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MEDIDAS CAUTELARES (ad custodiam): ASPECTOS GERAIS (Definições/Tutela…

- - - - A lei 12.403/11 trouxe a superação da bipolaridade cautelar do sistema brasileiro (denominação doutrinária). Antes da inovação, só existia a possibilidade de se estar preso ou solto. Ademais, as prisões cautelares estavam atreladas a prisão anterior
        
        Atualmente, em vista do caráter de ultima ratio da prisão, as medidas cautelares de natureza pessoal ganharam as medidas cautelares diversa da prisão (arts. 319 e 320, CPP) como novo instrumento.
        
        As medidas cautelares diversas da prisão podem ser adotadas de 2 formas:
        
        Instrumento de contracautela, substituindo anterior prisão em flagrante, preventiva ou temporária
        
        Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz pode decretar a liberdade provisória (art. 321, CPP), caso não se encontrem presentes os requisitos da prisão preventiva, podendo impor as medidas cautelares do art. 319, CPP, observando a necessidade e adequação do art. 282, I e II CPP
        
        Instrumento cautelar ao acusado que estava em liberdade plena
        
        Presentes seus pressupostos, as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, CPP) podem ser aplicadas de maneira autônoma, não guardando qualquer vínculo com a prisão em flagrante, preventiva e temporária como no passado.
        Para tanto, observa-se os art. 282, §2º e §3º, CPP
        
        Tal mudança reflete tendência mundial: Regras de Tóquio de 1990 (Nações Unidas).
        
        As cautelares diversa da prisão exigem apenas que à infração penal seja cominada pena privativa de liberdade isolada, cumulativa ou alternativamente.
      - Espécies
        
        prisão em flagrante
        
        prisão preventiva
        
        prisão temporária
        
        diversas da prisão
    - - PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (OU DA NÃO CULPABILIDADE)
        
        Art. 5º, inciso LVII, da CF/88 - “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"
        
        Da regra de tratamento
        
        A regra é responder ao processo penal em liberdade, a exceção é estar preso
        
        Manifestações claras: A vedação de prisões processuais automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal
        
        Oriunda do princípio constitucional da presunção de inocência
        
        Duas dimensões de atuação
        
        Interna ao processo: imposto ao magistrado - ônus da prova ao acusador
        
        Externa ao processo: o princípio da presunção de inocência e as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade demandam uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização
        
        Da regra probatória (in dubio pro reo)
        
        A parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência
        
        Se confunde com a presunção de inocência
        
        O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória
      - Jurisdicionalidade (Princípio tácito ou implícito da individualização da prisão e não somente da pena)
        
        Da vedação da prisão ex lege
        
        :pencil2:aquela imposta por força de lei, de maneira automática e obrigatória, independentemente da análise de sua necessidade por parte do Poder Judiciário
        
        ofensa a presunção de inocência e o princípio da necessidade da fundamentação da prisão
        
        :red_flag: EXEMPLO ANTIGO: a redação original do art. 312 do cpp trazia qua a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo, máximo em abstrato, igual ou superior a 10 anos.
        
        atualmente não existe mais essa espécies de prisão, foram extintas pelas leis 11.689/08 e 11.719/08.
        
        :warning:ATENÇÃO: subesiste a prisão por força de lei somente nos casos em que o legislador veda de maneira absoluta e peremptória a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança àquele que foi preso em flagrante (art. 44 lei 11.343/06)
        
        :red_flag: EXEMPLO NOVO: prisões decorrentes de sentença condenatória ou de pronúncia, decretadas como simples efeito automático de tais decisões, desde que o acusado não fosse primário ou não tivesse bons antecedentes, independentemente da análise de sua necessidade pelo juiz natural.
        
        :pencil2:Definição: decretação de toda e qualquer espécie de medida cautelar de natureza pessoal está condicionada à manifestação fundamentada do Poder Judiciário, seja previamente ou necessidade de apreciação imediata da apreciação da prisão (art. 5º, LXI e art. 93, IX CRFB)
        
        jurisdicionalidade em sentido amplo se resume na singela intervenção de um juiz, ao passo que a jurisdicionalidade em sentido estrito supõe um juízo com observância das garantias processuais
        
        :warning: ATENÇÃO: não se admite que possam ser decretadas por Comissões parlamentares de Inquérito as medidas cautelares. Segundo Gilmar mendes "o poder de investigação judicial que o constituinte estendeu às CPIs não se confunde com os poderes gerais de cautela de que dispõem os magistrados nos feitos judiciais. estes não foram atribuídos às Comissões Parlamentares"
        
        o art. 33, caput, da Lei nº 7170/83 ( Lei de Segurança Nacional) não foi recepicionada pela CRFB, pois não era necessário a decisão de um juiz para decretar a medida cautelar de prisão
        
        O art. 18 do CPPM encontra-se de acordo com a CRFB, pois o art. 5º, LXI da carta magna excetua - "salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar", ou seja, em se tratando de seara militar, a prisão cautelar não necessita de fundamentação do poder judiciário.
        
        Em se tratando de crime impropriamente militares, é inviável a decretação de prisão por encarregado, sendo imprescindível prévia autorização judicial, salvo no caso de flagrante delito.
        
        :warning: ATENÇÃO: apenas juiz no exercício de sua função judicante é que pode decretar a medida cautelar. Caso o juiz esteja atuando como juiz corregedor, este deve representar ao tribunal competente postulando a decretação da medida cautelar, pois está atuando de forma administrativa.
        
        grande parte da doutrina entende que cautelar decretada por juiz absolutamente incompetente não pode ser retificada pelo juiz competente, porém, o plenário do supremo passou a admitir a possibilidade de ratificação pelo juíz competente, inclusive de atos de caráter decisório (HC 83.006)
        
        :warning: ATENÇÃO: como a liberdade provisória com fiança é espécie de medida cautelar, porquanto sujeita o agente às vinculações dos arts. 327 e 328 do cpp, percebe-se que,esta hipótese do art. 322 do cpp, é possível que a autoridade policial conceda a referida medida cautelar, independente de prévia autorização judicial.
        
        é possível a cassação da fiança pela autoridade judicial art. 338 do cpp
        
        Em qualquer Estado Democrático de direito é o judiciário que tem a missão de tutela dos direitos e garantias do indivíduo em face do Estado.
      - PROPORCIONALIDADE
        
        :pencil2: O Poder Público não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se condicionada pela proporcionalidade - contenção de excessos / Coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais
        
        A medida cautelar não pode constituir um fim em si mesmo, e tendo em conta que a prisão preventiva sempre segue o regime fechado, deve a gradação em abstrato da pena do crime praticado pelo agente funcionar como importante elemento de valoração no momento da apreciação da necessidade de decretação da prisão cautelar
        
        Risco de incorrer em grave vício que afasta legitimidade e justificação das cautelares - o periculum in mora inverso - que ocorre quando houver dano irreparável a parte contrária - dano superior ao que se deseja evitar
        
        Roxin - adverte que o princípio constitucional da proporcionalidade demanda a restrição da medida e dos limites da prisão preventiva ao estritamente necessário, revelando a verdadeira existência de um Estado de Direito, devendo todos os profissionais do Direito, notadamente os que representam o Estado na persecução penal, estarem cientes dos males que qualquer encarceramento, e em especial o provisório, produzem no sujeito passivo da medida
        
        Prisão cautelar
        
        Impõe-se ao magistrado uma ponderada avaliação dos malefícios gerados pelo ambiente carcerário
        x
        proteção dos legítimos interesses da sociedade e da eficácia da persecução criminal
        
        Primado de segurança (direito fundamental previsto no caput do art. 5º, CF/88):
        necessidade do Estado de combater criminalidade e punir criminoso, com direito à investigação e persecução
        STJ: RDD atendeu ao princípio da proporcionalidade
        
        medida de ultima ratio na busca da eficácia da persecução criminal
        
        Duplo espectro da proporcionalidade
        
        Âmbito negativo - proteção contra o excesso do Estado em relação ao acusado
        
        Âmbito positivo - proibição de ineficiência, de proteção insuficiente de toda a coletividade (vedação da proteção deficiente)
        
        Requisitos intrísecos (ou subprincípios) da proporcionalidade
        
        Adequação - princípio da idoneidade ou da conformidade / A medida restritiva será considerada adequada quando for apta a atingir o fim proposto
        
        Necessidade - O Poder Público deve escolher a medida restritiva menos gravosa, que menos interfira no direito de liberdade e seja capaz de proteger o interesse público
        
        Proporcionalidade em sentido estricto - impõe ao juiz uma ponderação entre o gravame imposto ao titular de direito fundamental e o a importância do bem jurídico que se pretende tutelar, a fim de constatar se se justifica a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos
        
        Relação de custo-benefício
        
        Escolha pelo bem de maior relevância
        
        Utilização de técnicas de contrapeso de bens e valores
        
        Consta expresso no Art. 282, II, CPP:
        As medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a adequação da medida à:
        a) gravidade do crime
        b)circunstâncias do fato
        c) condições pessoais do iniciado ou acusado
        
        Válido para as cautelares e prisão temporária (lei 7.960/89)
        
        O pedido de prisão cautelar jamais pode ultrapassar o prazo da pena efetivamente aplicável - não aplicar função exclusivamente punitiva
        
        não resulte na imposição de gravame superior ao decorrente de eventual provimento condenatório
        
        :red_flag: Exs: art. 283, § 1º - não se aplicam à infração a que não for isolada cumulativamente ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade
        
        :red_flag: Exs: Leis de conteúdo despenalizador - não utilização da preventiva
        
        Lei 9099/95 - contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, sujeitos ou não a procedimento especial (art. 61), afigurando-se possível benefícios despenalizadores (art. 74) ou transação penal (art. 76) / crimes que admitem suspensão condicional do processo (art. 89)
        
        Lei 9714/98 - afastamento da pena privativa de liberdade quando a substituição por restritiva de direitos seja suficiente (mesmo com réu reincidente), desde que a pena não seja superior a 4 anos, não tenha sido crime com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer pena aplicada, seja crime culposo
        
        Alteração do CPP, art. 313, I - a prisão preventiva será cabível, em regra, nos crimes dolosos punidos com pena privativa máxima superior a 4 ano (+ incisos II e III, e par. unico)
        
        Tribunais Superiores
        
        1ª turma do STF: concluiu-se pela impossibilidade de se decretar a prisão preventiva em relação ao delito de porte ilegal de arma de fogo, porquanto a sanção corporal não exceda 4 anos, ensejando a imposição de pena restritiva de direitos, ante a ausência de violência ou grave ameaça.
        
        6ª turma STJ: manifestou-se certo inconformismo quanto à necessidade de prisão preventiva na hipótese de furto, ainda que qualificado, porquanto a prisão preventiva sempre segue o regime fechado, enquanto, no furto, o regime, em princípio, não seria esse.
        
        6ª turma STJ: entendeu-se que não seria justificável manter o acusado preso em infração que admite fiança, mormente quando a pena privativa de liberdade em tese projetada não fosse superior a 4 anos.
  - - - Ex: medidas assecuratórias de sequestro, arresto, hipoteca (arts. 125 e 144, CPP); restituição de coisas apreendidas (arts. 118 a 124, CPP - em juízo é contracautelar);
  - - - busca domiciliar(art. 240 cpp)
      - produção antecipada de prova testemunhal(art. 225 e 366 cpp)
      - depoimento antecipado daqueles inseridos no sistema de proteção à testemunha(art. 19-A, parágrafo único lei 9.807/99)