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注意义务论纲（胡洋） (二、注意义务的内容：预见义务不要说的提倡 (结果预见义务说与回避义务说的争执 (预见义务说：平野龙一
预见义务说&…
注意义务论纲（胡洋）
二、注意义务的内容：预见义务不要说的提倡
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- 故意犯履行了预见义务，这样的话，故意犯的非难可能性还小于过失犯——这种观点实质上以偏概全，故意犯的可遣责性重点在于其意志因素，而非认识因素。
- 刑法第15条规定的“应当预见而没有预见”是推定预见，即“能够预见而没有预见”——不存在预见义务
- 不承认结果预见义务，不影响有识过失与无识过失的区分——意欲说&认识说（故意是对结果有认识，过失对结果无认识，有识过失与无识过失的区分在于if 认识可能性）
三、注意义务的标准：从主观心理到客观归责
- 传统观点：主观说、客观说、折中说
- 能力区别说：诸如知识、经验、身体与生理状况这种因人而异的能力，应以行为人为标准，而对于那种要不时提醒自己去尊重法益并对此表示关注的所谓规范心理能力，则应以一般人作为标准（西田典之，松宫孝明）
- 征兆契机说：如果某一行为本身内含着结果高度发生的危险可能性，那么，对此行为或事实的认识甚至预见可能性，就可以替代对结果的预见可能性。这一可能的预见，即使在行为人主观、心理、事实的标准下，也可以成立。（前田雅英）
——标准界定：
- 主观说——采行为人标准
- 客观说——采社会一般人标准
- 折中说（限制的主观说）——行为人能力低时，采行为人标准；行为人能力高时，采社会一般人标准
- 修正的主观说（契机说）——对主观说的预见可能性不断向前追溯，到达某种契机征兆为止
- 能力区别说——对事实的心理能力采行为人标准；对规范的心理能力采一般人标准——前者对应行为人的具体知识、经验、身体与生理状况等，采主观说; 后者对应实施某种特定行为时，需要时刻提醒自己尊重法益和紧张关切的时候，采一般人标准的客观说
- 修正的客观说——行为人能力低时，采一般人标准；行为人能力高时，采行为人标准
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- 传统客观说限制不足——把这种客观说贯彻到底，得出的结论其实接近危惧感说。因为以所有人为标准，不考虑业务、知识能力的差别，能够成为根据的就是人们在社会生活中的感觉。
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- 修正的客观说规范论不足
——毒蘑菇案——作者认为X不构成犯罪（自客观归责以来，过失犯罪的重点不在于行为人有没有预见可能性，而在于有没有制造、实现法所不允许的危险，即是否有结果回避义务。
——流浪汉案
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- 规范客观说的提倡——在行为人能力低于一般人时，
采一般人标准（行为人所属领域的平行一般人）; 行为人能力高于一般人时，采行为人标准
一、注意义务的概念：形式与实质的统一
- 注意义务限于法律义务；
1) 注意义务是指为了避免发生危害社会的结果，而在法律上认为应当为必要的作为或者不作为的义务
2 ) 注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任
- 注意义务包括法律法令义务&社会日常生活交往的一般义务
3) 注意义务是指法律法令及社会日常生活所要求的，为一定行为或者不为一定行为时应当慎重留心，从而避免危害社会结果发生的责任。
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理论：
平野龙一：注意义务的违反就是精神紧张的欠缺（结果无价值）
藤木英雄：注意义务是为防止过失结果发生而要求实施的适当作为或不作为（行为无价值）
西原春夫：注意义务是回避结果发生的心理态度（not行为要求，but考虑、关注采取结果回避措施的义务）——（折中）
评价：
- 结果无价值精神紧张说的悖难——风险社会：知识越高，构成过失犯的可能性越大；不必要求精神紧张，只需完成结果回避义务即可；即使精神紧张，但若不履行结果回避义务仍可构成过失犯。
- 折中的内部态度说的不足——实际上对过失犯要求多了：过失犯的免责不仅要求客观上避免结果发生，主观上不希望结果发生的道德回归
ME：折衷说不要求客观行为，作者这样反驳是否是对折衷说的误读？——应该是在行为人客观避免了结果发生，但主观无回避意思的场合下这个批评才有意义，但这种场合是否存在？
——行为无价值先天有将过失犯与不作为犯亲和理解的义务犯企图——怎样区分二者？
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但这完全可以通过原因自由行为来解决，作者以此反驳，更像是为了反驳而反驳——但作者：结果无价值一切违法都绑定在法益侵害的结果上，过失犯的预见可能性和实行行为却不断往前追溯，离法益越来越远，这还是一元法益论吗？
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