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違法性 - Coggle Diagram
違法性
法定阻卻違法事由
依法令之行為
現行犯或準現行犯之逮捕（刑訴§88）
依法施行人工流產之行為（優生保健法§9 Ⅰ）
懲戒權之行使（民§1085）
公務員依法執行職務之行為
自助行為（民§151、§152）
警察依法使用警械之行為（警械使用條例）
公務員依上級命令之職務行為
執行命令者必須具備公務員身分
發布命令者必須為上級公務員
命令之內容必須屬於上下級公務員之職權
命令必須具備法定程式
公務員必須出於依命令執行職務的意思
公務員執行的職務行為不得逾越命令的範圍
下級公務員如何判斷命令是否違法?
形式違法審查說 :heavy_check_mark:
命令之發布如不違法定程式，即具備命令之形式要件，下級公務員若據以執行即得阻卻違法
實質違法審查說
如該命令形式合法但實質違法，下級公務員仍據以執行則不得阻卻違法
緊急避難
業務上之正當行為§22
醫生執行結紥手術 :+1:，護士執行結紮手術 :-1:
「業務 」兩字採事實業務說（24年第7次總會決議九）
正當防衛
超法定阻卻違法事由
教師懲戒權
2006制定教育基本法後應否認之
容許危險
詳見過失作為犯
義務衝突
大多適用於不作為犯
信賴原則
被害人之同意或承諾
推測承諾
客觀要件
法益持有人在理性狀態下亦將為承諾行為
必要之承諾在客觀事實上無法取得，例如昏迷之病患
主觀要件
行為人基於對被害人有益之意思維之
法律效果之差異
直接阻卻構成要件該當
EX.強制性交罪§221、竊盜罪§320 Ⅰ、窺視竊錄罪§315-1
同意者只要具備意思能力即為已足，即使是未滿七歲之小孩
同意無須考慮公序良俗及意思瑕疵，經由欺騙之同意仍屬有效
阻卻違法性之承諾
承諾者須有認知捨棄法益之意義及其效果之承諾能力
不法內涵不在於「違反被害人之意願」
如被害人對行為客體具有處分權，則構成要件該當之行為，將因被害人之承諾而阻卻違法
承諾須不違背公序良俗，意思表示須健全無瑕疵
承諾須於侵害前為之，並於侵害行為中仍存在
行為人對於被害人之承諾必須有所認識
直接為構成要件之要素
EX.得被害人承諾而加害之加工自殺罪 §275 Ⅰ、加工自傷罪§282
容許構成要件
主觀要素
合法化意思（例如防衛意思）
客觀要素
違法情狀（例如防衛情狀）
容許構成要件錯誤
客觀上「無」防衛情狀，行為人主觀誤認為「有」
例如警察甲見嫌犯乙手伸入口袋以為乙欲掏槍射殺自己，遂先開槍擊斃乙，豈料乙只是要拿證件而已
反面容許構成要件錯誤
例如甲欲惡作劇打破鄰居乙家中玻璃，孰知乙家中現已瀰漫一氧化碳，甲偶然拯救乙之性命
客觀上「有」防衛情狀，行為人主觀卻「無」認之（偶然防衛）
可罰的違法性？
判斷基準
逸脫之輕微性
法益之輕微性
實務見解：74年台上字第4225號判例
雖符合犯罪構成要件，但如無實質違法性時，仍難成立犯罪