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责任主义与过失犯的预见可能性（劳东燕） (二、重构后的预见可能性合乎责任主义的要求 (社会的维度与责任主义的基本内容…
责任主义与过失犯的预见可能性（劳东燕）
二、重构后的预见可能性合乎责任主义的要求
- 主观责任论（古典自由主义理论）——意思自由的滥用——意志论旨在确立法律应基于有利于个人自我实现的共识（政府应帮助人们实现意志）——only关注国家与个人之间的二元关系，“社会”只具有抽象的时空含义
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- 社会法学
——社会是新型法律范式下法律主体与国家主权双向沟通必经的中转场所（社会是国家权力主导下实现法律规范层面的组织；国家又通过法律的社会渗透展开治理机制）
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-社会责任论：以人身危险性为中心，注重行为人未来再犯的可能性，以特殊预防目的性考虑填充罪责概念；
-责任的社会化理论：关注行为本身是否背离社会规范化期待，努力将罪责的概念与刑罚目的（尤其是一般预防目的）相协调
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一、重构后的预见可能性与刑法中的自我答责
过失的认定——行为客观上有无偏离行为基准所做的判断；
过失的归责——在存在过失行为且危险已然现实化后，同时又具有预见可能性的情况下，能否在不法意义上要求行为负责
——实质上是在确定客观构成要件与预见可能性存在后，判断两者是否合致的问题
以自我决定为依据的自我答责是刑法归责的一般原理——自我答责means风险自负——要求预见可能性（对行为所蕴含的法益侵害结果的危险的预见可能性）
——过失犯要求在行为当时具有对行为的义务违反性及其所蕴含法益危险性的预见可能性，实质是在要求行为人对相应的行为与之后的危险现实化过程具有支配可能性
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三、预见可能性与过失犯罪案件的区别化处理
- 我国司法实务的立场及不足
立场：偏新过失论-偏重客观注意义务的违反
不足：实质上旧瓶装新酒
1. 对预见可能性的内容理解不一
2. 个案中对预见可能性的论证相当任意
3. 将主观过失意义上的预见可能性的判断与因果关系的判断混杂——在排除结果归责时，通常会以行为与结果之间缺乏必然因果关联为由进行否定; 在确认结果归责时，则又不再坚持必然因果关系说，而是以存在偶然性的因果关联为由予以肯定
- 应当将未制造风险的案件与涉及预见可能性的案件相区别
- 应当将制造容许风险问题的案件与涉及预见可能性的案件相区别
- 应当将涉及规范保护目的问题的案件与涉及预见可能性的案件相区别
- 应当将涉及注意义务违反与结果之间的规范关联问题的案件与涉及预见可能性的案件相区别
- 被害人特殊体质类案件涉及的并非结果归责或主观过失的问题，应当从是否存在客观预见可能性入手，探讨是否可以对行为人进行行为归责
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法教义学的七种功能:
- 以系统性诠释法律为“建构性功能”、
- 以可预期地适用法律的保障为“法治国的功能”、
- 以使得平等对待审查具有可能性的整体系统为“控制功能”、
- 以既有知识水平具有秩序性及可支配性为内容的“减负功能”、
- 以经由整理而达成知识水平易予掌握为内容的“教学方法上功能”、
- 以提供立法者意见为主的“顾问功能”
- 以经由新的、重新诠释及现代化法律可试用的诠释概念为主的“调适贡献”
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