1.5 CONTROLE INCIDENTAL/DIFUSO (Modelo Americano)
PROCEDIMENTO
Os órgãos do Judiciário de composição monocrática decidem sobre o incidente de
inconstitucionalidade sem seguir uma tramitação específica.
Para as formações judiciais colegiadas, arts. 948 e 949 do CPC, com base na cisão funcional da competência.
Para os colegiados:
- Inicialmente, o órgão fracionário verifica se há fundamento na alegação de inconstitucionalidade ou se a norma questionada é constitucional.
- Por maioria.
- Caso entenda possível a inconstitucionalidade o processo é encaminhado ao Plenário ou ao Órgão Especial para decidir a questão incidental da inconstitucionalidade, satisfazendo a reserva do Plenário.
- Dessa decisão do Plenário ou Órgão Especial sobre a constitucionalidade não cabe recurso.
- Tendo sido resolvido o incidente de inconstitucionalidade, devolve-se o processo ao órgão fracionário para decidir as demais questões.
- O art. 950 CPC prevê a possibilidade de manifestação das pessoas jurídicas de direito público responsáveis pelo ato questionado, dos legitimados previstos no art. 103 da CF e de outros órgãos em razão da relevância da matéria e da representatividade dos postulantes.
Competência: Todos os órgãos do poder do judiciário, exceto os órgãos fracionários de Tribunais.
- Os Tribunais de Contas podem em controle incidental.
- O CNJ pode exercer controle difuso (precedente).
- O CNMP pode, se o Supremo já tiver se pronunciado quanto a inconstitucionalidade da norma, o CNMP pode declarará no caso concreto (Enunciado 12, CNMP).
Controle de legitimidade do direito pré-constitucional: recepção ou revogação
- Eventual colisão entre o direito pré-constitucional e a nova Constituição deve ser simplesmente resolvida segundo os princípios de direito intertemporal.
- Cuida-se de simples aplicação do princípio lex posterior derogat priori, e não propriamente de um exame de constitucionalidade.
- Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente, nem o legislador poderia infringir Constituição futura, pois a Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes, mas as revoga.
- A ADPF é o meio de acionar o judiciário.
Controle Incidental no STJ
A DISCUSSÃO surge porque as questões de constitucionalidade em sede de Recurso excepcional são de competência do STF, limitando-se o STJ a tutelar mediante recurso excepcional as normas federais inferiores à Constituição.
- Quando se interpõem recursos contra decisão de segundo grau, um por violação da Constituição (STF) e outro por violação da lei (STJ), considera-se que o STJ não pode examinar incidentalmente a questão constitucional, já que isso é competência do STF.
- Se a parte perder a oportunidade de questionar a constitucionalidade apresentando Recurso Extraordinário, a matéria fica preclusa.
REGRA: é proibido o controle incidental em Resp.
- Não pode sob pena se usurpação de competência.
EXCEÇÃO em Resp: quando a questão constitucional surge/suscitada após o julgamento do acórdão recorrido e não tem REX interposto.
EFEITOS DA DECISÃO
1) Aspecto subjetivo: Efeito inter partes - o efeito da decisão do controle incidental se restringe às partes e não atinge terceiros.
É típico da função jurisdicional que consiste em aplicar o direito ao caso concreto, sem decisões de alcance geral sobre a aplicação de normas jurídicas.
3) Aspecto Temporal: Em regra é ex tunc - Teoria da Nulidade - A declaração retroage no passado a partir do surgimento do ato inconstitucional.
O STF considerou possível modular os efeitos da decisão no tempo. Havendo relevante interesse público, a declaração incidental de inconstitucionalidade pode vigorar a partir de momento posterior à entrada em vigor da norma inconstitucional.
- maioria de 2/3.
- Os efeitos da pronúncia de inconstitucionalidade (ou constitucionalidade) se limitam ao caso em discussão, vinculando só as partes envolvidas no processo.
RECURSOS
- As decisões terminativas do 1º grau de jurisdiçãopodem ser submetidas a recurso.
- Levam a causa a reexame, para obter uma reforma total ou parcial da decisão ou mesmo sua invalidação.
Essa decisão também gera efeitos entre as partes e não forma coisa julgada em relação à questão incidental da inconstitucionalidade.
Tem duas espécies de recursos excepcionais, permitindo que a parte prejudicada recorra para um 3º grau de jurisdição que revise, parcialmente, a decisão de 2º grau
O Recurso Especial, endereçado ao STJ, cuida de matérias infraconstitucionais de direito federal.
O Recurso Extraordinário é endereçado ao STF e propicia um julgamento definitivo de matéria constitucional.
2) Aspecto Objetivo: se limita a parte dispositiva da decisão que faz coisa julgada.
- E não ao fundamento, onde está a questão constitucional.
- Exceção - Modulação Temporal dos efeitos - o STF pode modular os efeitos da decisão para que ela não retroaja.
- Efeitos prospectivos - da decisão para frente (trânsito em julgado);
- Efeitos pro-futuro - escolher uma data (outro momento) para começar a valer;
- Art. 27, Lei 9868.
SEMPRE -> O Controle incidental é possível nas Ações Originárias e no Recurso Ordinário (art. 105, I e II, CF).
- O STJ suspende o julgamento e remete a questão ao Órgão Especial para julgamento de inconstitucionalidade.
- Ele afasta a lei no caso concreto.
Em RECURSO ESPECIAL