقل البحري أو الجوي، سواء أكان نقل بضائع أو أشخاص، إما أن يكون داخلية أو دوليا.
والنقل الداخلي هو ذلك الذي يتم تنفيذه بأكمله داخل إقليم الدولة ويخضع هذا النوع من النقل القواعد القانون الوطني.
O أما النقل الدولي فيتجاوز القيام به حدود الدولة الواحدة كالنقل الذي يتم بين الإسكندرية ومارسيليا. وينظم هذا النوع من النقل عدد من المعاهدات والاتفاقيات الدولية التي سعى المشرع الدولي من خلال أحكامها إلى توحيد القواعد القانونية المتعلق بالنقل البحري والجوي. ومن أبرز هذه الاتفاقيات اتفاقية الأمم المتحدة للنقل البحري للبضائع
الموقعة في هامبورج وكذلك اتفاقية وارسو الخاصة بالنقل الجوي الدولي.
وخلافا لما كان عليه الوضع في التقنين القديم، فقد نص المشرع على تجارية عملية النقل البحري والنقل الجوي ولو لم تزاول على وجه المشروع أو الاحتراف أي ولو قام بها الناقل لمرة واحدة فقط.
أما بالنسبة للشاحن أو المسافر فتتوقف تجارية النقل بالنسبة إليه على كونه تاجرا وكون النقل أو السفر يتم بمناسبة
خامسا : عمليات الشحن أو التفريغ
O يتولد عن عقد النقل البحري أو الجوي للبضائع عدة التزامات على عاتق الناقل من بينها الالتزام بالشحن والتفريغ
" ويقصد بعملية الشحن رفع البضاعة من على رصيف أرض الميناء القيام ووضعها على ظهر السفينة أو على متن الطائرة
وبالرغم من أن هذا الالتزام ينهض به أساسا الناقل فقد يتفق طرفا العقد على أن يتولى الشاحن شحن البضاعة في السفينة أو الطائرة.
أما عملية التفريغ : فتعني إنزال البضاعة من على ظهر السفينة أو من على متن الطائرة إلى رصيف أو ارض ميناء الوصول.
والأصل أيضا أن يقع الالتزام بالتفريغ على عاتق الناقل ما لم يتفق على قيام الشاحن أو المرسل إليه بهذا الالتزام.
وتندرج عمليات الشحن والتفريغ، سواء تعلق الأمر بالنقل البحري ام النقل الجوي، في عداد الأعمال التجارية المنفردة وتحتفظ عمليات الشحن والتفريغ بطابعها التجاري ايا كان الغرض المعدة له البضاعة المشحونة أو المفرغة، سواء أكانت معدة للاستغلال التجاري ام للاستعمال الشخصي.
سادسا: استخدام الملاحين أو الطيارين أو غيرهم من العاملين في السفن أو الطائرات:
يرتبط افراد الطاقم مع مجهز السفينة أو الطائرة بعقد يخضع لتنظيم واحكام خاصة ويطلق عليه عقد العمل البحري أو عقد العمل الجوي
ويمكن تعريف هذا العقد بأنه ذلك العقد الذي يلتزم بمقتضاه شخص بالعمل على ظهر سفينة أو على متن طائرة تحت إشراف المجهز في مقابل اجر محدد.
O وتعتبر عقود العمل البحري أو الجوي أعمالا تجارية ولو كانت على سبيل الانفراد. غير انه يشترط لاضفاء الطابع التجاري على عقود استخدام الملاحين والطيارين وغيرهم من أفراد الطاقم أن تكون السفينة أو الطائرة العاملين على ظهرها أو على متنها معدة للقيام بالملاحة التجارية، وبالتالي فإن استخدام الملاحين أو الطيارين على إحدى سفن الصيد أو النزية أو الطائرات العربية أو طائرات الأبحاث العلمية يعد عملا مدنيا يخضع لقواعد القانون المدني.
O وإذا كانت عقود استخدام الملاحين والطيارين في السفن أو الطائرات التجارية تعتبر أعمالا تجارية فذلك بالنسية لحين السفينة أو الطائرة فقط. أما بالنسبة للملاح أو الطيار فقد ذهب بعض الفقه والقضاء الى اعتبارها أعمالا تجارية أيضا ومع ذلك فالراي الراجح مستقر على أن العقد، وان كان تجاريا بالنسبة للمجهز، يصطبغ بالصبغة المدنية بالنسبة للملاح أو
الطيار لأن عمل هؤلاء لا يعدو أن يكون استغلالا لخبراتهم ومهاراتهم الشخصية
أولا :. شراء واستئجار المنقولات لأجل بيعها أو تأجيرها :
مثل هذا النوع من الأعمال يكتسب أهمية كبيرة في مجال التجارة نظرا لأنه الأكثر حدوثا عن غيره من
الناحية العملية. فهو يعتبر تطبيقاً دقيقا لمفهوم العمل التجاري بعناصره المختلفة وهي الوساطة في تداول الثروات ونية المضاربة وتحقيق الربح على النحو
السالف شرحه.
ويتوقف إضفاء الصفة التجارية على هذا النوع من العمل المنفرد، كما هو ظاهر من النص، على ضرورة تضمنته عناصر ثلاثة مجتمعة.
العنصر الثاني: تعلق موضوع الشراء أو الاستنجار بمنقول (م٤ ف١،٢تقنين تجارى ) :
المنقول، كما هو معروف، هو كل شئ غير مستقر و غير ثابت ويمكن نقله من مكان لآخر دون تلف أو دون أن تتغير معالمه..
وعلى ذلك يعتبر عملا تجاريا شراء أي منقول بقصد المضاربة سواء أكان ماديا مثل السلع والبضائع والمحاصيل الزراعية، أم معنويا مثل المحال التجارية والأوراق المالية كالأسهم والسندات وحقوق الملكية الصناعية والأدبية كبراءات الاختراع والرسوم والنماذج الصناعية. علاوة على ذلك فالمنقولات بحسب المال يشملها النص السابق أيضا، وبالتالي فإن وصف التجارية يلحق بعملية شراء أي منزل بقصد هدمه وبيعه أنقاضا وكذلك شراء الاشجار بقصد
قطعها وبيعها أخشابا.
فإن كافة العمليات الواردة على العقار تخرج بطبيعة الحال من نطاق تطبيق أحكام القانون التجاري. وقد تركزت أسباب الأخذ بهذه القاعدة حول ما تنفرد به العقارات وملكيتها من خصائص وإجراءات تبتعد بها عن طبيعة الحياة التجارية. فالعقارات، ، بفضل ثباتها ليست محلا للتداول إلا نادرا كما أن انتقال ملكيتها وإثباتها يكتنفه العديد من الإجراءات الصعبة والطويلة .
وخلع الصفة المدنية على المعاملات العقارية لا يعدو
أن يكون تمسكا بقاعدة تقليدية قديمة يرجع أصلها إلى عهود الإقطاع في العصور الوسطى. فقد كانت النظرة إلى العقار في ذلك الوقت يغلب عليها طابع التقديس والاحترام انطلاقا من أن الحفاظ عليه وعدم التصرف فيه دليل على
العراقة والنبالة.
وقد شكك العديد من الفقهاء في سلامة تطبيق القاعدة السابقة في الوقت الحاضر. فالتطور الاقتصادي الذي شهده العصر الحديث أدى إلى صيرورة العقارات محلا لمضاربات تجارية ضخمة تتساوى مع، إن لم يكن تتعدى، تلك التي تقع على المنقولات. لذا فقد رأى هذا الفريق من الفقه، ، إسباغ الطبيعة التجارية على هذه الأخيرة وبالتالي إخضاعها لمظلمة القانون التجاري بما تشتمل عليه قواعده من ضمانات كثيرة أهمها نظام الإفلاس. ومن أمثلة العمليات التي يشهد الواقع بتكرار حدوثها عمليات شراء مساحات كبيرة من الأراضى الفضاء ثم تقسيمها وتهيئتها للبناء من أجل اعادة بيعها، أو شراء اراضي قضاء وإقامة أبنية عليها تمهيدا لبيعها فيما بعد بقصد تحقيق الربح
وإدراكا لهذا الواقع فقد عدلت الكثير من التشريعات الأجنبية نصوصها على نحو أدرجت معه بعض المعاملات العقارية تحت مفهوم الأعمال التجارية. ومن أبرز هذه التشريعات التشريع التجاري الفرنسي والذي كانت إحدى مواده
(مادة ٦٣٢/ ۲) تستلزم، لاعتبار الشراء من أجل البيع عملا تجاريا، أن ينصب الشراء على منقول ثم نعدلت هذه المادة بالقانون رقم 67 - 563 الصادر في ۱۳ يوليو عام 1967 ليصبح شراء العقارات من أجل إعادة بيعها وكذا جميع. المضاربات العقارية، بمقتضى هذا التعديل، عملا تجاريا. ومع ذلك فقد عاد المشرع الفرنسي واستثنى بمقتضى القانون الصادر في 9 يوليو عام ۱۹۷۰ عمليات الشراء الواردة على الأراضي الفضاء بقصد تشييدها ثم بيعها بعد ذلك، فاحتفظ لها بالصفة المدنية.
ولم يشأ المشرع المصري أن يتخلف عن ملاحقة ركب هذا التطور . هذا ما يتضح من مفهوم المادة الخامسة، في فقرتها الثالثة عشرة، والتي تنص على أن "تشييد العقارات أو شرائها أو استئجارها بقصد بيعها أو تأجيرها كاملة أو مجزأة إلى شقق أو غرف أو وحدات إدارية أو تجارية سواء كانت مفروشة أو غير مفروشة" يعد عملا تجاريا إذا كانت مزاولته على وجه الاحتراف
.
.
العنصر الثالث: قصد اعادة اليد أو التأجير وتحقية الربح :
ويكفي لتجارية الشراء أن تتوافر لدى المشتري نية إعادة البيع وقت
حدوث الشراء دون شرط تحقق هذا البيع بالفعل. فطالما أن الشخص قد اشترى شيئا بقصد بيعه فإن عمله يكتسب الصفة التجارية حتى ولو عدل عن قصده فيما بعد واستبقى الشئ لاستعماله الخاص، أو هلك هذا الشئ بعد شرائه. على العكس فإن شراء الشئ بقصد الاستهلاك الشخصي يعتبر عملا مدنيا حتى ولو
كان هذا الشئ قد ارتفع ثمنه في وقت لاحق على نحو جعل المشتري يبيعه بربح، وبالمثل أيضا يلزم ويكفي في ذات الوقت لكي يعتبر الشراء من أجل التأجير أو الاستئجار من أجل التأجير عملا تجاريا أن تتوافر لدى المشتري أو المستأجر نية التأجير أو التأجير من الباطن وقت الشراء أو الاستئجار حتى ولو لم يتم هذا التأجير فعلا.
ولا يؤثر على الصفة التجارية لعمل الشراء أن يكون البيع قد ورد على الشئ بعد تهيئته بهيئة أخرى.
. مثال ذلك شراء الأقمشة وبيعها في شكل ثياب أو شراء الحبوب وبيعها بعد طحنها دقيقا.
كذلك يحافظ الشراء بالطابع التجارى حتى ولو كان لاحقاً على البيع
وليس سابقا عليه. على سبيل المثال، في عمليات البورصة
حيث يدفع ارتفاع أسعار البضاعة المضارب إلى بيعها ثم يقوم بشرائها حال انخفاض سعرها.
وقد أوضح المشرع فى نص المادة الرابعة من التقنين الجديد، في فقرتيها الأولى والثانية، أن عملية شراء المنقولات الأجل بيعها أو تأجيرها وكذلك استئجارها بقصد تأجيرها تعتبر تجارية في مجموعها أو في كل مراحلها.
وتوفر نية إعادة البيع وقت الشراء أو نية التأجير وقت الشراء أو
الاستئجار أمر يستقل بتقديره قاضي الموضوع باعتباره من المسائل
الموضوعية ويقع عبء إثباته على من يدعي تجارية العمل. وعلى الرغم من أن هذه النية يجوز إثباتها بكافة طرق الإثبات فإن ظروف الشراء على وجه الخصوص قد تكون شاهدا على وجودها كما لو قام شخص بشراء كمية من البضائع لا تتناسب ألبتة مع إستهلاكه الشخصي.
أخيرا وبرغم عدم نص المشرع على ذلك صراحة فقد استقر الفقه
والقضاء على ضرورة اقتران قصد إعادة البيع أو التأجير بنية تحقق الربح
وتأسيساً على ذلك فإن عمل الشراء الذي يكون قصد القائم به إعادة البيع دون نية تحقيق الربح يعتبر عملا مدنيا وتنطبق عليه قواعد القانون المدني. ولعل من أبرز الأمثلة على ذلك عمل الجمعيات التعاونية الاستهلاكية الذي يقتصر فقط على شراء السلع ثم بيعها لأعضائها بسعر التكلفة أو بزيادة قليلة تغطى بها مصاريفها. .
وإذا توافر لدى المشتري قصد إعادة البيع أو التأجير وتحقيق الربح
وقت الشراء أو لدى المستأجر قصد التأجير وتحقيق الربح وقت الاستئجار فإن عمله يصطبغ بالصبغة التجارية ولو لم يتحقق، من الناحية الفعلية، أي ربح.
وعلى ذلك إذا اشترى أحد الأشخاص بضاعة قاصدا إعادة بيعها وتحقيق ربح فإن بيعه هذه البضاعة بخسارة لا يفقد عمله الطابع التجاري لوجود نية تحقيق الربح لديه رقيب الشرت
العنصر الأول: الشراء او الاستجار مفهومه وآثاره:
المشرع،لم يبين المقصود بالشراء أو الاستئجار في هذا الصدد. ومع ذلك فمن المستقر عليه أن مفهوم الشراء في مجال القانون التجاري يمتد ليشمل كل اكتساب للشئ بعوش سواء تمثل هذا الأخير في مبلغ من النقود أم كان عينا منقولة، الأمر الذي تندرج معه
عمليات المقايضة تحت معنى الشراء. أما الاستئجار فيقصد به الانتفاع بشئ معين (العين المؤجرة)، لمدة محدودة مقابل أجر معلوم. وقياسا على ما سبق فالأصل أن تكون الأجرة نقودا تدفع في فترات زمنية متتالية، أو تدفع جملة واحدة في آخر مدة الإيجار. ولكن قد تكون شيئا آخر غير النقود كالانتفاع بشئ اخر مقابل الانتفاع بالعين المؤجرة (مقايضة انتفاع بانتفاع).
وترتيبا على ما تقدم تنتفي الصفة التجارية عن أى عمل لا يحتوي على عنصر الشراء بمفهومه السابق. فعلى سبيل المثال حصول أحد الأشخاص على شئ عن طريق ميراث أو وصية أو هبة لا يعد شراء لهذا الشئ. وبالتالي إذا باعه للغير كان عمله مدنيا يخضع لقواعد القانون المدني.
على أن تطلب عنصر الشراء في العمل يفضي في الأساس، إلى
استبعاد عدد من الأنشطة الهامة من نطاق القانون التجاري، كما هو الحال بالنسبة لعمليات الانتاج الزراعي، وعمليات الانتاج الذهني والفني، وأخيرا المهن الحرة.
أولاً: عمليات الانتاج الزراعي :
تنص المادة التاسعة من التقنين التجاري الجديد على أنه "لا يعد عملا تجاريا بيع الزارع منتجات الأرض التي يررعها سواء كان مالكا لها أو مجرد منتفع بها".
وطبقا لهذا النص فإن بيع المزارع منتجات الأرض التي يملكها أو
المستأجرة بواسطته يعتبر عملا مدنيا يخضع في أحكامه لقواعد القانون المدني.
ويظل عمل المزارع مصبوغة بالصبغة المدنية حتى ولو كان يقوم بعمل آخر غير الزراعة طالما أن هذا العمل لا غنى للانتاج الزراعي عنه. مثال ذلك شراء البذور والأسمدة، وكذلك الأكياس المصنعة
خصيصا لتعبئة المحاصيل، وشراء أو استئجار الآلات أو الماكينات والمعدات اللازمة للانتاج الزراعي، واستئجار العمال الزراعيين للقيام بزراعة الأرض.
ولم يكن نص المشرع على استبعاد العمليات الزراعية من نطاق تطبيق
القانون التجارى سوى تقنينا لعرف استقر منذ القدم أساسه و جود صلة وطيدة بين الزراعة ونشأة القانون المدني. علاوة على أن قواعد القانون التجاري قد وضعت أساسا لتواجه أشخاصا ينفردون بتقاليد وعادات بعيدة كل البعد عن تلك التي يعيش عليها طبقة الزراع.
وقد انتقد بعض الفقه مسألة استبعاد الزراعة من نطاق تطبيق القانون
التجاري بصورة مطلقة. وذهب هؤلاء إلى أن التقدم والتطور الحديث الذي طرأ على الاستغلال الزراعي قد شجع كثيرا على قيام العديد من المشروعات الزراعية الضخمة والتي تستند في عملها إلى تنظيم يشتبه في وسائله وأساليبه إلى حد كبير بالمشروعات التجارية، لا سيما استخدام الغير أو المضاربة على عملهم، والاستعانة بالآلات وطرق المحاسبة الحديثة، والحصول على الائتمان من البنوك، وكذلك الطرق المتبعة في الإعلان عن المنتجات أو المحاصيل الزراعية. لذلك فقد نادى هذا الفريق من الفقه بتطبيق قواعد القانون التجاري على عمليات الاستغلال الزراعي التي تأخذ شكل المشروع أو المقاولة قياسا
على المقاولات التجارية.
وبرغم أن المشرع المصري في التقنين التجاري الجديد لم يتضمن
صراحة الأخذ بمثل هذا الرأي، إلا أنه قد حذا حذو زميله الفرنسي فيما نص عليه بالقانون رقم 66 - 537 الصادر في الرابع والعشرين من يوليو عام 1966 من إضفاء الصفة التجارية على أي شركة تتخذ شكل شركة التضامن، أو التوصية البسيطة، أو التوصية بالأسهم، أو المساهمة، أو الشركة ذات المسئولية المحدودة دون اعتبار للغرض الذي أنشئت من أجله (مادة ٢/١٠تجاري). ويترتب على ذلك أن أيا من هذه الشركات إذا ما قامت بعمليات الاستغلال الزراعي تعد شركة تجارية تخضع لقواعد القانون التجاري
وانتفاء الصفة التجارية عن الزراعة وما تستلزمه من أعمال ينطبق فقط على النشاط الزراعي في صورته البسيطة. ومع ذلك فالمشكلة تدق بالنسبة للحالات التي يقرن فيها المزارع عمليات الانتاج الزراعي بأعمال أخرى هي بطبيعتها أعمال تجارية. مثال ذلك أن يستغل أحد المزارعين وجود أرض زراعية لديه فيقوم بشراء بعض الحيوانات أو المواشي الصغيرة لتربيتها عليها إلى أن تكبر فيبيعها أو الناتج منها بقصد تحقيق الربح
والسؤال الذي يثور في مثل هذه الحالات هو هل تظل هذه الأعمال محتفظة بطابعها التجاري أم أن ارتباطها بالاستغلال الزراعي، يغير من طبيعتها لتصبح أعمالا مدنية؟
أخذت المحاكم بقاعدة أن "الفرع يتبع الأصل". وتطبيق هذه القاعدة يقتضي أن نبحث في العلاقة بين الاستغلال الزراعي وما يرتبط به من عمل تجارى عن النشاط الرئيسي أو الأكثر أهمية عن الأخر.
ومن ثم إذا كان واقع الحال يشهد بأن العمل الزراعي يستحوذ على معظم وقت وجهد المزارع، فإن قيامه بتربية بعض المواشي أو الدواجن أو الطيور على أرضه ثم بيعها أو ناتجها بعد ذلك ينطمس تحت غلبة النشاط الزراعي فيفقد صفته التجارية ويصبح عملا مدنيا.
أما إذا تبين أن المزارع قد اشترى أو إستأجر أرضا لتربية ما يشتريه من ماشية عليها تمهيدا لبيعها بعد ذلك بسعر أعلى، فإن أي زراعة يقوم بها في هذه الأرض إنما تكون بمثابة نشاط تابع للنشاط التجاري الأصيل وبالتالي تكتسب الطابع التجاري.
ثانياً: عمليات الانتاج الذهني والفني :
قيام أصحاب هذه الأعمال ببيعها للجمهور يصطبغ بالصبغة المدنية ويخضع لقواعد القانون المدني، إذ أن البيع في هذه الحالة لا يرد على أشياء سبق شراؤها وإنما على إحدى ثمار الفكر والقريحة. ويدخل في عداد الأعمال السابقة أعمال التأليف ورسم اللوحات، ونحت التماثيل، والتصوير، والتلحين، و الإخراج السينمائي أو المسرحي، والتمثيل، والغناء، والرقص، والطرب .. إلخ.
وتتسم هذه الأعمال بالطابع المدني بالنسبة لأصحابها سواء عهد هؤلاء
بعملية البيع لأخرين أم قاموا بها بأنفسهم، وأيا كان المكان الذي يباشرون فيه البيع ولو كان غير مملوك لهم. وتطبيقا لذلك و على سبيل المثال فإن بيع المؤلف لمؤلفاته يكتسب الصفة المدنية سواء أقام بطبع المؤلف على نفقتهالخاصة ونشره بنفسه أم باع حق النشر إلى نشر مقابل نسبة معينة من الأرباح. وتحتفظ الأعمال السابقة بطبيعتها المدنية حتى ولو لجأ أصحابها، في سبيل إنتاجها، إلى شراء بعض الأدوات والألات مثل الأوراق التأليف عليها، والألوان والزيوت للرسم، والالات الموسيقية للتلحين بها، والأحجار للنحت عليها ... إلخ.
فهذه الأدوات أو الآلات تمثل جانبا ثانويا في عملية البيع التي
ترتكز أساسا وبصفة جوهرية أو رئيسية على الانتاج الفكري أو الفني ذاته.
وعلى خلاف الوضع بالنسبة لأصحاب الانتاج الذهني والفني يعتبر
عملا تجاريا كل عمل يهدف إلى التوسط في تداول هذا الانتاج بين أصحابه والجمهور. وبالتالى وعلى سبيل المثال فإن الناشر الذي يقوم بشراء أعمال المؤلف أو الملحن لطبعها ثم بيعها بعد ذلك للجهور بهدف الربح إنما يقوم بعمل تجاري يخضع فيه لقواعد القانون التجاري. وينطبق ذات الحكم أيضا على عمل منتج الفيلم أو المسرحية أو موزع الإسطوانات أو الكاسيت، فهدف هؤلاء جميعا هو المضاربة على عمل أصحاب الانتاج الذهني والفني ذاته وتحقيق الربح من وراء ذلك. .
ثالثا :. المهن الحرة :.
ثالثا: المهن الحرة :.
يقصد بالمهن الحرة أي عمل يشكل تقديمه فائدة للجمهور من خلال
استخدام شخص القائم به لملكاته الذهنية وما يتميز به من خبرة وكفاءة شخصية أو علمية أو فنية، وذلك لقاء مقابل يطلق عليه الأتعاب. ويدخل في عداد أصحاب المهن الحرة المحامون والأطباء والمهندسون والمحاسبون وكذلك القائمون بالأعمال المكملة والمساعدة لعمل القضاة مثل الموثقون والخبراء والمحكمون والمصفون وأمناء التفليسة..
وتخضع المهن الحرة لقواعد القانون المدني باعتبارها أعمالا مدنية
ذلك إلى أن ما يقدمه هؤلاء من أعمال أو خدمات للجمهور غير مسبوقة بشراء بل هي نتاج مجهودهم الذهني وما لديهم من علم وخبرة.
ويظل الطابع المدني لأعمال المهن الحرة قائما ولو اقترنت مزاولتها
بأعمال أخرى ذات صبغة تجارية شريطة ألا يكون نطاق هذه الأعمال التجارية من الاتساع بحيث تغلب على النشاط الرئيسي لصاحب المهنة الحرة. تطبيقا لذلك فإن شراء الطبيب لبعض الأدوية والعقاقير التي يمكن وصفها لمرضاه ضمن علاجهم ثم بيعها لهم مرة أخرى لا يؤثر على الصفة المدنية لعمله كطبيب لأن ما يقوم به من شراء للأدوية ثم بيعها لمرضاه، وإن كان يشكل في ذاته عملا تجاريا، يظل ثانويا بالنسبة لمهنته الرئيسية المتمثلة في الطب.
على العكس فإن عمل صاحب المهني الحرة يفقد صفته المدنية إذا
تجاوزت أهمية العمل التجاري الذي يقوم به حدود نشاطه المهني.
وعلى ذلك يعتبر عملا تجاريا قيام أحد الأطباء ببيع أدوية وعقارات طبية لأشخاص أخرى غير مرضاه، أو قيامه بإنشاء مستشفى أو مركز طبي يقدم فيه لمرضاه خدمة شاملة تغطى الإقامة والأدوية والأغذية طوال فترة علاجهم. فالمضاربة على هذه الخدمات صارت هي موضوع العمل الرئيسي والأساسي للطبيب في المثالين السابقين.
أخيرا فقد أثار عمل الصيدلي حفيظة الفقه والقضاء، إذ لوحظ في
البداية أن هذا النوع من الأعمال تتوافر فيه عناصر المهن الحرة. فهو يعتمد كثيرا على ما يبذله الصيدلي من مجهود ذهني وعلى خبرته العلمية في تحضير الأدوية التي يبيعها. ومع ذلك فقد استقر الفقه والقضاء فيما بعد على تجارية عمل الصيدلي واعتبار هذا الأخير تاجراً. وقد جاء هذا الرأي نتيجة التطور الذي طرأ على صناعة الأدوية في الوقت الحاضر. فالعديد من أنواع هذه الأدوية يتم الآن شراؤها من مصادرها بمعرفة الصيدلي ثم بيعها مرة أخرى بحالتها أو بعد تجهيزها تجهيزاً بسيطا الأمر الذي تضاءل معه استغلال الذهن والخبرة العلمية.
ثانيا : تأسيس الشركات التجارية :
الشركة هي عقد بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة من مال أو من عمل لاقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة.
وقد نصت المادة الرابعة من التقنين التجارى على اعتبار تأسيس الشركات من الأعمال التجارية وطبقا النص فإن تأسيس الشركات التجارية يعتبر من الأعمال التجارية المنفردة، أي أنه يعتبر تجاريا حتى ولو بوشر لمرة واحدة فقط وأيا كانت صفة القائم به تاجرا كان أم غير تاجر.
وقد كانت التفرقة بين الشركات التجارية والشركات المدنية وفقا للرأي الراجح في الفقه تقوم على أساس الغرض الذي أنشئت من أجل تحقيقه فإذا كان موضوع عمل الشركة هو القيام بالأعمال التجارية كالشراء لأجل البيع أو التأجير، أو التأمين، أو عمليات البنوك عدت هذه الشركة تجارية. أما إذا كان موضوع الشركة هو القيام بالأعمال المدنية كالاستغلال الزراعي مثلا اعتبرت الشركة مدنية.
ومع ذلك فتطبيق معيار غرض الشركة للوقوف على صفتها يؤدي في بعض الأحيان إلى صعوبات تتعلق بتحديد طبيعة نشاط أو عمل الشركة لا سيما وأن المشرع لم يضع مفهوما للعمل التجاري وهو ما فشل الفقه في إيضاحه ومن ناحية أخرى فقد تتعدد وتتداخل أغراض الشركة فتقوم بأعمال تجارية وأخرى مدنية على نحو يصعب معه تحديد الغرض الرئيسي لها.
ولعل من المسائل التي صادف فيها المشرع المصري في التقنين التجاري الجديد التوفيق
فتجنبا للصعوبات السابقة التي يثيرها معيار غرض الشركة سلك المشرع ذات سبيل نظيره الفرنسي
(المادة ٢/١من قانون ٢٤ يوليو عام 1966) حينما لجأ
في شأن تلك المسألة إلى الأخذ بمعيار شكلي، فنصت المادة العاشرة، فقرة ثانية، من التقنين التجاري الجديد على إضفاء الصفة التجارية على كل شركة تتخذ أحد الأشكال المنصوص عليها في قوانين الشركات أياً كان الغرض الذي أنشئت من أجله
ووفقاً للقوانين المتعلقة بالشركات التجارية فإن لهذه الأخيرة أشكال ستة وردت على سبيل الحصر وهي: شركة التضامن، وشركة التوصية البسيطة، وشركة المحاصة، وشركة المساهمة، وشركة التوصية بالأسهم، وأخيرا الشركة ذات المسئولية المحدودة. وعلى ذلك، وباستثناء شركة المحاصة التي يعتد في تجاريتها بطبيعة العمل موضوعها باعتبارها شركة مستترة ليس
لها شخصية معنوية، فإن أي شركة تتخذ شكلا من هذه الأشكال السابقة تعتبر تجارية بصرف النظر عن طبيعة الغرض الذي أنشئت من أجله أي حتى ولو كانت الشركة تباشر نشاطا مدنيا. فعلى سبيل المثال تعتبر تجارية شركة المساهمة التي تتأسس للقيام بأعمال المحاماة أو المحاسبة على الرغم من أن هذه الأعمال هي بطبيعتها أعمال مدنية
ويلاحظ أن المشرع قد قصر الصفة التجارية على أعمال تأسيس الشركات التجارية فحسب، وذلك خلافا لبعض التشريعات الأخرى التي تضفي الطابع التجارى على عمليات تأسيس الشركات بصفة عامة أي سواء كانت
الشركة تحت التأسيس تجارية أم مدنية. وترتيبا على ذلك إذا لم تتخذ الشركة أحد الأشكال المتقدمة عدت شركة مدنية
وتختلف أعمال تأسيس الشركات التجارية بمفهومها السابق بحسب ما اذا كانت الشركة محل التأسيس من شركات الأشخاص أم من شركات ، الأموال.
فالنوع الأول من الشركات (التضامن - التوصية البسيطة - المحاصة) يقوم على الاعتبار الشخصي والثقة المتبادلة بين الشركاء. لذا فهي تنشأ عادة بين عدد قليل من الشركاء يعرف بعضهم البعض الآخر ويثق به. ويتم تأسيس هذه الشركات عن طريق تحديد عقد يوقعه كافة الشركاء ثم يتولون شهره. على العكس فإن شركات الأموال وعلى رأسها شركة المساهمة لا تتكون بمجرد
إبرام عقد تأسيسها. لذا فقد تطلب المشرع لتأسيسها اتخاذ إجراءات معينة تهدف أساسا إلى حماية الاقتصاد القومي والادخار. وتنحصر هذه الإجراءات في تحرير العقد الابتدائى للشركة ونظامها الأساسي، والاكتتاب في رأس المالوالوفاء بقيمة الأسهم، ودعوة الجمعية العمومية التأسيسية للانعقاد بهدف تقييم الحصص العينية والتصديق على النظام الأساسي للشركة، وتعيين الجهات
الإدارية الأولى، وإخطار الجهات الإدارية المختصة بتأسيس الشركة، وأخيرا إجراءات شهر الشركة بقيدها في السجل التجاري.
ثالثا : الأعمال المتعلقة بالأوراق التجارية :.
لا ينصرف اصطلاح الأوراق التجارية إلى الكمبيالة والسند الإذني والشيك فحسب، وإنما يشمل غيرها من الأوراق التي قد يبتدعها العمل شريطة أن تتوافر لها مقومات وخصائص الأوراق التجارية الفقه والقضاء في هذا الشأن.
(أ) الكمبيالة Lettre de change :
اتجه غالب الفقه، في ظل غياب تعريف المشرع للكمبيالة، إلى أنها
ورقة تجارية تتضمن أمرا من شخص يسمى الساحب إلى شخص
أخر يسمى المسحوب عليه بأن يدفع مبلغ معينا من النقود بمجرد
الإطلاع أو في تاريخ معين أو قابل للتعيين لإذن (أو لأمر) شخص
ثالث هو المستفيد ويأخذ تحرير الكمبيالة عادة الشكل الآتي:
۱۰۰۰ جنيه مصرى. الاسكندرية في ۲۰ فبراير سنة ۲۰۱۹
إلى (اسم المسحوب عليه) التاجر بالقاهرة، شارع .... رقم .......
ادفعوا بموجب هذه الكمبيالة لإذن (المستفيد) مبلغ ألف جنيه مصرى
في ۲۰ مايو سنة ۲۰۱۹.
توقيع الساحب
ويكمن السبب في تحرير الكمبيالة في أن الساحب هو في الحقيقة دائن للمسحوب عليه بمبلغ مساو لقيمة الكمبيالة يمثل عادة ثمن بضاعة أو مبلغ قرض. وهذا الدين الذي يعتبر أساس الكمبيالة يسمى مقابل الوفاء أو المؤونة والساحب يسلم الكمبيالة للمستفيد لأن هذا الأخير له دين في ذمة. الأول كما لو اشترى الساحب بضاعة من المستفيد وحرر له في المقابل كمبيالة وفاء بالثمن. ويسمى هذا الدين "وصول أو ورود القيمة" "valeur fournie".
كما يقال أيضاً "القيمة وصلت بالحساب" "valeur fournie en compte" إذا كان المستفيد على سبيل المثال بنكا قدم قرضا للساحب قيد في حساب هذا الأخير.
وقلما يحتفظ المستفيد بالكمبيالة في يده حتى حلول ميعاد الاستحقاق، بل إنه حين يحتاج إلى الائتمان يقوم بنقل حقه الثابت فيها عن طريق تظهيرها إلى شخص آخر يسمى الحامل. وهذا الأخير يستطيع بدوره تظهير الكمبيالة لحامل جديد. وهكذا حتى تستقر الكمبيالة في النهاية بيد الحامل الأخير الذي يتقدم بها
إلى المسحوب عليه في ميعاد الاستحقاق طالبا منه الوفاء بقيمتها. ويحدث في الغالب أيضا أن يتقدم المستفيد أو أي من الحملة المتعاقبين قبل ميعاد الاستحقاق بالكمبيالة إلى المسحوب عليه يطلبون منه التوقيع عليها بالقبول. وهذا القبول يعد بلا شك أحد أهم الضمانات التي تبعث الثقة في الكمبيالة وتؤكد جديتها.
هذا وقد اعتد المشرع الفرنسي بشكل الكمبيالة لإسباغ الصفة التجارية عليها، فاعتبرها بموجب المادة ٦٣٢ من التقنين التجارى عملا تجاريا مطلقا أيا كانت صفة ذوى الشأن فيها تجارا أو غير تجار وأيا كانت طبيعة الدين الذي حررت من أجله تجاريا أو مدنيا.
وسار المشرع المصري في نفس الاتجاه فى المادة ٣٧٨ من الباب الرابع من التقنين التجاري والمخصص للأوراق التجارية .
(ب) السند الإذني أو السند لأمر Billet doradre :
السند الإذني أو السند لأمر هو ورقة تجارية يتعهد بمقتضاها شخص
يسمى المحرر بدفع مبلغ من النقود في تاريخ معين لإذن أو
الأمر شخص آخر هو المستفيد . ويتخذ السند الإذني الصورة
التالية: .
۱۰۰۰ جنيه مصرى الاسكندرية في ۲۰ فبراير سنة ۲۰۱۹
أتعهد بأن أدفع لأذن أو لأمر (اسم المستفيد) مبلغ ألف جنيه في ۲۰
مايو سنة ۲۰۱۹.
توقيع المحرر
ويستخلص من هذا التعريف أن السند الإذني لا يتضمن في الأصل
سوى طرفين هما المحرر والمستفيد، وذلك على خلاف الكمبيالة التي تتضمن عادة ثلاثة أطراف هم الساحب والمسحوب عليه والمستفيد. وعليه فمحرر السند الإذني يؤدي دور الساحب والمسحوب عليه معاً. والمستفيد في السند الإذني إما
أن يتقدم لمحرره في ميعاد الاستحقاق طالبا منه الوفاء أو ينقل حقه الثابت فيه إلى مستفيد جديد عن طريق التظهير.
، ويعتبر السند الإذني، شأنه شأن الكمبيالة، عملا تجاريا مطلقا في جميع الأحوال مهما تكن صفة الموقع عليه تاجرا أو غير تاجر وأيا كان سبب التوقيع مترتبة على عمل تجاري أو مدني.
(ج) الشيك Cheque:
الشيك هو ورقة تجارية تتضمن أمرا من شخص يسمى الساحب إلى
شخص أخر يسمى المسحوب عليه (ويجب أن يكون بنكا) بأن يدفع بمجرد الإطلاع مبلغا معينا من النقود لشخص ثالث هو المستفيد أو لإذنه أو لحامل الورقة. ويأخذ الشيك عادة الصورة التالية:
۱۰۰۰ جنيه مصرى الاسكندرية في ۲۰ فبراير سنة ۲۰۱۹
البنك التجارى الدولى - فرع سموحة
ادفعوا بموجب هذا الشيك لأمر (اسم المستفيد) أو لحامله مبلغ وقدره ألف جنيه مصري.
توقيع الساحب
والشيك في شكله المتقدم يشبه الكمبيالة. فكلاهما ورقة تجارية ثلاثية الأطراف، الساحب والمسحوب عليه والمستفيد أو الحامل، كما أن الورقتين ايضا يسبق تحريرهما وجود علاقات قانونية: الأولى بين الساحب والمسحوب عليه حيث يكون الأول دائنا للثاني بمبلغ يساوى مبلغ الكمبيالة أو الشيك على الأقل ويطلق عليه مقابل الوفاء (أو الرصيد بالنسبة للشيك). والعلاقة الثانية بين الساحب والمستفيد ويكون فيها الثاني دائنا للأول بقيمة الكمبيالة أو الشيك.
ولكن بالرغم من هذا التشابه بين الكمبيالة والشيك يظل هناك فارق
جوهرى بينهما. فالشيك لا يعتبر أداة وفاء وائتمان مثل الكمبيالة والسند الإذني بل أداة وفاء فحسب، هذا الاختلاف في الطبيعة يفسر فوارق أخرى موجودة بين الكمبيالة والشبك :.
1- إن الشيك لابد وحتما أن يكون مسحوبا على أحد البنوك.
ومثله مثل بقية الأوراق التجارية فقد اعتد المشرع في إسباغ الصفة التجارية على الشيك بالشكل الذي يتخذه، ومن ثم فهو يعتبر عملا تجاريا مطلقا أيا كانت صفة ذوى الشأن فيه أو طبيعة الأعمال التي أنشئ من أجلها.
۲- يجب أن يكون مقابل الوفاء (الرصيد) موجودا لدى البنك وقت
تحرير الشيك. ومن ثم يمكن تقديم الشيك للوفاء في نفس يوم إصداره.