Please enable JavaScript.
Coggle requires JavaScript to display documents.
قاعدة الإسناد " فى حالة السكون " (خصائصها (قواعد الإسناد قواعد…
قاعدة الإسناد " فى حالة السكون "
تعريفها : هى القاعدة القانونية التى ترشد القاضى إلى القانون الواجب التطبيق على المراكز القانونية ذات العنصر الأجنبى وبمقتضاها يختار من بين القوانين المتزاحمة أكثرها ملاءمة لحكم العلاقات الخاصة الدولية.
التحليل الهيكلى لقاعدة الإسناد:
.
التحليل الهيكلى لقاعدة الأسناد : تتكون قاعدة الأسناد كغيرها من القواعد القانونية من ركنين اساسيين هما ركن الأفتراض وركن الأثر القانونى
الا انها تختلف عن سائر القواعد فى ان ركن الأفتراض يتحلل الى عنصرين هما الفكرة المسندة وضابط الإسناد
مثال ذلك : قاعدة الأسناد الواردة فى المادة 12 من القانون المدنى المصرى والتى تنص على أنة "يرجع فى الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين"
يمكن تقسيمها إلى ركنين :
الركن الأول: وهو ركن الإفتراض، وهو ينقسم بدورة إلى عنصرين:
الأول خاص بالفكرة المسندة المنصبة على الشروط الموضوعية للزواج والثانى هو ضابط الإسناد وهو قانون جنسية كل من الزواجين .
أما الركن الثانى الذى تتكون منه هذه القاعدة فهو الأثر المترتب، ومؤداه تعيين القانون المختص
عناصرها
ضابط الأسناد
تعريفه : هو المعيار المختار الذى يرشد القاضى إلى القانون الواجب التطبيق على المركز القانونى، ويستمد ضابط لأسناد من عناصر العلاقة القانونية.
صوره
ضابط الاسناد الموزع:
ان تتضمن قاعدة الأسناد ضابط إسناد وحيد يشير إلى أختصاص أكثر من قانون
مثال ذلك : الشروط الموضوعيه لصحة الزواج. إذا يرجع فى الشروط الموضوعيه لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين"
(م12 قانون مدنى )
ضابط الأسناد التخييرى :
ان تتضمن قاعدة الأسناد عدة ضوابط اسناد على نحو يؤدى إلى صحة العلاقة أو المركز القانونى، إذا تم هذا وفقاً لأى ضابط من ضوابط الإسناد الواردة فى قاعدة التنازع.
ضابط الأسناد البسيط : ان تتضمن قاعده الأسناد ضابط إسناد وأحد
مثال ذلك: " يسرى قانون الدولة التى ينتمى اليها الزوج وقت أنعقاد الزواج على الآثار التى يرتبها عقد الزواج، بما فى ذلك أثر بالنسبة للمال"
الفكرة المسندة : هى وصف لفئة من المراكز والعلاقات المتقاربة أو المتشابهة و المتضمنة لعنصر أجنبى
وتختلف الفكرة المسندة بإختلاف المراكز القانونية فإذا طرح أمام القضاء نزاع معين يتعلق بمركز معين يتضمن عنصراً أجنبياً، فعلى القاضى أن يقوم بوصف هذا المركز تمهيداً لإدراجه فى الفكرة المسنده االملائمة.
فإذا ما تحقق له ذلك أمكنة أن يحدد القانون الواجب التطبيق عن طريق ضابط الإسناد
خصائصها
قواعد الإسناد قواعد غير مباشرة:
معنى ذلك : إذ انها لا تنطبق مباشرة على موضوع النزاع، وإنما يقتصر دورها على تحديد القانون الواجب التطبيق على النزاع المتضمن عنصراً أجنبياً
(ج) قواعد الإسناد قواعد مزدوجة الجانب:
-المقصود بذلك : قواعد مزدوجة الجانب أى أنها قد تشير بأختصاص القانون الوطنى للقاضى المعروض أمامة المنازعة وقد تشير إلى تطبيق قانونى أجنبى.
وعلى الرغم من أن الغالبية العظمى من قواعد الإسناد فى التشريعات المعاصرة تعد قواعد مزدوجة الجانب، الإ انه جانباً من هذه التشريعات متأثراُ بالأتجاه الفقهى المناصر للقواعد المفردة الجانب
قواعد الإسناد قاعدة وطنية :
سبب ذلك :
القانون الدولي الخاص هو قانون داخلى من صنع المشرع الوطنى كقاعدة عامة، فلكل دولة قواعد الإسناد الخاص بها والتى تختلف من كل دولة إلى أخرى تبعاً لأختلاف المصالح السياسية والأقتصادية والاجتماعية والاخلاقية التى تسعى كل دولة ألى حمياتها.
ومع ذلك فأنه يتعين الاشاره الى أن العديد من قواعد الإسناد تستمد وجودها من المعاهدات الدولية المتعلقة بالقانون الدولى الخاص.
فعلى سبيل المثال تجد قواعد الإسناد الحاكمة للقانون الواجب التطبيق على
الإلتزامات التعاقدية فى العديد من الدول الأوروبية مصدرها فى معاهدة روما.
نتائج ذلك :
ويترتب على الطابع الوطنى التى تتمتع به قاعدة الإسناد كقاعدة عامة وفى الحدود التى أشرنا نتيجة هامة: وهى
1- ضرورة تمشى هذه القاعدة مع المبادىء الدستورية الموجودة فى الدولة التى وضعتها.
والواقع ان هذه المشكله قد أثارت جدلاً فى الفقة الألمانى بعد صدور الدستور الألمانى عام 1949 متضمناً للكثر من المبادىء الدستورية التى من أهمها مبدأ المساواة بين الرجل والمرأه والتى كانت بعض قواعد الإسناد الألمانية الواردة فى القانون الدولي الخاص الألمانى تخالفه بنصها على تطبيق قانون جنسية الزوج، فى العديد من الحالات.
وعلى الرغم من أدراك اغلب الفقة الالمانى لهذه الحقيقة مبكراً، فإن المساله لم تعرض على القضاء الألمانى للفصل فيها بطريقة مباشرة الإ فى عام 1971
2- التزام القاضى الوطنى بإعمال قاعدة الإسناد من تلقاء نفسة، دون أن يتمسك الخصوم بهذا الإعمال.
وعلى الرغم من وضوح هذا الأثر فإن الانظمة القانونية الوضعية الحديثة قد أتخذت موقفاً متبايناً منه.
فبينما ذهبت بعض الاعمال القانونية إلى عدم إلزام القاضى الوطنى بإعمال قاعدة الإسناد الوطنية من تلقاء نفسه.
ذهبت بعض الانظمة القانونية الاخرى إلى أتخاذ موقف مضاد والزمت القاضى الوطنى بإعمال قاعدة الإسناد الوطنية من تلقاء نفسه، ولو لم يتمسك الخصوم بهذا الأعمال.
والى جانب هذين النظامين المتعارضين تبنى النظام القانونى الفرسنى أتجاهاً خاصاً بشأن مدى التزام القاضى الفرنسى بإعمال الإسناد الفرنسية.
..
(د) قواعد الإسناد قواعد محايدة:
تتسم قواعد الإسناد بوصفها قواعد محايدة حيث يقتصر دورها على تحديد القانون الأقرب صله بالمركز القانونى وفقاً للسياسة التشريعية لدولة القاضي، وذلك بصرف النظر عن مضمون هذا القانون أوآثار تطبيقه.
تقييمها :
+ الانتقادات الموجهة إلى قاعدة الإسناد:
يمكن تقسيم الانتقادات التى وجهها الفقة لقواعد الإسناد الى ثلاث طوائف:
الطائفة الاولى : ان الطابع الآلى لعملية اختيار القانون الواجب التطبيق، لا تأخذ بعين الاعتبار بالنتيجة المادية المترتبة على هذا الاختيار والتى قد تمس بإعتبارات العدالة المادية
الطائفة الثانية : فتتلخص فى أن هذه القاعدة تؤدى فى نهايه المطاف الى تطبيق قواعد قانون وطنى مهدرة السمة الأساسية التى تميز تلك العلاقات، وهى أتصافها بالطابع الدولي.
الطائفه الثالثة : يدور فلكها حول فكر مناقض للنقد السالف فقاعدة الإسناد، قد تعين قانوناً أجنبياً ليحكم العلاقه المتضمن عنصراً أجنبياً، مغفله بذلك فى بعض الأحيان، الطبيعه الآمرة والمطلقة للقواعد القانونية للقانون الوضعى الوطنى ، الواجب التطبيق مباشرة على كافة العلاقات القانونية أيا كانت طبيعتها وطنية أو ذات عنصر
أجنبى.
+ تقدير الانتاقدات الموجهه الى قاعدة الإسناد:
قواعد الإسناد والعداله المادية :
أدت الانتقادات السابقة إلى صياغة جيل جديد من قواعد الإسناد المرنة، التى لا ينحصر دورها فى أختيار القانون الأكثر صلة بالعلاقة من زاوية تركيزها المكانى، بل تسعى قواعد الإسناد فى ثوبها الجديد إلى أداراك العداله المادية آخذة بعين
الاعتبار النتائج التى تؤدى إلى إعمالها.
تفعيل المنهج الآحادى :
الانتقادات الموجهة إلى قاعدة الإسناد أفسحت المجال لتنامى مناهج آخرى غير المنهج السافينى، كالمنهج الآحادى ولقد تأثرت به معاهدة روما.
بزوغ نجم القواعد المادية :
الانتقادات الموجهه إلى قاعدة الإسناد التقليدية ساعدت على ظهور ما يعرف بالقواعد المادية الواجب التطبيق على العلاقات الخاصة الدولية دون المرور بآليه قواعد الإسناد، ولعل من أهم القواعد المادية ذات الأهمية الخاصة قاعدة صحة شرط التحكيم الوارد فى العقود الدولية التى تكون الدولة أو أحدى المؤسسات العامة طرفاً فيها.
مجال إعمالها
: الصفة الخاصة لتنازع القوانين
يؤكد الفقه التقليدى أن تنازع القوانين يتحدد بالمراكز القانونية ذات العنصر الاجنبى التى يحكمها القانون الخاص، سواء تعلقت هذه المراكز بالعلاقات المادية أو الأحوال الشخصية.
أما المراكز الخاضعه للقانون العام فهى لا تثير نزاعاً بين القوانين وأنما تثير مشكله تحديد نطاق تطبيق القانون من حيث المكان
فقانون العقوبات المصرى مثلاً يحدد الجرائم التى يعاقب عليها، وهى بحسب الأصل الجرائم التى تقع فى حدود إقليم الدولة. فإذا وقعت جريمة معينة فإن البحث يثور حينئذ عما إذا كانت هذه الجريمة تخضع لأحكام قانون العقوبات الوطنى المصرى أم أنها لا تخضع لهذا القانون، وهذه هى مشكلة تحديد نطاق تطبيق القانون من حيث المكان، فإذا كانت الجريمة تخضع لقانون العقوبات الوطنى طبق عليها، وأذا لم تكن الجريمة مما لا يدخل فى نطاق هذا القانون، فإن القاضى لا يبحث عن قانون العقوبات الذى تخضع له هذه الجريمة.
وبذلك ينتهى الفقة التقليدى إلى أخراج فروع القانون العام من مجال التنازع، فالقانون العام يطبق تطبيقاً أقليمياً ولا يتصور أمتداد أحكامه خارج حدود الاقليم.
والوضع يختلف بالنسبة للمراكز التى يحكمها القانون الخاص، فلا يكفى أن يقر القاضى مثلاً ان النزاع المتعلق بحاله أو اهليه الاجنبى يفلت من أحكام القانون الوطنى، وأنما عليه أن يحدد القانون الاجنبى المختص بمقتضى قاعدة الإسناد ويقوم بتطبيقه على النزاع.
ومع ذلك فإن أخراج قواعد القانون العام من دائرة التنازع، لم يحل دون أعتراف جانب آخر من الفقة بضرورة الرجوع إلى القانون العام الاجنبى بصفة تبعيه فى بعض الفروض.
فعلى سبيل المثال إذا تصدى القضاء الوطنى مثلاً للفصل فى دعوى بطلان زواج أبرم فى دولة أجنبية، لسبب عيب فى إجراءات الشهر، فقد يضطر إلى البحث فى قواعد القانون العام الأجنبى التى تحدد سلطات الموثق وأختصاصاته.
ويذهب الفقة الحديث إلى الدفاع عن أمكانية تطبيق القانون العام الأجنبى، ولقد وجدت هذه الآراء الفقهية صدى لها فى أعمال مجمع القانون الدولي. وأمتد تاثيرها إلى معاهدة من أهم المعاهدات الدوليه التى دخلت طور النفاذ بين العديد من الدول الأوروبية وهى معاهدة روما بشأن القانون الواجب التطبيق على الألتزامات التعاقدية.
ثانياً: الصفة الدولية للتنازع:
المقصود بالصفة الدولية لقواعد التنازع : هو تعدى العلاقات التى تحكمها هذه القواعد للحدود الإقليمية للدولة، وأحتوائها بذلك على عنصر أجنبى أو أكثر ينتمى لكيان يكتسب صفة الدولة وفقا لأحكام القانون الدولى العام .
ويترتب على ذلك عدة نتائج :
1- خروج تنازع القوانين الداخلى(الشخصى والإقليمى ) من نطاق دراسة القانون الدولى الخاص :
ومثال التعدد الشخصى ما نراه فى كل من مصر ولبنان تطبيق الشريعة الخاصه بكل طائفة من الاشخاص بالنسبة للمسائل المتعلقة بالأحوال الشخصية.
أما التعدد الاقليمى فمعناه أن تنطبق على كل أقليم من اقاليم الدولة شرعيه خاصة،
كما هو الحال فى الولايات المتحده الامريكية.
أراء الفقه :
يذهب الإتجاه الغالب فى كل من الفقة الفرنسى والمصرى الى أن قواعد الإسناد لا تتناول سوى التنازع الدولى للقوانين، وأما دراسة التنازع الداخلى فهى تخرج فى نطاق القانون الدولى الخاص.
وعلى عكس هذا الفريق يميل جانب من الفقة الفرنسى الى إدخال دراسة التنازع الداخلى للقوانين فى النطاق الموضوعى للقانون الدولى الخاص، وعلى هذا النحو تعد دراسة التنازع الشخصى بين الشرائع الداخلية التى تحكم الاحوال الشخصية فى كل من مصر ولبنان داخله فى إطار القانون الدولى الخاص.
كما تعتبر دراسة التنازع الاقليمى بين القوانين السائدة فى الوحدات الاقليمية المختلفة التابعه للدولة، كما هو الشأن فى الولايات المتحدة الامريكية، مما يدخل أيضاً فى النطاق الموضوعى لهذا الفرع من فروع القانون.
الى جانب هذين الاتجاهين، يذهب جانب اخير من الفقه ألى وجوب التفرقه بين كل من التنازع الشخصى والتنازع الاقليمى:
فالتنازع الشخصى كما هو الحال فى كل من مصر ولبنان، لا يدخل فى أطار دراسة القانون الدولى الخاص.
أما البحث فى التنازع الاقليمى بين قوانين الوحدات الاقليمية المختلفة كما هو الشأن
فى الولايات المتحدة فنه يعد جزءاً من دراسة هذا الفرع من فروع القانون
2- التنازع لا يقوم بين قانون دوله والشرائع السائدة فى بلد لا يتمتع بهذا الوصف وفقاً لأحكام القانون الدولى العام :
تطبيق ذلك : وقد أقر القضاء الانجليزى هذا المبدأ فى قضية تتلخص وقائعها فى أان إنجليزيا تزوج بأمراه تنتمى إلى إحدى القبائل الأفريقية أثناء رحلة فى أواسط أفريقيا وأنجب منها ولداً. فلما توفى طالبت الزوجة بحقها فى التركة باعتبار أن الزواج قد تم تصحيحاً ووفقاً لعادات القبيلة (الشكل المحلى)، وهو ما يتفق مع قاعدة الإسناد التى تخضع شكل الزواج لقانون بلد إبرامة. ومع ذلك فقد قضت المحكمة الانجليزية العليا بوجوب تطبيق القانون الانجليزى، ورفضت دعوى الزوجية، بأعتبار أن العلاقه غير شرعية والابن المولود غير شرعى. وأقامت المحكمة قضاءها على أساس أن المسأله لا تنطوى على أى تنازع. إذ لا يمكن أن ينشأ التنازع بين القانون الانجليزى والعادات المتبعه فى القبيلة التى تنتمى إليها المدعية.
ويتجة جانب من الفقة الحديث الأن نحو تصور قيام التنازع بين مختلف النظم الدينية والقبليه السائدة فى دول أفريقيا وآسيا متى كان لازما لتحديد القاعدة الواجبة الأتباع.
ولعل هذا الاتجاه الجديد فى القانون الدولى الخاص كان من الدوافع التى دعت جانب من الفقة إلى تسمية هذا الفرع من القانون بقانون تعدد النظم.
3- التنازع لا يقوم بين دولتين لا تعترف إحداهما بالأخرى:
سبب ذلك : يعتبر هذا المبدأ نتيجة طبيعية لحصر نطاق التنازع بين قوانين الدول المعترف لها بهذا الوصف وفقاً لمبادىء القانون الدولى العام. وذلك أن الدولة غير المعترف بها فى دولة أخرى لا تعد فى نظر هذه الأخيرة عضوا فى الجماعة الدولية.
مثال ذلك : لا يتصور قيام التنازع بين القانون اللبنانى من جهة والقانون الاسرائيلى من جهة أخرى ذلك أن اسرائيل ليس لها وجود فى مواجهة لبنان وغيرها من الدول العربية، لكون هذه الأخيرة لم تم بالاعتراف بها.
الوضع بالنسبة لعدم الإعتراف بالحكومات :
وقد أثيرت المسأله بمناسبة القوانين الصادرة من حكومة روسيا السوفيتية بعد الثورة البلشفية سنة 1917 . ذلك أن الكثير من الدول العربية لم تكن قد أعترفت بحكومة الثورة فى ذلك الوقت، مما أثار البحث فى هذه الدول حول مدى أمكان تطبيق القوانين االصادرة عن السلطة الجديدة فى روسيا.
وقد رفضت المحاكم الفرنسية والبلجيكية والانجليزية وكذلك المحاكم المصرية المختلطه أن تطبيق القوانين التى أصدرتها الحكومة البلشيفية آنذاك.