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犯罪成立罪量因素研究（王彦强） (四、罪量因素的犯罪构成体系定位 (第一节学说之争 (三、区别对待说 (（一）类构成要件复合体 (王莹： …

- - - - 陈兴良：罪体-罪责-罪量（罪量因素与主观认识&罪责问题的关系）
        熊琦：for 结果犯的罪量因素，属于客观处罚条件（未遂犯与结果犯理论）
    - - 黎宏：based on 结果无价值&构成要件要素还原说，既反对as 客观处罚条件，也反对丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”as客观超过要素（认为不可能存在客观超过要素）
    - - （一）类构成要件复合体
        
        王莹：
        （1）构成要件基本不法量域之内的情节；
        （2）溢出构成要件不法量域的情节。——a. 结果加重犯；b. 属于客观处罚条件的情形；c. 多次实施构成要件行为的情形以及其他刑事政策因素。
      - （二）客观的超过要素
        
        张明楷：“客观的超过要素” is 属于构成要件要素，却不需要行为人对之具有认识与放任或希望的态度。
        
        这里的客观超过要素，张明楷认为是存在预见可能性的，但若承认具有预见可能性，则至少应当成立过失，因此我认为不存在客观超过要素。张明楷提出的“整体的评价要素”是在行为符合了客观构成要件中的基本要素后，并不意味行为违法性达到了值得科处刑罚的程度，但该整体评价本身即由各构成要件要素组成，这样是否有重复评价之嫌？
      - （三）内在的客观处罚条件
        
        周光权：
        （1）内在的客观处罚条件——not 实行行为自然地、直接地导致的后果，often 处于实行行为的“延长线”上，由介入的第三人的行为、行为人的后接行为等原因造成的后果——周光权认为“客观超过要素”actually就是“内在的客观处罚条件”
        （2）外在的客观处罚条件
  - - - “客观处罚条件” is 虽然与行为具有直接关系，但既不属于不法，也不属于罪责的行为情状，but as 处于不法构成要件以外的一种犯罪要素，属于可罚性的实体要件。
      - 客观处罚条件的性质之争
        
        （1）处罚阻却事由说——应属于“刑罚论”；——但by this，会得出“有罪结论”与起诉宣判的“无罪”相违背，也与我国刑法理论“犯罪构成是犯罪成立、追究刑事责任的唯一且全部标准”&“犯罪概念的应受刑罚处罚性”相违背。
        
        （2）犯罪成立条件说——还原说（违法或责任要素）&独立要件说
    - - 熊琦：结果犯的罪量因素属于客观处罚条件，独立于构成要件之外
        
        作者观点：
        （1）在违法-犯罪二元制裁体系下，罪量因素是表征法益侵害的不法要素，应成为行为人主观罪过的认识内容；
        （2）if 将罪量as客观处罚条件，就会将结果一并带入，那么则成为行为犯；
        （3）将罪量因素as犯罪成立的客观处罚条件，means 所涉罪名只要未达到as处罚条件的罪量标准，犯罪就不成立——难以解释司法解释中对未达到情形作为未遂犯处理的规定；
        （4）将罪量因素as犯罪成立的客观处罚条件，未说明why其他结果是构成要件要素，影响既未遂形态，而罪量结果犯的结果则是客观处罚条件，决定犯罪成立——conflict。
        ——solution：
        结果未发生或未达罪量标准—行为未遂—未达可罚程度，not犯罪未遂—不成立犯罪
        区分行为未遂&犯罪未遂——结合但书：（1）罪质严重的未遂；（2）罪质一般的未遂+情节严重；（3）罪质轻微的未遂。
        
        ME：
        （1）罪量因素 if can 成为行为人主观罪过的认识内容呢？合理性在于什么？
        solution：是否有向司法实践做法靠拢结论的嫌疑？
    - - （一）客观处罚条件的简要回顾
        
        Binding创立规范理论（犯罪本质乃规范之违反，客观处罚条件属于不法之外，罪责原则无需覆盖）——as 刑法限制事由“真正的处罚条件”——if 去掉，其他要件still可构建犯罪的不法内涵以及反映法益的侵害
        许玉秀：不认同——认为是刑罚扩张事由（因为行为人无需具有故意与过失）
        
        作者：反对论是以否定客观处罚条件的存在为前提，“扩张”是针对排除有责原则的适用，而客观处罚条件与不法无涉，原本就不应当为罪责所覆盖——so 问题演变为“在中国刑法if存在不法中立的真正客观处罚条件”？
      - （二）作为真正的客观处罚条件的罪量因素
        
        罗克辛：将真正的客观处罚条件as“超然于不法和罪责之外的第四个犯罪范畴”；
        陈兴良：将作为客观处罚条件的罪量要件as“独立于罪体与罪责要件之外的第三个犯罪构成要件”
        
        作者认为内容天壤之别——反思陈的“罪体-罪责-罪量”体系
        （1）罪量因素most直接依附于行为或结果，直接表征法益侵害的程度，与不法内涵密切关联，if 排除，是结果责任与偶然责任的表现。（而罗克辛的真正的客观处罚条件is不法中立）。
        （2）客观处罚条件概念一直keep谨慎克制，若将我国普遍的罪量因素均视为客观处罚条件，例外变成普遍现象，influence责任原则。
        （3）其内容既有主观要素也有客观要素，将之全部视为客观处罚条件不当。
        
        作者认为我国刑法中only个别内容可能被视为不法中立的真正的客观处罚条件：
        （1）作为犯罪行为报酬的违法所得数额；
        （2）以犯罪后的悔罪表现、被害人谅解as犯罪成立情节要求；06《审理未成年人案件具体应用法律若干问题的解释》00《审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》
        疑似属于真正的客观处罚条件的情形：
        （1）情节严重；
        （2）以“致使（当事人或近亲属）自杀、自残”作为犯罪成立“情节严重”之“情节”；
        （3）《刑八》【276】拒不支付劳动报酬罪中的“经政府有关部门责令支付仍不支付的”
        （4）【201-4】逃税罪“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚”&《刑九》前【241-6】按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的“——不予追究刑事责任。
      - （三）真正的客观处罚条件与不真正的客观处罚条件
        
        周光权：真正的客观处罚条件just刑法适用的排除，是刑罚论的讨论范畴；
        耶塞克&罗克辛：耶塞克的“真正的客观处罚条件”is罗克辛所说的“客观处罚条件”，而不真正客观处罚条件的内容完全可被列入行为构成、违法性或责任之中。——客观处罚条件as犯罪成立条件——不真正的客观处罚条件：include伪装的刑罚加重事由（actually 应属于加重刑罚的不法构成要件，但形式上被规定为应受处罚的条件）&被隐藏的构成处罚的行为情况（被隐藏的创设刑法的不法构成要件）
  - - - 循环论证：以罪责是否覆盖来区分客观处罚条件&构成要件要素——免去故意的证明，犯罪易于成立，演变为“刑罚扩张事由”——还原说（不彻底）
    - - （一）“严重后果”“重大损失”与行为之间客观关联的特殊性
        
        客观的因果关联性is这些后果要素与危害结果之间的重大区别。
      - 不法构成要件要素：
        （1）为违法性提供实质根据；
        （2）符合构成要件类型性要求
      - （二）“严重后果”“重大损失”not故意中的“危害社会的结果”
        
        故意—容忍说
        （1）as故意认知和意欲内容的“危害社会的结果”只能理解为法益侵害结果（危险），狗则无法适用于行为犯；
        （2）as行为人的主观罪过，must站在行为人立场，以行为时为基准；
        （3）”明知自己的行为会发生危害社会的结果”not“认识到危害结果会发生“。
        ——作者认为：若结果不符合上述三点，就不能as故意认定的依据。
        
        （1）程度上的差异can't as 行为人主观罪过性质的依据；
        （2）即使行为人行为时有认识有预见，也不能排除行为人对该后果的否定态度；——if so，则有“复合罪过”的结论
        （3）这种第三人介入的异常性、偶然性、间接性——means 严重后果、重大损失not实行行为性质本身所能导致的“行为的逻辑结果”。
      - （三）解决“严重后果”“重大损失”与罪过判断之间的紧张关系
        
        两个途径：
        （1）将“严重后果“”重大损失“视为特殊情况，阻断其与故意认定的关系；
        （2）对“故意论”动刀，改变容忍说的通说立场，使故意能够“容忍”将其as“危害结果”理解——黎宏：故意：明知故犯&过失：不意误犯——故意or过失取决于行为人对行为以及可能发生的结果if具有认识和预见。
        ——对（2）的反对：
        （1）明知故犯论against遵循现行规定的解释论立场；
        （2）明知故犯论can‘t与交通肇事罪等过失犯相区别；
        （3）故意的认识may“可能的认识”——故意的“明知”&过失的“应当知道”；故意的“可能认识”&过失的“认识可能” no difference；并且其主张的过失论正是论者所反对的“客观超过要素”
      - （四）对“严重后果”“重大损失”的罪责要求：故意说or过失说
        
        过失说（认识可能）；
        故意说（明知——高度模糊性认识）。
        ——
        :question:对故意说的质疑（张明楷）：
        “未必的预见”——被稀释的故意认知要素——与过失说的“认识/预见可能性/认识可能性”还有何差异？
        :question:对过失说的诘问：
        if 处罚条件属于构成要件的违法要素事实，为什么对它不是要求故意，而是过失即可？——过失说类比结果加重犯
        ——“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”——if by 客观超过要素过失说，显然是在整罪故意犯的掩护下，对过失造成财产损失的行为以犯罪论处，违反罪刑法定原则。
        
        我国结果加重犯：
        （1）对加重结果只能是过失；eg. 故意伤害致死
        （2）对加重结果既可以持过失，也可以持故意；eg. 抢劫致人重伤、死亡
        （3）对家中结果只能持故意。eg. 人身伤亡、公共危险之外的以财产为结果加重犯的财产犯罪与经济犯罪。
        
        :!?:作者赞同故意说，只要对事实有认识/预见即可推定故意的成立。
        但这与作者之前所质疑的黎宏教授观点（对故意内容修正）有何不同？ :
  - - - （一）作为主观不法要素的罪量因素
      - （二）作为身份要素的罪量因素
      - （三）作为行为量定的罪量因素
      - （四）作为危害结果量定的罪量因素
        
        为什么要对结果加重犯严格限制呢？为什么会导致间接处罚呢？p221
    - - （一）罪量构成要素的事实面特征
      - （二）罪量构成要素的价值面特征
- - - - 将作为违法性表征的不真正的客观处罚条件&客观的不法构成要素排除在主观罪责之外——偶然责任和结果责任 eg. 盗废铁（刹车蹄）
    - - （一）一般规则
        
        区别对罪量要素的认识（对行为人主观认知与客观罪量事实的符合性判断）&对罪量要素的评价（刑法、裁判者对罪量事实、行为程度的价值判断）；
        
        作为不法构成要件要素的罪量要素include主观不法要素&客观不法要素；
        
        主客观统一not mean故意犯罪的行为人must认识到所有的客观要素。
      - （二）具体展开
        
        数额犯之数额与主观认识（eg. 天价葡萄）
        ——否定说：只要求明知行为性质，而不要求知道盗窃的价值；
        ——肯定说：若行为人对数额犯的数额缺乏认识——by事实认识错误理论
        
        理由：
        （1）数额依附于具体犯罪构成中的行为或结果等客观要素，具有非独立的特性（if lack 对数额的认识或明知，就不可能正确认识行为性质与危害结果；
        （2）主客观统一是刑法意义上的，以犯罪构成为基础；
        （3）责任主义（行为人对自己在自由意志支配下实施的行为承担责任）；
        （4）否定说会lead to现实不合理。
        
        后果犯之后果与主观认识（eg. 丢失枪支不报罪）
        ——后果：
        （1）本罪构成要件行为制造的类型性危险的相当性实现（实行行为符合逻辑的危害结果）；
        （2）is 违法性的表征，但not构成要件的类型性要求（often 由第三人行为or后续另一行为引起的后果）。——应要求主观上的认识or认识可能——复合罪过形式理论、客观的超过要素、严格责任理论、“在复杂罪过情况下，考虑机能性选择，分别以行为无价值or结果无价值为标准来认定复杂罪过”
        
        意大利“超故意”—当危害的作为或不作为引起的损害或危险结果比行为人希望的更严重时，重罪为“超故意”——故意与客观责任的混合
        
        how to understand 我国刑法中的“危害结果”？
        ——as 罪过判断标准的“危害社会的结果”与所谓“复杂罪过”犯罪中类似“严重后果”、“重大损失“的规定之间关系如何？if 同一？
        ——第二种结果仅与实行行为具有某些间接关联（more处罚范围限制意义上的结果）——与罪过的判断无涉，但也是违法程度的表征，基于责任主义，应当要求行为人的主观罪责——有预见即可
        
        情节犯之情节与主观认识
        
        首先应区分“情节”本身与对情节的“严重”评价——for具体化的情节事实，by不同属性确定。
  - - - （一）问题提出：事实认识错误对行为人主观归责的影响
      - （二）理论工具：
        
        罪量构成要件要素——is 故意认识的内容；
        
        共犯论——区分正犯与共犯的二元论立场和限制的正犯概念；坚持限制从属性说；in favor of 共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为引起法益侵害的因果共犯论（惹起说）；
        
        事实认识错误——具体的事实认识错误（打击错误—具体符合说&法定符合说&行为化理论&个别化说）&抽象的事实认识错误（法定符合说）——in favor of 法定符合说；
        
        数额认识错误——“数额（特别）巨大”is 加重构成or量刑规则？——here no influence——作者均采法定符合说
    - - （一）部分共犯人对财物的价值没有认识or认识错误
        no matter whether 主观上对罪量要素的错误认识 or 客观上罪量要素的存在情况——是在共同犯罪违法形态认定完成之后所要讨论的话题——不会影响共同犯罪的认定，不会因“共犯从属性”而影响到非实行犯的认定问题
      - （二）部分共犯人隐瞒犯罪数额
        
        事后隐瞒
        行为人主观归责的范围up to 行为人行为时主观认识的范围，事后分赃or隐瞒的情状——can't直接as行为人承担故意责任的数额依据
        :pencil2:盗窃故意与对被隐瞒数额的认知 is 不同概念——只要有证据证明or推定行为人行为时对盗窃对象数额有确切的or概括的认知，就可以认定该数额的盗窃故意，no matter 事后其他行为人 if 隐瞒&被隐瞒者对此 if 知情
        
        确定故意&不确定故意
        共同正犯之所以部分行为全部责任，是因为行为有犯意联络
        eg. 偷邮票+（钻戒）
        eg. 预谋盗窃财物，留意邮品，自己一并拿走钻戒
        ——共同正犯人承担刑事责任的范围up to意思联络的范围、共同故意的认定
      - （三）正犯的客体错误和打击错误
        key：正犯的错误 if can 视为教唆犯的错误？
        ——教唆犯 if 要负责 for 正犯实现并未以教唆犯原计划内容的构成要件
        ——对刑事责任能力有误认时，成立教唆犯or间接正犯？
        solution：判断教唆者刑责的关键is正犯的错误行为 if 属于教唆行为所引起的正犯人实施的对法益的侵害（危险）行为？——法定符合说+惹起说——只要发生在同一构成要件范围内，均成立既遂犯的教唆犯。
      - （四）正犯实行过限&实行减少
        实行过限——系同一构成要件范围或部分重合
        实行减少——限制从属说（共犯人的处罚以引起正犯人实施符合构成要件的客观违法行为as前提）
      - （五）正犯另起犯意
        :smiley:不能追究教唆犯既遂责任——实行行为人所引起的结果（客观上）超出了共谋的射程
        ——based on具体符合说的立场？
        （1）与教唆犯的特质相背离；
        教唆犯成立must符合“特定要求”的限定——教唆故意要包含促成“特定行为人”对“特定被害人”实行“特定的犯罪构成要件”的知与欲；教唆行为must唆使他人实施特定犯罪的行为
        （2）对法定符合说的误读。——法定符合说not只重视法益性质，不重视法益主体的区别
        ——过于过剩结果&并发结果问题的处理：一故意说&数故意说——实质上是对不同法益主体的分别评价
        :question:作者以这种处理来承认法定符合说重视不同法益主体的分别评价，是否符合方法论？法定符合说与具体符合说的区别究竟是什么？难道不就是对不同法益主体的处理上有分歧吗？—— :!!:作者认为具体符合说&法定符合说的区别 is 对故意概念的不同理解
        :smiley:是否只要实行者的行为意思与教唆者的教唆意图or实行者理解接收到的教唆意图不一致，就一定阻却教唆者既遂责任？——以构成要件为标准判断（部分犯罪共同说or行为共同说）
  - - - （一）必要的概念界定和相关司法解释的内容
        
        概念界定
        
        广义的量刑基准（量刑原则&量刑情节）&狭义的量刑基准（量刑的幅度变化值）
        
        数额犯（未遂）的司法解释
        
        （1）司法解释坚持分则具体个罪的“犯罪既遂模式”的通说立场，并区分“一般意义上使用的未遂概念（行为未遂）”与“犯罪意义上使用的未遂犯概念（犯罪未遂）”；——未遂行为 if 犯罪未遂，up to 对其能否排除符合【13】规定的可能性；
        （2）司法解释by提高未遂犯成立的标准，将基本犯未遂排除在犯罪处罚的范围之外；
        （3）提高定罪标准good for限制未遂的处罚范围——but 应选择基本犯or加重犯既遂的法定刑档as未遂犯量刑的法定刑基准？
      - （二）“盗窃未遂”司法解释的内容剖析与问题处理
        
        盗窃未遂+情节严重（eg.以数额巨大的财物为盗窃目标）=盗窃罪（未遂）
        （1）未达到数额较大标准；
        （2）only get 数额较大or数额巨大的财物。
        
        :question:情形（1）的思考
        a. 主观罪过对犯罪性质的认定也起决定作用；
        b. as“情节严重”的“以数额巨大的财物为盗窃目标”应首先是对客观行为的量定；
        c. 情形（1）需另外考虑行为人主观意图才能解决
        
        （1）行为人主观意图仅欲取得“数额较大”财物时；
        （2）行为人主观意图明确指向“数额（特别）巨大”财物时；
        （3）行为人以概括的主观意图or主观意图无法确定时；
        :question:怎样才能确证其主观意图呢？p285
        
        :question:情形（2）的思考
        
        为避免量刑不一——以“数额特别巨大”的法定刑档as量刑基准
        :silhouette:论者：适用“数额特别巨大”法定刑+总则关于犯罪未遂的规定处罚；认为此时构成犯罪既遂
        ——论者不愿直接定性为数额特别巨大的犯罪未遂，原因在于论者有关分则建构模式以及犯罪既未遂的认定标准的观点
        （1）分则建构模式——论者in favor of “犯罪既遂模式”，not“犯罪成立模式”；
        （2）既未遂认定标准——论者holds犯罪既遂标准是立法对犯罪行为的评价，not行为人的主观目的的实现与否
        :red_flag:作者观点：
        （1）犯罪既遂标准is立法对犯罪行为的评价，但不意味着对行为人主观意图的漠视（犯罪未遂形态only in 直接故意犯罪中，犯罪结果 is 犯罪目的的外化；
        （2）犯罪停止形态中基本犯与加重犯的关系、结果加重犯 if 存在未遂
        （3）犯罪类型的解释——德日刑法中结果加重犯是构成要件，是独立的罪名；而我国基本犯与加重犯都为同一罪名，加重犯不是独立的犯罪
      - （三）补充：关于“部分既遂部分未遂”的说法（不提倡）
    - - 传统加重构成说：区分行为未遂&犯罪未遂——区分主观目的指向&客观情节表征
        区分说：区分加重犯罪构成&量刑规则
        
        （一）区分量刑规则&加重构成的可能性
        
        量刑规则 if 量刑情节；
        
        量刑规则not德国刑法中的量刑规则范例——德国刑法明确区分构成要件的变异（加重构成&减轻构成）与pure量刑规则及通例——我国的法定刑升格条件适用的强制性more like 行为构成要件要素的规定
        
        量刑规则概念与构成要件要素相区别——派生构成要件has构成要件的违法性推断机能&故意规制机能（典型的量刑规则eg. 首要分子&非典型的升格条件eg. 数额巨大，多次）
        
        （二）数额（特别）巨大的属性：量刑规则or加重构成
        
        数额（特别）巨大is量刑规则吗？——构成要件（违法性推定机能&故意规制机能&犯罪的个别化机能）
        （1）我国定性+定量（行为类型+行为程度）；
        （2）区分“加重构成要件”&“加重构成要件的加重要素”；——加重构成要件=基本构成要件+加重构成要素
        
        数额巨大是典型的加重构成吗？
        加重构成include罪体加重构成要素&罪量加重构成要素
        
        罪量加重构成要素概念之提倡
        结果加重犯：（1）如果不发生第一结果就不会发生第二结果，eg. 故意伤害致死罪；（2）第一结果与第二结果可以并存，eg. 抢劫罪致人重伤和死亡。
        
        （三）情节（特别）严重的属性
        
        疑问：
        （1）与情节严重要素具有相同内容和性质的“情节特别严重”，也应当同样认为属于（加重）构成要件要素，而不应是量刑规则；
        （2）需区分作为评价结果的情节”严重“与作为评价基础的“情节”严重——情节严重的情节在立法和司法上具体化，情节严重的整合综合评价已为部分事实的符合性判断所取代；
- - - - 犯罪一般概念自然包括违法性程度的实质判断
    - - （一）刑法【13】是司法刑法学中的犯罪概念
        
        犯罪的司法概念从规范的角度说明“犯罪是什么”；犯罪的立法概念从实质角度探寻“犯罪应当是什么”。——【13】是司法概念
      - （二）犯罪的司法概念与犯罪的形式概念
        
        犯罪的司法概念是指符合刑法规定的构成要件，应当适用刑法予以处罚的行为；
        犯罪的形式概念仅限于对犯罪法律特征的描述，从形式方面即以形式违法性界定犯罪。
        形式概念是司法概念的一部分
      - （三）但书质疑者的论证与维护者的反驳
        
        need 重新梳理犯罪概念中刑事违法性与社会危害性之间的关系
        ——by犯罪司法概念的要求+司法刑法学的逻辑进路
      - （四）司法刑法学视域下的但书解读
        
        should follow 司法从类型到个别，从形式到实质理性的逻辑位阶
        
        （1）“......是犯罪，......不是犯罪“结构体现了犯罪认定的位阶递进（the former is 形式上符合构成要件的行为，即刑事违法意义上的犯罪概念；the latter is 终极（犯罪最终成立）意义上的概念。）；
        （2）前段逻辑重心是形式违法性；
        （3）但书是从实质判断，排除具有形式违法性行为的犯罪性，实在形式违法性判断基础上的实质违法性、社会危害性的阻却犯罪判断。
      - （五）但书解读的补强——从溯源的角度
        
        俄罗斯：形式概念、实质概念、混合概念
        ——苏俄刑法犯罪概念中的社会危害性是专属犯罪的概念，情节（显著）轻微行为not no任何危害，but no 犯罪的社会危害；
        我国刑法理论中社会危害性not 犯罪的专属概念，一般违法行为也有社会危害性。
    - - 观点：
        （1）犯罪概念对犯罪构成具有指导意义，但this 指导意义应当体现在犯罪构成内容及体系的确定上，并不是除犯罪构成外，还要以犯罪概念为定罪标准。
        （2）但书是提示性、注意性规定，not 法律拟制。
        ——体系做法：
        （1）积极构成要件+消极构成要件（但书、正当防卫、期待可能性）；
        （2）犯罪构成的情节要求--第二层次的、综合性、单纯“大与小”的程度评价
      - 作者：
        （1）上述观点based on 通说“但书是罪量因素的总则规定”，but 但书应当是给予实质理性考虑的犯罪阻却事由，是概括轻微违法、正当行为和期待可能性的属概念。
        （2）轻微违法、正当行为、期待可能性的实质判断是消极判断；
        （3）正当行为阻却违法，期待可能性阻却责任，so 轻微违法阻却what？
        :star: 比附可罚的违法性理论---阻却构成要件符合性—— :question:轻微违法的构成要件符合性阻却事由is 构成要件之内的判断 or 构成要件之外的独立阶段判断？ ——作者基于实质解释观认为实在构成要件之内的判断
        :star: 轻微违法的实质判断与传统犯罪构成中的犯罪客体的关系
        ——实质违法性的意义：a. 有利于对不法进行定量分析；b. 对构成要件的解释具有一定意义；c. promote 违法阻却事由理论的形成、发展和成熟
        ——但书的出罪功能not 表现在直接依据但书而认为某行为不构成犯罪，but 表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成之解释机能上。
        （4）轻微违法应依据构成要件要素来判断。
  - - - 外延上后果犯与数额犯存在交叉
        ——
        （1）后果犯之后果为公私财产或公共财产的重大损失；
        （2）即便是未直接以财产损失作为后果的后果犯中，认定“后果严重”的核心标准大多是用数额计算的财产价值的大小。
    - - 数额、后果侧重与体现行为的客观危害大小；
        情节则在于其综合性&概括性。
        
        :!!:作者区分数额犯、后果犯与情节犯缺乏说服力，既然已经承认情节犯具有综合性和概括性，那又怎能认定其与数额&后果外延互斥呢？
      - 情节严重之“情节”：罪量评价的前提性事实，may 客观的违法性事实，may主观的违法性事实，even may 带有客观处罚条件性质的事实。
        情节严重之“严重”：整体的评价要素
    - - 明确型数额（绝对明确型&相对明确型）；概括型数额
    - - （1）数额、情节、后果择一型；
        （2）数额、情节、后果并重型。
        ——in addition 部分犯罪将某些危害行为之前的情节as犯罪成立之必备要件。
- - - - （一）分类、统计和说明
        
        法定刑配置相同，罪量标准相同；
        
        法定刑配置不同，罪量标准相同；
        
        法定刑配置相同，罪量标准不同；
        
        法定刑配置不同，罪量标准不同；
        
        混合型。
      - （二）分析、总结
        
        同量同罚型（第一类）占八成以上；
        
        罪量相同型（第一、二类）占九成以上；
        
        罪量不同型（第三、四类）不足一成，全部源于司法解释；
        
        法定刑配置不同型（第二、四类）——罪刑失衡现象；
        
        罪量不同型（第三、四类）中，单位犯罪的罪量配置高于自然人犯罪，但法定刑配置自然人又高于单位责任人——单位成为行为人犯罪的庇护所
    - - （一）同量同罚模式和学者的论证
        
        先治放纵，再疗轻纵，实现同量同罚模式
        
        从客观危害的角度；
        
        从主观恶性的角度；
        
        从犯罪主体的角度；
        
        从司法解释合法性的角度；
        
        从司法解释适用弊端的角度；
        
        从域外经验和立法趋势的角度。
      - （二）从单位犯罪归责原理的论证
- - - - 美国：
        
        警察的逮捕决定
        
        起诉裁量权
        ——起诉律师有权选择是否提出指控&提出什么样的指控方面；
        ——检察官有“不受限的受理案件裁量权“，不起诉决定是终局的。
        ——原因在于立法的“泛刑法化”、可得实施资源的有限性、正义个别化的要求——美国律师协会-检察官标准7因素：（1）检察官对被告人实际上是否犯罪抱有合理怀疑；（2）犯罪造成的危害；（3）规定的刑罚与犯罪人以及他的实际行为是否成比例；（4）高法证人是否可能具有不当动机；（5）证人是否愿意作证；（6）犯罪人是否协助起诉其他人；（7）其他司法去对犯罪人的起诉情况
        
        中间程序（延缓起诉&审前分流）——起诉犹豫主义
      - 英国：