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ADO 2.7. (Considerações Iniciais
Apenas para Constituições programáticas…
ADO 2.7.
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Normas constitucionais de eficácia limitada: são aquelas que dependem de uma regulamentação e integração por meio de normas infraconstitucionais.
A ADO vai se dar quando o legislador infraconstitucional não regulamentou uma norma de eficácia limitada.
A inércia do poder legislativo ou executivo acarreta a ADO pelo fato de que o direito previsto numa norma de eficácia limitada não poderá ser exercido pelo cidadão.
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Finalidade: é declarar a omissão e fazer uma provocação para que o legislador ou a Administração Pública sane a omissão.
Duas peculiaridades:
- não está claramente prevista na CF;
- a Lei 9.868, de 1999, regulamentou a ADIn, silenciando sobre a ADO, a lacuna foi sanada pela Lei 12.063 sendo incorporada à Lei 9.868, de 1999.
Previsão Constitucional: A existência da ação se deduz da combinação da referência dos arts. 102 e 103 da CF à “ação direta de inconstitucionalidade” e do art. 103, § 2º, à possibilidade de declarar “a inconstitucionalidade por omissão”.
O art. 12-E prevê que se aplicam à ADO, “no que coube ”, as regras de procedimento da ADI. E o art. 12-H, § 2o, prevê o mesmo em relação à decisão.
A ADO é um meio de controle de constitucionalidade judicial, abstrato e repressivo.
- Quando há decisão de mérito, no fim do processo, se declara a inconstitucionalidade de certa omissão.
Competência: para julgamento é do Supremo (arts. 102, I, a e 103, § 2o, da CF).
Parâmetro: não é o bloco de constitucionalidade, só podem as normas que a doutrina brasileira denomina de eficácia limitada, isto é, aquelas que só podem ser aplicadas após concretização por normas infraconstitucionais.
É a omissão (não precisa identificar o dispositivo – é a omissão em regulamentar de tal direito).
- Total: quando o Legislador ou Administração Pública não criou o ato que deveria criar.
- Parcial: quando há uma regulamentação mas não dá efetividade completa ao comando, só resolve parcialmente.
As omissões censuráveis são aquelas que impedem a efetividade de norma constitucional, não tornando-a operante e exequível.
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Nessas situações o verbo utilizado no indicativo (“lei regulará”; “lei complementar organizará” ) ou a utilização de fórmulas vagas como “na forma da lei”, “nos termos da lei” constituem imperativos de atuação do legislador.
Aquilo que se fiscaliza como possivelmente inconstitucional é a ausência de regulamentação do tema em sua generalidade ou de determinado aspecto, independentemente do caráter oportuno das regras editadas.
As omissões devem ser oriundas de autoridades federais e estaduais, não cabendo à ADO fiscalizar omissões municipais (art. 102, I, a, da CF).
A omissão fiscalizável deve ser causada pela autoridade que tem o dever de regulamentação primário, sendo, na grande maioria dos casos, o legislador federal e estadual.
- Faltando a lei, faltará em geral também o decreto regulamentar. Mas responsabilizar o Executivo pela omissão de criar o decreto carece de utilidade enquanto estiver faltando a lei.
Cabe acrescentar que só pode ser parâmetro dispositivo de direito federal.
- As normas constitucionais de origem estadual constituem parâmetro do controle realizado em âmbito estadual pelos Tribunais de Justiça
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- Se, ao contrário, a lei operacionalizar certo dispositivo constitucional e a administração se mostrar omissa em regulamentar ou mesmo executar a lei, cabe ADO. Mas em tais casos os interessados possuem também o mandado de segurança, o mandado de injunção e outras formas processuais para impor a aplicação de leis.