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Teorias da Pena (TEORIAS LEGITIMADORAS (Teorias Retributivas (Aspectos…

- - - - KANT: É um filósofo do idealismo alemão, entende que a pena é um imperativo categórico
      - Pune-se porque, e não para
      - HEGEL: Entende que o delito é a negação do Direito, e a pena é a negação desta negação, restabelecendo-se o Direito
      - Tanto Kant quanto Hegel não reconhecem metas preventivas como intimidação e correção como fins da pena, pois: Kant - isto instrumentalizaria o homem, o tornaria "meio" para um fim; Hegel - isto corresponderia a ameaçar o homem como se ameaça um cachorro com um pau
      - Se fala ser esta uma "teoria absoluta", na medida em que, para ela, a pena é independente, desvinculada de efeito social
      - Pura referência ao passado; A pena é a mera retribuição pelo delito cometido, não precisa perseguir uma finalidade social útil.
    - - Segundo o Roxin, também tem uma boa "capacidade de impressão psicossocial"
      - Encampa, em si, a ideia de proporcionalidade (ao mal do crime, o mal da pena, pois é retributiva)
      - Não instrumentalização do homem, para "passar mensagem para outros"
    - - "O Estado, como instituição humana, não é capaz de realizar a ideia metafísica de justiça nem está legitimado para tal"
      - Do ponto de vista de política social, também é uma teoria indesejável. Isto porque a retribuição pura não pode reparar os danos de socialização, não sendo um meio adequado à luta contra a delinquência.
      - Em um direito penal democrático, deve haver finalidade social (a tutela de bens jurídicos), o que é incompatível com a ideia de retribuição por si
    - - Pena vingança
        
        Aspectos
        
        A vingança é pseudo-racionalizada como justiça
        
        Responsabilidade objetiva: É desnecessário dolo ou culpa para vingar, só é necessário infligir dor
        
        A pena é desproporcional
        
        O julgador absorve a vontade popular de vingança
        
        Responsabilidade flutuante: Mais importante que punir o infrator, é punir alguém (é o sacrifício de um ser humano - ou do bode expiatório - para liberar os pecados, ainda que próprios Trecho de Nietzsche: Genealogia da moral + exemplo da tentativa de latrocínio contra o Junqueira
        
        Crítica
        
        O Estado democrático de Direito é fruto da razão, e não pode lastrear seu poder punitivo na emoção;
      - Pena expiação
        
        Aspectos
        
        Inspira a pena privativa de liberdade como eixo sancionatório (impossibilidade de mutilar o corpo); Legalmente, as nossas celas deveriam ser individuais, como forma de expiação
        
        Valoriza o arrependimento (há acórdãos que só reconhecem a atenuante da confissão se houver "arrependimento sincero", rs)
        
        O objetivo da pena é a purificação e sua reconciliação consigo mesmo, com a comunidade e com a divindade
        
        Crítica
        
        O Brasil é um país laico
      - Pena justiça - Kant
        
        Aspectos
        
        O ser humano é racional, logo é justo, porque a justiça é uma decorrência da racionalidade
        
        Ao mal do crime, o mal da pena, como imperativo categórico da razão
        Todo mundo nasce sabendo e sentindo isso, não nascemos tábula rasa, é muito intuitivo que quem faz o mal deve receber o mal e, portanto, isto não precisa ser justificado
        
        A pena não pode ter finalidade preventiva pois instrumentalizaria o ser humano, violando sua dignidade
        
        Alegoria da ilha: Se a comunidade em uma ilha fosse ser dissolvida no dia seguinte, ainda assim devem ser executados todos os condenados, para não perecer sob a mácula da injustiça e da irracionalidade.
        
        Críticas
        
        Critica Roxin que a teoria parte da premissa que deveria demonstrar e, assim, não explica porque, quando ou quanto punir
        
        A crítica Kantiana da instrumentalização não tem resposta; O que se pode dizer é que toda relação humana instrumentaliza (seja o serviço militar, seja uma relação namorado-namorada).
        
        Ensina Roberto Lyra que a ideia da ilha é falsa e perigosa; Falsa porque não cabe ao Estado impor o reino da Justiça, mas sim evitar a violência. Perigosa pois a ideia de justiça conduz a uma confusão da lei com a moral e com a religião.
        
        A premissa metafísica é inalcançável e não explica a medida da pena (para Kant, é Talião) (crítica de Hassemer)
        
        Não se preocupa com o infrator;
        
        Protágoras: o ser humano é o único animal capaz de matar o semelhante sem medo, fome ou necessidade, bradando por "justiça".
        
        Hassemer ensina que somar o mal da pena ao mal do crime é regra mística, irracional.
      - Hegel e a Anulação Normativa
        
        Pressupostos
        
        É assim que Hegel explica a pena, na ideia, na razão;
        
        Para ele, o crime nega o Direito, e a pena nega o crime, reafirmando o Direito
        
        Hegel é tido como um expoente do idealismo alemão, que prega que a verdade está na ideia, na razão. Os sentidos são enganosos, portanto não se pode almejar obter a verdade com base empírica.
        
        Jakobs tem uma construção muito parecida, ao tratar da expectativa social. O crime nega a expectativa, a pena nega a negação da expectativa, e portanto a confirma.
        
        O Direito é uma ordem racional: matar é proibido. Pedro, ao matar alguém, propõe que matar é permitido. Duas ordens racionais contraditórias não podem conviver, pelo que a ordem de Pedro deve ser anulada pela pena. E a pena deve ser a própria morte de Pedro.
        
        Crítica
        
        É abstrata demais, e não explica quando, como e quanto punir
  - - - Perspectiva da racionalidade utilitária - porque só chamamos de racional o que é utilitário? Ler sobre utilitarismo.
      - (Ver caderno)
    - - Prevenção especial
      - Prevenção geral
        
        O objetivo é atingir a coletividade
        
        Tipos
        
        Positiva
        
        Negativa